田建初

“工伤”？十九年的奔波。——一桩民事案件代理记湖南凌风律师事务所田建初引子“我受了工伤，到今年为止，我已告了19年状，跑了省、市、县若干部门，仍没有得到赔偿。我的这一些材料，请你帮我看一下，是不是我告状无门”。一位年过半百的老者对我说。19年，这与法律规定的受人民法院保护的最长诉讼时效20年的规定，仅差一年。我听得没有兴趣，对他的材料看也没看，便打算不接受其委托代理，但对他的遭遇很是同情。老者的再三请求，我的心软了，决定先看看他的材料。一、工伤赔偿，山重水复疑无路。材料很乱，用一张发黄的报纸包着，足有一本五百面的书那么厚。晚上，我打开发黄的报纸包，决定看看他的材料。老者名叫TH，男，55岁，系某乡水电站电工。1990年初的一天，TH受某电力公司之邀，为电力公司整改室外3万伏高压输电线路，在13米高的电杆上进行整改作业时，高压线路突然送电，TH被高压电击落，幸好，一根救命的保险带将TH挂在半空，但3万伏的高压电，将TH左上肢击穿，烧伤面积达60%，正中神经和挠神经严重损伤。事故发生后，县劳动局、县水利水电局介入调查，1991年12月发给了TH一份《职工因公伤亡审批表》。表载：TH在改造高压线路时，由于变电站于15时突然送电，致TH在高压电杆横担上被电击伤，因有保险带吊住，避免了死亡事故发生，TH属于工伤。同意为TH发工伤证。不久，县劳动局也确实为TH发了一本《湖南省职工工伤证》。拿着这份盖满了公章的《职工因公伤亡审批表》和《湖南省职工工伤证》，TH在继续医疗的同时，又在为“评残”的事奔忙。按当时的规定，法医鉴定是不接受个人委托的。为了一份“评残委托书”，TH几乎跑遍了所有的相关单位与部门，然而谁都似乎有不出示的理由，结果当然是谁也没有为其出示。直到2000年7月，TH所在的乡水电站才为其出示了一份评残委托书。经法医学鉴定：TH构成七级伤残。此时的TH，自己已经垫付了两万余元医疗费用。2001年3月，电力公司为TH给予了一次性终身医药费补偿金二万元。从此再无下文。因TH的生活仍需要药物支持，且不能工作，生活陷入困境。以后的日子，便是TH漫漫的上访之路：2002年1月，2003年1月、12月，TH向电力公司申请伤残补偿，无果。2004年6月，TH向县水利水电局申请安排工作，并请求伤残赔偿处理，无果。2005年8月，TH向县政府上访，回复：督促相关单位落实，以后没有结果。2005年8月，TH向省信访局上访，《信访转送单》到县信访局后，没有下文。…………信访“长征”，均无结果。看完TH的材料，我发现了一个有趣的问题。二、法律关系，峰回路转另一村。TH奔波了19年的工伤案件，其劳动争议才仲裁时效早已超过，不可能得到劳动争议仲裁的支持。从头梳理其间的法律关系，TH受伤是工伤吗？我认定：TH受伤不是工伤。根据相关关于工伤认定的规定，认定工伤关系的法定要件是“从事本单位工作负伤”。这一规定说明了“工伤”关系的基础关系是劳动合同关系。而TH是乡水电站的职工，不是电力公司的职工，事发当天，TH受电力公司之邀，为其工作。说白了，TH就是电力公司的一个帮工，其间并没有建立劳动合同关系。TH的受伤，不受《劳动法》调整。我决定，接受TH的委托，以雇工人身损害赔偿为由，提起诉讼。再看看诉讼时效，离法律规定的最长诉讼时效20年，仅剩5个月，不由分说，时间不允许我作更多的考虑，必须立即起诉。终于，我的关于本案法律关系的观点，在开庭时，得到了法庭的认可，得到了电力公司的认可。TH的伤残赔偿金及相应损失，在法庭的主持下，电力公司当庭表示愿意赔偿，双方握手言和。2010年5月于湖南常德桃源

2012.3.29.桃源县国税干部法律培训专题讲座《中华人民共和国行政强制法》讲义湖南凌风律师事务所律师田建初一、《行政强制法》的立法“不顺产”与“限权”思想的实现2011年6月30日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，2012年1月1日起实施的《行政强制法》，在孕育期间就历尽坎坷。作为与《行政处罚法》、《行政许可法》并称的行政程序立法“三部曲”，《行政强制法》的出台显得格外不顺利。从1999年的酝酿开始，经过2005年、2007年、2009年、2011年4月，再到2011年6月的五次审议，而且自2005年首次审议之后，多次审议都是在草案有可能被终止审议的关键节点，以再次提请审议的方式让法律案得以“激活”式延续、不致被废。《行政强制法》是一部必须要自始至终贯彻“限权”（限制和约束行政机关的公权力）思想的法律，其对行政权力的态度应当是警惕、规范和限制，这也与现代社会的政治运作理念相吻合。