王延军

中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终697号上诉人（原审被告）：慈溪市富力达自动化设备有限公司。住所地：浙江省慈溪市横河镇孙家境村。法定代表人：孙国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小永，宁波高新区永创智诚专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。被上诉人（原审原告）：。住所地：浙江省宁波市奉化区奉化经济开发区滨海新区星海路108号。法定代表人：王晗权，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍明伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人慈溪市富力达自动化设备有限公司（以下简称富力达公司）因与被上诉人百琪达智能科技（宁波）股份有限公司（以下简称百琪达公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院于2019年9月6日作出的(2019)浙02民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。富力达公司法定代表人孙国庆及其委托诉讼代理人王延军、胡小永，百琪达公司的委托诉讼代理人鲍明伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。富力达公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回百琪公司的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定富力达公司制造、销售的磁场成型压机中的倒粉装置（以下简称被诉侵权品）的技术方案落入ZL201210594764.9号“―种稀土永磁合金粉称粉倒粉装置”发明专利（以下简称涉案专利）权利要求1的保护范围是错误的。其一，涉案专利权利要求1限定的倒粉装置中，称重平台与粉盒通过活页A可翻转连接；而被诉侵权产品中的称重平台与粉盒无任何连接关系，相互完全分离，粉盒通过操作平台上的支座得以稳定支撑，并通过支座上的转轴实现翻转、可以在称粉时水平静置于称重平台上。因此，被诉侵权产品缺少涉案专利权利要求1中限定的上述技术特征。其二，被诉侵权产品将称重平台与粉盒分离设置，是为了避免连接状态下的粉盒将反复震动传递给称重平台、降低称重平台的称粉精度，且釆用该分离设计也实际解决了提高称粉精度的问题；为了既能达到减少粉盒对称重平台外力干扰的效果，同时又能保证静置于称重平台上的粉盒对称重平台的受力均匀，本领域技术人员就被诉侵权产品的技术方案中相互分离的粉盒与称重平台之间的间隙大小进行了反复测试和精心设计，并不是从涉案专利权利要求1中二者连接设计容易想到的技术手段。因此，被诉侵权产品中粉盒与称重平台分离设置的技术特征与涉案专利权利要求1中二者连接的技术特征也不构成等同。2.即使侵权成立，原审判决确定的60万元赔偿数额也过高。富力达公司仅制造了2台包含被诉侵权产品场成型压机，从税务部门调取的销售记录虽然都将产品统称为磁场成型压机，但并非每个磁场成型压机中的倒粉装置部件均与被诉侵权产品相同。百琪达公司辩称：1.原审判决认定被诉侵权产品中的粉盒与称重平台存在连接关系是正确的。称粉过程中，粉盒置于称重平台上，二者处于连接状态。2.包含被诉侵权产品的磁场成型压机售价高昂，被诉侵权产品是其中的主要部件，原审判决的60万元赔偿数额并未过高，而是过低，只不过百琪达公司未再就此金额提起上诉。因此，请求驳回富力达公司的上诉请求，维持原判。百琪达公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月28日立案受理。百琪达公司起诉请求判令：1.富力达公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存产品及半成品；2.赔偿经济损失100万元（包括因调查与追究被诉侵权行为所产生的调查费与律师费等）。富力达公司原审答辩称：被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围；百琪达公司主张的维权费用过高，100万元赔偿金没有事实和法律依据。原审法院认定事实：百琪达公司于2012年I2月31曰向国家知识产权局申请了名称为“一种稀土永磁合金粉称粉倒粉装置”的发明专利，并于2014年I2月17日获得授权，专利号为ZL201210594764.9，涉案专利权合法有效。百琪达公司在本案中请求保护的专利权范围以权利要求1、2为准。涉案专利权利要求书记载：“1.一种稀土永磁合金粉称粉倒粉装置，其特征在于：包括操作平台(10)，气缸(6)，设于操作平台(10)一端的支撑座(12)，设于操作平台(10)另一端的称重传感器(9)，对应设于支撑座(12)与称重传感器(9)之间的垫块(11)；所述称重传感器(9)上设有称重平台(8)，所述称重平台(8)上可翻转连接有粉盒(1)，粉盒(1)两侧对应设有转动销(2)，所述垫块(11)的高度大于支撑座(12)的高度，所述气缸(6)一端绞接于支撑座(12)上，气缸(6)中部设于垫块(11)上，所述气缸(6)的输出输(5)外端固定连接有U型支架(4)，所述U型支架(4)两侧对应设有转动孔(3)，所述两个转动销(2)分别置于两个转动孔(3)内，所述转动孔(3)的直径大于转动销(2)的直径，转动销(2)的外壁与转动孔(3)内壁不接触，所述粉盒(1)的出口处上缘可翻转设有挡板(15)，所述挡板(15)上侧边通过活页B(14)设于粉盒(1)的出口处上缘，所述稀土永磁合金粉称粉倒粉装置在密封条件下操作。