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《最高法、最高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年5月13日） 1.以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。一是不以营利为目的的少量财物输赢行为，不是赌博行为，是娱乐活动；二是少量财物输赢是界定赌博行为与否的标准，即超过少量财物输赢的，是赌博行为，结合《治安管理处罚法》第七十条规定的“赌资较大”标准，少量财物输赢与“赌资较大”规定的是同一个问题，即少量财物输赢与“赌资较大”都是确定一个行为是否是赌博行为的界线，达到“赌资较大”或超过少量财物输赢的，是赌博行为，反之，则不是赌博行为，是娱乐活动。 公安部在《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字[2005]30号）对最高院、最高检的司法解释作了进一步限定。《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条中规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其它人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。公安部通知这一规定有两层意思：一是亲属之间不以营利为目的的打麻将、玩扑克等活动，无论财物输赢多少，都不是赌博行为，是娱乐活动，不予处罚；二是亲属之外的其它人之间打麻将、玩扑克等活动，只有少量财物输赢的，也不是赌博行为，是娱乐活动，不予处罚。 从最高院、最高检的司法解释和公安部的应用解释看，少量财物输赢的行为，都不是赌博行为，是娱乐活动。少量财物输赢与《治安管理处罚法》规定“赌资较大”是一个问题的两个方面，“赌资较大”是从正面确定一个行为是否是赌博行为，达到“赌资较大”的就是赌博行为；少量财物输赢则是从反面确定一个行为是否是娱乐活动，超过少量财物输赢的，则不是娱乐活动，是赌博行为。一句话，“赌资较大”与少量财物输赢是等同的。超过少量财物输赢的，构成赌资较大，作为赌博违法行为来处理。未达到“赌资较大”的打麻将、玩扑克等活动，是少量财物输赢的娱乐活动。这就是说，“赌资较大”是某一行为是否是赌博行为的界线和认定标准。这也就意味着赌博行为的违法性与应受处罚性是同构的，构成赌博行为的，就应该受行政处罚，赌博行为的违法性与应受处罚性之间不存在过度阶段。未达到“赌资较大”标准的行为不是违法行为，是娱乐活动，达到“赌资较大”标准的行为，是赌博违法行为，且应受行政处罚。 既然，未达到“赌资较大”标准的行为，是娱乐活动，不是违法行为。那么公安机关在调查处理赌博违法活动中，对于那些未达到“赌资较大”标准的打麻将、玩扑克、“二八杆”、“百家乐”等活动，应该依据《治安管理处罚法》哪一条作出处理决定呢。我们在治安案件检查工作中发现，办案单位对于未达到“赌资较大”标准的行为，往往是依据《治安管理处罚法》第十九条第（一）项规定，按照“违法情节特别轻微”情形，对当事人作出不予处罚决定，并将少量输赢的财物作为赌资予以收缴。然而，从上面的分析结果看，这一做法在适用法律上是不严谨的，未达到“赌资较大”标准的行为，既然不是违法行为，就谈不上“违法情节特别轻微”了，更不能对少量输赢的财物作为赌资予以收缴了。那么，是不是视为“没有违法事实”，依照《公安机关办理行政案件程序规定》第二百零四条规定，终止对案件的调查呢？我们认为，在国家没有正式明文规定的情况下，为了谨慎起见，办案单位可以采取折中的办法，按照“违法事实不能成立”的情形，依据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定，作出不予处罚决定。