目前我国行政强制制度存在问题主要有两个方面：一是“滥”，滥设行政强制和滥用行政强制，侵害公民合法权益；二是“软”，对有些违法行为不能有效制止，有些行政决定不能得到及时执行。《行政强制法》第一条明确了其立法目的，即：规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。这里，在强调“强”的同时，更多的是“限权”。“强”是必要的，但对“强”的约束也是必要的。行政执法在在某些方面则不能用“强”。那么，哪些方面不能用“强”？“大盖帽”不得随意执法：行政强制措施由法律规定，不由地方法规规定，避免拥有强制权的机关过多，消除类似“七八个大盖帽围着一个小草帽”的混乱现象。不得夜间突袭，不得断水断电：不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式。不得顶着“临时工”的头衔执法：实施行政强制措施的人员，法律规定必须是行政机关具备资格的行政执法人员，不能再把“临时工”抛出来了事。（例：近年来，在诸多事件进入责任追究阶段时频现“临时工”的身影：抄袭领导讲话稿的文员是临时工，上班打牌的机关工作人员是临时工，银行业务出错的是临时工，违规申请保障房的是临时工，强制拆迁民房的是临时工，引发火灾的是临时工……甚至收钱评奖的活，竟然也是临时工干的。这“临时工”究竟是何方神圣？他们吃了什么豹子胆，又是哪来的这般通天本领？人们不禁还要问：既然执法的是“临时工”，违法的也是“临时工”，“担责”的还是“临时工”，甚至起草文件的也是“临时工”……那“正式工”都在干吗？身为负责人的领导干部在干吗？“临时工”没有身份没有地位，没有与所从事工作相对应的待遇，却还总是被当作推脱责任的“挡箭牌”，总是成为被问责的“替罪羊”。这种现象不仅与社会的公平正义相违背，背后还可能隐藏着惊人的渎职和腐败。）杜绝行政权力从“必要的恶”异化为“必然的恶”。这其实对行政权力及其执掌者（执法者）而言，并非全是剥夺（限权），在另一种制度意义上则是一种保护。以严苛的程序和细节来规范行政行为，意味着只要依法进行就能避免法律的负面评价，并进而得到法律的保护。虽然再也没有了“无法无天”的那种肆意与畅快，但却自此从“有法有道”的被限制中获取解压与安全。本来，政府是人民的政府，政府相关行政机关的权利是人民赋予的权利。但现实中，政府与公民的矛盾，却频频跃入人们的视野，突出地表现主要在行政强制过程中。如：2007年3月，重庆最牛钉子户的强制拆迁的例子（杨武、吴苹夫妇的破败房屋，被20米深坑包围，危楼高高地耸起，万众瞩目。“我们绝对不搬，要用生命捍卫我们的合法私有财产！”孤军奋战，身心俱疲，在法院下达了强制拆迁令后，他们仍不甘示弱。是什么让这座孤岛拥有坚守的勇气？他们只是觉察到权益受侵害时比其他人更生气……）、北京朝阳区太阳宫的最牛钉子户，盘踞闹市7年例子、南京钉子户徐爱国在屋顶钉满了钉子，一个人悬挂国旗坚守“阵地”3年的例子。等等。这些例子无不说明，政府的要求与公民之间突显的矛盾。“限权”，是贯穿整部《行政强制法》的法律思想，但却又基于行政机关各自的利益需求，注定是一场艰难的跋涉，或者说是一场艰苦的博弈。这部“并不顺产”法律，我想，将来要面对的可能是更加艰难的实施过程。《行政强制法》事关公民的人身、财产安全，事关社会和谐，应该说是一部相当重要的法律。然而，该法律的颁布实施，却没有引来多少社会关注，舆论界似乎也不太关心，打开为数非常有限的几个网页，其评论大部分都是负面评价。什么“纸上的东西”、“无非是再多走点过场”、“中国只有领导的看法和地方的办法，别的法都是浮云”。更有不少人甚至把《行政强制法》误当成“行政强拆法”。对法律的不信任是如此强烈，以至于很少有人愿意去了解法律到底是怎么规定的。民众的情绪如此，官员的心态怕也未必两样；因为民众对法律的看法，无疑主要来自他们过去跟官员打交道的经验。这样的不信任情绪无论来自官民中的哪一方，对法律的实施来说都是致命的。应该说，《行政强制法》确实旨在规范行政机关强制权力运行，而且其具体规定有许多是切中时弊的，并且有很强的针对性。譬如限制人身自由的强制措施只能由法律设定，禁止地方设定行政强制，禁止委托实施行政强制（针对：临时工执法），规定行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行（情况紧急的除外），规定不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气（针对：强制拆迁）等方式迫使当事人履行相关行政决定等等。但是过强的针对性本身就可能削弱《行政强制法》的作用。行政强制并不只是发生在征地、拆迁过程中，针对征地、拆迁过程中违法行政行为的禁止性规定可能引起“明示即排斥其他”的法律解释。譬如“不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”，就可能解释为：不能这样做，不排除那样做，是不是可以采取剥夺当事人工作机会、不给当事人的孩子上户口等方式迫使当事人（履行堕胎、绝育、上环或缴纳“社会抚养费”）履行相关行政决定。为了避免这样歪曲法律，应该禁止除“执行罚”（以督促行政相对人履行义务为目的的罚款）以外的一切间接强制手段，而不应该仅仅是禁止“停止供水、供电、供热、供燃气等行为”。即使是在作为《行政强制法》主要规范对象的征地、拆迁行政强制中，人们的不信任也是有充分理由的。规范行政机关强制权力运行靠谁呢？就个案而言，首先当然得靠当事人对违法的行政强制行为的抵制。于是便有了行政相对人的“积极防卫”。因为有的行政机关工作人员执行职务时确实跟流氓、恶霸无异，严重损害行政相对人的人身、财产权利，不积极防卫将产生无法弥补的后果。据清华大学法学院副教授何海波介绍：“《行政强制法》草案一度规定，没有法律、行政法规的依据，行政机关进入生产经营场所实施检查、调查的，当事人有权拒绝。但由于一些学者和人大代表对该规定表示疑虑，这一条款在后来的草案中又被删去”。如果不能当场进行哪怕是消极的正当防卫，那么受违法行政强制侵害的人就只能通过提起行政诉讼寻求事后救济了。但是在这里我们又遇到了另一个问题，我国的行政诉讼中，是不审查抽象行政行为（针对不特定人）。这就意味着，无论是抽象地赋予行政相对人义务的政府文件还是抽象地规定强制措施的政府文件，本身是否合乎法律与行政法规，法院是不管的，法院只管政府工作人员的具体行政行为是否符合行政机关的抽象决定。不审查抽象行政行为，又如何能证明具体行政行为是合法的、适当的？那最多只能证明具体行政行为符合抽象行政行为！抽象行政行为不能作为起诉标的；这是因为有具体行政行为，行政相对人才与案件有利害关系，案件才符合受理范围。法院受理什么和受理后需要审查什么是两回事。审查具体行政行为的合法性不可避免地涉及抽象行政行为的审查。只有抽象行政行为合法，具体行政行为符合抽象行政行为，才能证明具体行政行为是合法的。行政诉讼的被告是行政机关，而非行政机关工作人员。但现实的问题是，法院似乎自认为是政府的一个部门，自觉地把自己变成了行政机关监督员工的监工。其行政诉讼过程中的中立性，我个人感觉到已经部分丧失。《行政强制法》既没有赋予行政相对人的防卫权利，又没有改变行政诉讼中不审查抽象行政行为的“规则”，《行政强制法》是极有可能成为一纸“限权”空文。再者，即使《行政强制法》得到认真实施，规范了行政强制权力的运行，实现政府依法行政的目标，那反过来可能离建成和谐社会的目的会越来越远。实际上，很多行政强制恶性案件的发生，首先不是行政机关的工作态度和工作程序问题，而是赋予行政相对人义务的政府文件本身的合法性成问题。譬如“堕胎、绝育、上环”等所谓“计划生育义务”，本身就没有法律依据，只是因为法院不审查规范冲突，才导致公民不得不承担这些没有上位法依据的“计划生育义务”。强制征地、拆迁的被征收人，也没有几个认为自己有法律义务搬走。行政相对人没有义务感，是政府不得不大量使用强制措施的根源。所以要建设法治社会、和谐社会，首先要清理那些赋予行政相对人义务的行政法规、规章和政府其他规范性文件，使“义务”本身变得合法。二、《行政强制法》的立法亮点虽然我前面提到《行政强制法》出生的如何“不顺产”，实施过程的艰难与“限权”理想（思想）的冲突，但作为一部法律、一种制度，一旦颁布实施，对他的执行与尊重，就应当成为我们每一个公民的义务。这部法律的出台对行政机关及其工作人员是一个告诫:公权力的行使应当有边界,行政强制措施的行使必须谨慎。《行政强制法》的第一条开宗明义，明确了立法目的:规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。亮点一：行政强制措施由法律设定法律、行政法规、地方性法规是否可以设定行政强制措施，是规范行政强制的首要问题。规范行政强制权的设定是主要立法目的之一。行政强制法第九条规定，行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。行政强制法规定，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项（限制公民人身自由）、第四项（冻结存款、汇款）和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项（查封场所、设施或者财物）、第三项（扣押财物）的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《行政强制法》还规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项（限制公民人身自由）、第四项（冻结存款、汇款）和应当由法律规定和行政强制措施以外的其他行政强制措施。（到这里，我不得不说，现在的某些行政执法机关，其执法主体是否合法的问题，如：城管机构存在的合法性，以及其经常实施的“扣押”行为的合法性。）亮点二：行政强制权不得委托为治理行政执法主体“多”“乱”的问题，使得如城管（执法的合法性质疑、“临时工”的执法问题）、文化执法大队等相对集中行使行政处罚权的部门应运而生。《行政强制法》（第十七条）规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托（这里的“委托”包括行政执法的各个环节，甚至包括文书的送达）。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。同时，《行政强制法》（第二十二条）还规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。（第二十三条）冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。亮点三：实施限制人身自由强制措施不得超期限规范行政强制措施的实施程序，用一道道严密的程序来约束行政机关，是这部法律的重要内容。《行政强制法》（第二十条）规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。法律规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。《行政强制法》第十八条规定了实施行政强制措施应当遵守的规定，如实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径等。亮点四：实施强制执行不得“夜袭”综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。法律规定，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。法律（43条）规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。【如：（正面报道）2011年6月，泉州市质监、工商两部门联手执法，夜袭仁风街。经营者见执法人员前来查处，一些店家慌忙关门。在随后的执法行动中，4家“问题店”被取缔或要求整改。】【又如：（正面报道）2011年3月的一天凌晨1时许，南宁市商务综合行政执法支队执法队工作人员到北湖村一处私宰场地。这个私宰场是几间矮小的瓦房，外墙用破旧的塑料袋遮挡，场地周边十分肮脏，房后的水池不时飘来阵阵恶臭。当执法人员冲入私宰场时，五六名正忙着清洗猪肉的屠宰人员见势不妙，撒腿四处逃跑。在现场，小小的私宰场血水横流，地面上堆满了猪粪和猪毛，6头已被宰杀的母猪躺在肮脏的地面上，猪头和猪脚已被分离出来，随意地扔在一个墙角边，附近的猪圈里还有1头还没来得及宰杀的母猪。在私宰场地外面，一些装载猪肉的面包车和摩托车就停在门口等候，执法队员称：这辆面包车经过改装，是专门用来运送猪肉的，这些问题猪肉主要流向南宁市的一些学校、快餐店和包子铺。执法人员在执法过程中曾发现，一辆车上挂着某学校的出入证。据了解，此类问题猪肉每公斤售价在16元至20元之间】。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。亮点五：坚持教育与强制相结合原则全国人大常委会法工委行政法室相关负责人表示：“行政强制立法的目的不是强化行政强制，而是减少行政强制”。“行政强制法在程序设计上，始终贯彻教育与强制相结合的原则”。这一个说明，我把它理解为立法解释。法律规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。在这里又存在另外一个问题，如前面两个案例，如果实现告知，试想：这无证小店与违法屠宰，怎么治理？法律还规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。法律也为违法建筑当事人自行拆除违建提供了时机和余地。法律（44条）规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。亮点六：为受害人提供全面的权利救济途径《行政强制法》为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时，规定了全面的救济途径。法律规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。行政机关强制执行，法律规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。【问题：没有赋予行政相对人的正当防卫权，救济途径的缺陷，见P.6】三、我国税务行政强制执行方面存在的问题我国《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高院《司法解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”由此可见，我国税务行政强制执行的基本制度是以税务行政机关申请人民法院强制执行为原则，以税务行政机关自行强制执行为例外的税务行政强制执行模式。从我国已经形成的行政强制执行制度来看，行政强制执行权与行政决定权是分离的。税务行政强制权的让渡是以法律特别授权为前提的，而非税务行政权的自然组成部分。因此，在税务行政强制执行权的行使上，为保护纳税人的合法权益，必须采取十分审慎的态度。由于我国目前尚未有统一的行政强制执行法，因而具体到税务行政强制执行上，实践中还存在一些问题。1.税务行政强制执行权限边界模糊。《税收征管法》就税收强制执行与行政处罚强制执行，分别规定了不同的执行主体。对从事生产经营纳税人的税款强制执行主体只能是税务机关，而不能由人民法院执行。实践中，有些税务机关将法律赋予自己的强制执行权闲置或缺失，主动让渡给法院，导致司法权界入了行政权；有的地方法院与税务行政机关共同强制执行，以至于分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。这样不仅可能会侵害到纳税人的权益，难以保障行政执法行为的公正与效率，而且也与人民法院专事司法、居中裁判的地位不符。??2.税务行政强制执行依据不明确。税务行政相对人不履行法定义务，是税务行政强制执行的前提，这是毋庸置疑的。但该义务是依据税务行政处理决定，还是可以基于法律法规的规定，则是颇有争议的。从现有法律规定看，《税收征管法》规定的与税款征纳直接相关的强制执行，均是以税务行政处理决定为执行依据的，《税收征管法》和《发票管理办法》中对发票的强制执行则是以法律法规的直接规定为执行依据的。但是，如果全部与税款相关的税务行政强制执行都必须以税务行政处理决定为基础，并在实践中履行告诫程序，则无异于通知纳税人尽快转移账户资金和隐匿可供执行的财产。因此，对偷、逃、骗、抗税情节恶劣、危害严重的不履行义务行为，可直接基于法律法规的规定采取税收保全措施，这不仅在立法上体现轻重有别，在执行中也便于操作。??3.税务行政强制执行手段不完整。税务机关在税收管理中享有比其他行政部门更多的强制执行权，但对拒不执行税务处理决定的情况往往力不从心，难以达到迫使纳税人履行义务的目的。在执行税务行政强制措施时缺乏相应的机构和手段，对强制执行管理权归属问题也不统一。有人认为应当由稽查局执行，持这种观点的人的理由是《税收征收管理法实施细则》（第9条）规定“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”。同时规定“国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉”。而日常管理是大量的税务处理决定不应当列为稽查局执行的范围。因此在税务机关内部设立专司强制执行的机构，就显得尤为必要，以保证解决“执行难”的问题。4、税务强制执行程序不具体。目前我国尚无统一的关于税务行政强制执行程序的法律规定。因此，遇有税务行政强制执行时，在具体程序上往往属于税务行政机关“自由裁量”的范围。缺乏统一法律规定，无疑给税务行政机关的强制执行带来很大困难，同时也给某些税务机关滥用强制执行权提供了方便。??5、强制执行缺乏刚性。?当税务机关按照法律规定采取强制执行措施无效或无法采取强制执行措施时，只能申请人民法院强制执行，税务机关本身缺乏法律规定的刚性。如法律没有赋予税务机关搜查权。《民事诉讼法》规定，被执行人隐匿财产的、人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。可见，搜查是强制执行必须具备的手段之一。在我国，税务机关因没有搜查权而存在执行难的问题。虽然《行政强制法》没有赋予税务机关搜查权，但从理论上讲，赋予税务机关一定的搜查权是必要并且是可行的。在适用条件和报批程序方面作严格限制时，由税务机关独立行使搜查权，是保证税务机关强制执行有力的手段。6、没有建立专门的税收司法机构目前，我国一些地方建立了司法组织，如与公安机关合办的“税务公安派出所”、“涉税犯罪侦察室”与检察机关合办的“税务检察室”，与法院合办的“税务审判庭”、“涉税案件执行室”等等，在税收行政执法过程中发挥了积极作用，具备了专门的税收司法机构的某些特征。但，从国际范围来看，发达国家普遍都建立有专门的税收司法机构，比较典型的是税务警察和税务法院。从税务警察来看，有英国的税收皇家部队，意大利的武装财政部队，俄罗斯的税警部队等。从税务法院来看，美国就专门设立了审理税务案件的税务法院，独立于税务机关，法官由总统任命。日本也成立了独立的国税法院，独立于税务机关，并成立了地区税务法院。这些专门的税收司法机构的设置，为税收执法提供了有力保障。而目前模式，是我国的税务机关紧紧依靠公、检、法机关，加强联系与沟通，凭自身的能力争取他们的支持。作为税务机关工作人员，在这方面是有探索空间的。在条件成熟的情况下，在全国成立专业税务警察，专司涉税犯罪案件的侦查与税收秩序的维护；设立税务检察院，专司涉税案件的诉讼与起诉；设立税务法院，专司涉税案件的审理、判决与执行。这对税收是有力的保证，对涉税违法、犯罪在很大程度上也是一种威慑。

变形的圆圈——记一起行政案件代理始末湖南凌风律师事务所田建初引子圆圈，难画的一个简单符号。意大利著名画家达·芬奇为了画好一个象鸡蛋一样的圆圈，几乎耗费了他毕生的经历。画圆，就是一个从起点到起点的过程，从达·芬奇的例子不难看出，这个过程是艰苦的。画完之后，汉语读作“零”，现代汉语中有一种解释为“没有”。国家行政机关的行政行为，是优良制度集合的最直接的体现，具有时刻彰扬令人赏心悦目的特征，“以人为本”的思想，是最有力的说明。如果将一个行政行为的实施当成一个起点，经过一番折腾，又回到起点的时候，这个“圆圈”将作何种解释？毫无疑问，不能简单地解释为“没有”，更不能简单地读作“零”。一、民事侵权，纯粹的私权争议，简单。2007年12月13日，一位年近六旬的老妇走进我的办公室，确定了我的律师身份后，很激动地说明了她要委托律师打官司的来意。老妇名叫W，1999年7月与其前夫M1离婚，离婚时法院将坐落在县城中心区的一栋三间一偏平房判决由其所有，相应宅基地判决由其使用，但后来因经济上的原因，W既没有对房屋进行维修，也没有办理土地、房产登记。2007年5月，W在外居住了一年余后回来，眼前的情景把她吓了一跳：房屋没了，到处是撒落的木头、砖头与瓦砾，原来的宅基地上，分明是推土机碾过的痕迹。W愤怒了！“是谁拆了我的房子，是谁？！是谁？！！”几经打听，终于找到了拆房子的人。M1，县国土资源局干部，W的前夫，房屋是M1在2006年3月拆除的。以后的几个月时间，W几次找到M1，她要问个究竟，她要M1说清楚，她要M1赔她房屋。但每次都无功而返。听完W的讲述，我有了一个结论性的概念：一个再简单不过的民事侵权案件，一起平平常常的物权保护纠纷案。该案的办案工作，从此开始。二、民事诉讼，半路杀出个程咬金，祸起萧墙。诉讼，本来是有风险的，但就本案而言，因M1的行为符合侵权的全部法定要件，W胜诉是不成问题的。按照一般的办案规程，对该案进行了必要的调查后，2008年2月18日，我以W委托代理律师身份，向法庭递交了民事起诉状，法庭也依法受理，一切都顺理成章，让我几乎看不到危机。几天后，我收到了W转来的M1的答辩状，辩称：1999年7月的离婚判决书有问题、W要求执行法庭判决已经超过了法定时效、W不享有法定的房屋所有权与土地使用权等等。看完答辩状，再看我所收集的证据，特别是1999年7月的那份离婚判决书，我不以为然。M1无理的辩词，大可不必将其放在心上。法庭给M1确定的举证期满后，仍然看不到M1的任何证据。2008年4月23日，法庭开庭。M1当庭举证，向法庭提交了一本《国有土地使用证》复印件，证中清晰地记载：土地使用人：M1、M2，红线也清晰地将W的房屋土地圈入其中，发证日期为2006年6月。虽然已过举证期，但对如此重要的书证，我再也不敢掉以轻心。沉着，再沉着。我警告自己。法庭上的突然变故，让我感到：案件并不是我想象中的那么简单，我正在办理的是一桩很复杂的案子。我不得不申请休庭，不得不对这份《国有土地使用证》的真伪予以核实，不得不对证载内容予以调查。查实：《国有土地使用证》由县国土资源局登记，由县政府颁发，是一份有效的国有土地行政许可文件；M2是M1与其前妻的儿子，M2也是县国土资源局干部；W的房屋土地确在其红线内。本来自认为一件简单的民事侵权案件，此时，我已是一头雾水。民事诉讼中是不能对行政行为作出处理的，《国有土地使用证》已成为民事侵权案件决定性障碍，咋办？民事诉讼，只能终止。我选择了撤诉。三、维权之路，山重水复，敢问路在何方？拿着撤诉裁定书，从法庭出来，我已再没有开庭前的光芒。“寻寻觅觅，凄凄惨惨戚戚”。回到办公室，又鼓勇气，重新审视W与M1的证据。我认定：1999年7月的离婚判决书在先，登记M1与M2名字的《国有土地使用证》在后，且其间没有经过任何变更登记程序，县国土资源局登记与县政府颁证出了问题，《国有土地使用证》应当撤销。解铃还需系铃人。我依照《行政许可法》第六十九条关于作出行政许可决定的行政机关或者其上级机关可以撤销行政许可的规定，将《国有土地使用证》的错误，上书县国土资源局与县政府，希望父母官们能纠正错误，避免不必要的劳民伤财。然而，我，还有W，太天真了。根本就不知道这份《国有土地使用证》背后，山有多高？水有多深？2008年10月17日，请求县国土资源局和县政府纠错未果时，我与W踏上了去市政府的路，提起行政复议。几天后，W转来县政府的复议答辩书，称：《国有土地使用证》的颁发事实清楚，程序合法；W的复议申请已超过《中华人民共和国行政复议法》第九条所确定的六十日规定，属超过法定时效。2008年12月12日，市政府根据《行政复议法实施条例》第十七条关于“行政机关应当告知”的规定，确认县政府未履行“告知”义务，W未超过法定时效，以《国有土地使用证》主要事实不清，依据不充分为由，决定：撤销县政府为M1、M2颁发的《国有土地使用证》。W总算松了一口气，然而，事情并没有结束。2008年12月30日，M1、M2以市政府为被告，以W为第三人，以W主体不符；行政复议超过法定时效；拆房屋、平整土地支付了费用等理由，向市中级人民法院提起行政诉讼。2009年5月25日，市中级人民法院认为：W认为《国有土地使用证》违法，可以通过其他途经解决，之后，以W复议时间超过了《行政复议法》规定的六十日，市政府依据的《行政复议法实施条例》第十七条规定的没有告知不受六十日限制的理由不能成立为由，判决撤销市政府的复议决定。W的维权之路，又回到了起点。M1、M2的《国有土地使用证》仍在生效，W一脸茫然，我茫然，努力检讨自己，难道真的是我对法条的理解错误？难道真的是市政府对行政法规的理解错误？市中级人民法院所说的“其他途经”，究竟是什么“途经”？行政途经，不通。司法途经，还是不通。我苦苦地寻找着“其他途经”的谜底。不管怎么说，官司打到这个份上，已经没有了退路。上诉。我不加思索地向W建议。2009年6月8日，我仍以代理律师的身份，以W名义，向省高级人民法院提出上诉。同时继续寻找市中级人民法院的“其他途经”的谜底。“书山有路勤为径”，既然有人给了谜面，我坚信，一定有谜底。夜深人静，案头放满了关于行政诉讼、行政复议、土地管理、土地登记等方面的各种书籍。上网，进入了几乎所有能搜索到的法律网站。不管有没有收获，就当提升自己。终于，功夫不负苦心人。我大胆地决定：撤回上诉。我要绕开M1、M2和县政府所提出的“时效”争议。四、法槌铿锵，柳暗花明，敲出一片蔚蓝。经过民事诉讼、行政复议、行政诉讼一审、二审之后，我更加坚定了我的认定：县国土资源局登记与县政府颁证行为是错误的，《国有土地使用证》应当撤销。M1、县政府、市中级法院不都是说W的行政复议超过了六十日吗？我们的被动不都是因为对法条的理解不同吗？好，我不争。我另案起诉。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日其计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过二年。第四十二条规定：对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。为了绕开M1、M2和县政府所计较的六十日复议期限规定，捏住M1缠讼的嘴，我选择“二年”和“二十年”的诉讼时效规定。2009年9月11日，W以县政府为被告，以M1、M2为第三人，向市中级人民法院提起行政诉讼。虽然县政府、M1、M2依旧以W超过了期限规定为理由，象救命稻草一样紧抓不放，可这一次，县政府、还有M1、M2好像不怎么走运。市中级人民法院开庭审理后认为：M1未向被告（县政府）申请颁发国有土地使用证，也未提供土地坐落及申请颁证面积，被告未经第三人申请而为其颁证，显属程序违法。第三人向被告报送土地登记资料时，隐匿了1999年7月离婚判决对分割财产的事实，被告的颁证行为客观上事实不清。W的起诉没有超过法定诉讼时效。2009年10月20日，市中级人民法院再次敲响法槌，开庭宣判：撤销县政府为M1、M2核发的《国有土地使用证》。一声清脆的法槌声，让我轻松了许多，W有了久违的笑容。然而，W的笑容并没有在她的脸上停留多久，几天后，W又一次收到了由市中级人民法院向其送达的M1和M2的上诉状。官司还得继续。我不得不再次准备二审的诉讼文书，努力从反面寻找一审判决的缺陷，确认其正确后，再用心书写答辩状，制作代理词。终于，2010年4月12日，省高级人民法院再次敲响终审的法槌，判决：驳回上诉，维持原判。又是一声清脆的法槌声，那么铿锵，那么有力。这一次，W没有笑，而是哭了起来。哭吧，哭吧，不是罪。我走出高级人民法院的审判庭，舒展筋骨，看到，阳春时节的天空，一片蔚蓝。后记从省城回来，已是黄昏。经过两年半的折腾，W好像老了许多，头上本来就不多的黑发，现在仿佛更少了。两年半，划了一个圈，一个本来不应该划的怪圈，一个由县国土资源局、县政府制造的怪圈。怪圈是如何下的笔？M1、M2的《国有土地使用证》是如何出台的？我不得而知。但我隐隐感觉，这背后应当有着许多不可告人的阴暗的故事。为了这个圈，W老了，我理智了很多。为了这个圈，有限的行政资源、司法资源，没有人统计耗费了多少，但肯定不少。谁之过？谁为这个怪圈买单？如何解读这个由县国土资源局、县政府起头，由W、还有我、还有好多人花了两年半时间苦心画完的圆圈，还真是一个问题？W的官司并没有完，还有民事侵权案件撂在那里。思绪中，汽车已开到县城，我打开车窗，已是灯光闪烁、满天星斗。明朝，准是个晴天……

周勇运输毒品案的辩护词审判长、审判员、人民陪审员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条和《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，我依法接受本案被告人周勇家属的委托，并经被告人周勇认可，担任被告人周勇的辩护人。开庭前，我依法会见了被告人，认真听取了被告人周勇的陈述，阅读了本案的相关材料，对本案的事实已经有了一个明确的了解。下面，本辩护人就根据本案的事实和我国现行的法律发表如下辩护意见：一、被告人虽然具有运输毒品的事实，但被告人本身是受他人指使、雇佣的，其本身就是一个运输工具，一个受害人。被告人被查获后，第一次向公安机关的供述，就非常清楚地、如实的供述：（公安卷P.7-8：2010年5月21日……一个叫XX军的男子对我讲，你愿不愿意帮我去云南带点东西，事成之后我给你1万元的好处费……）从被告人的供述中，我们可以看出：被告人为了赚取1万元好处费，由XX军为其安排到昆明、到景洪飞机，之后又由他人为其安排食宿，按照他人的要求运输毒品，进行体内藏毒。在整个运输毒品的过程中，被告人纯粹就是一个受他人指使、雇佣的运输工具。据此事实，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第三条规定，被告人的前述事实，属于法定从轻的情节。二、被告人系初犯、偶犯，其单纯的运输毒品行为，所起作用和主观恶性相对较小。被告人运输毒品的行为，已经触犯我国刑事法律，应当受到刑事追究，但其单纯的运输毒品行为，其行为本身具有从属性、辅助性，所起作用相对较小，主观恶意相对较小。且被告人无犯罪前科，系初犯、偶犯。见于此，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关原则，本着“治病救人”精神，在为被告人量刑时，应当考虑酌定从轻。三、被告人所运输的毒品，因在运输过程中截获，毒品未流向社会，对社会没有造成实际危害。被告人运输毒品，在运输过程中遭盘问，且在盘问过程中，主动交代了所有犯罪事实。其体内所藏毒品全部被公安机关收缴，其毒品没有流向社会，没有对社会造成实际危害。从犯罪危害（后果）角度考虑，在为被告人量刑时，应当考虑酌定从轻。四、被告人具有自首情节被告人运输毒品，在运输过程中遭盘问，且在盘问过程中，主动交代了所有犯罪事实，其情节符合法定的自首要件，属于自首。该事实，也得到了控方（起诉书）的认可。虽然被告人的自首情节，属于我国刑法规定的“可以从轻或减轻处罚”的情节，但鉴于被告人同时具有《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的法定从轻情节和众多酌定从轻情节，因此在为被告人量刑时，应当考虑减轻处罚。根据以上事实，本辩护人认为：被告人犯运输毒品罪，应当追究其刑事责任。但，鉴于被告人具有受他人指使、雇佣等法定从轻处罚的情节；具有系初犯、偶犯，所起作用、主管恶意相对较小，没有对社会造成实际危害等酌定从轻处罚情节；具有自首的法定从轻或减轻处罚情节，在为被告人定罪量刑时，恳请法庭不单纯以涉案数量大小决定刑罚轻重，综合全案事实与情节，对被告人减轻处罚。以上辩护意见，请法庭在审议本案时予以充分考虑。谢谢。辩护人：湖南凌风律师事务所律师田建初二0一0年十月十四日