2.根据权利要求1所述的稀土永磁合金粉称粉倒粉装置，其特征在于：所述转动销(2)的外壁与转动孔(3)内壁之间的距离为0.1～20mm。”富力达公司官网显示，产品列表栏分为最新产品、粉罐、磁场成型压机、双锥混料机、三维混料机、进料剥料机-分体式、称粉机；公司简介载明“慈溪市富力达自动化设备有限公司于2007年始于浙江省宁波慈溪市，占地约20000平方米，本公司一直致力于钕铁硼磁钢行业配套设备研发、制造、销售和服务。……公司主要产品有全自动磁场成型压机、半自动磁场成型压机、磁粉自动称量机、不绣钢磁粉罐、进料剥料车、美式三维混粉机、双锥混料机等，满足磁钢行业的需求”。原审法院受理的（2018)浙02民初1958号案件当事人与本案相同，原审法院根据百琪达公司在该案中的证据保全申请从富力达公司保全到磁场成型压机，其中的称粉倒粉装置系本案被诉侵权产品。2019年3月20曰，根据百琪达公司申请，原审法院组织双方当事人到富力达公司住所地浙江省慈溪市横河镇孙家境村进行现场比对，拍摄了被诉侵权产品照片，组织双方就涉案专利的技术方案与被诉侵权产品发表了比对意见并制作了比对笔录。2019年5月10曰，百琪达公司向国家税务总局慈溪市税务局调查取得的富力达公司“产品销售及开票信息表”显示，2017年10月至2019年4月，富力达公司向多家公司销售了产品，产品名称包括：磁场成型压机、350磁场成型压机、*冶金专用设备*350磁场成型压机、*冶金专用设备*195磁场成型压机、*冶金专用设备*250侧缸磁场成型压机'*冶金专用设备*205磁场成型压机、*冶金专用设备*400磁场成型压机、*冶金专用设备*磁场成型压机、*冶金专用设备*侧杠磁场成型压机等。该信息表上盖有国家税务总局慈溪市税务局的印鉴。百琪达公司指控其中磁场成型压机与保全产品一致，销量较大。该信息表显示案外人江西粤磁稀土新材料科技有限公司（以下简称粤磁公司）曾向富力达公司购买*冶金专用设备*205磁场成型压机2套，开票时间为2019年4月24日。2019年7月16日，本院赴粤磁公司调查，取得该公司与富力达公司关于磁场成型压机的购销合同及发票，并对该公司车间内的两台标有富力达公司铭牌的磁场成型压机进行现场拍照、摄像。购销合同显示，A品单价19万元，数量2台，总价38万元。经审查，该磁场成型压机中的被诉侵权产品与本案保全的被诉侵权产品相同。富力达公司成立于2006年1月16日’类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：自动化设备、永磁专用设备及零部件制造、加工等。另查明，百琪达公司为本案诉讼支付了一定维权合理费用。原审法院认为：百琪达公司系涉案专利权人，其专利权合法有效，受法律保护。百琪达公司认为被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1、2的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。富力达公司认为涉案专利与被诉侵权技术方案存在以下区别：1.涉案专利中称重平台可翻转连接有粉盒，被诉侵权技术方案称重平台与粉盒没有连接关系；2.涉案专利气缸一端铰接于支撑座上，被诉侵权技术方案气缸一端铰接于支撑座下面；3.涉案专利气缸中部设于垫块上，被诉侵权技术方案气缸前部设于垫块上。原审法院经庭审比对后认为，涉案专利权利要求1中“所述称重平台⑴上可翻转连接有粉盒（1）”，而被诉侵权技术方案中称重平台与粉盒之间亦是可翻转连接关系，专利说明书附图中实施例仅可用于解释专利权利要求，并不能限定专利权利要求内容；权利要求1中“所述气缸（6）一端绞接于支撑座(12)上”，本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书及说明书时应能理解此处的“上”字是辅助表示所述气缸（6)—端与支撑座（12)的绞接连接关系，而并非属于上下方位关系；权利要求1中“气缸(6)中部设于垫块（11）上”,关于被诉侵权技术方案气缸前部设于垫块上的异议，因此处气缸设置于垫块上的目的是为了支撑形成角度，专利的中部并不能理解为绝对的中点位置，被诉侵权产品此处垫块位置靠前，两者并无实质区别，属于等同。故认为富力达公司的异议不能成立，被诉侵权技术方案包含与百琪达公司主张的权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，属于落入专利权的保护范围。根据从富力达公司生产车间保全到被诉侵权产品、富力达公司经营范围包括自动化设备和永磁专用设备及零部件制造加工、其官网介绍一直致力于钕铁硼磁钢行业配套设备制造以及销售和服务等事实，另已查明的其与粤磁公司涉及被诉侵权产品的购销合同和发票、国家税务总局慈溪市税务局提供的侵权产品销售及开票信息单等证据，应认定富力达公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。富力达公司未经许可，实施了制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的侵权行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。百琪达公司要求富力达公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求合理合法部分，应予以支持。至于百琪达公司要求富力达公司销毁库存侵权产品及半成品的诉讼请求，因在富力达公司现场保全有被控侵权产品，故对该诉请予以支持，富力达公司如有其他库存应一并销毁。关于赔偿数额，因百琪达公司未提供其因侵权所受到的损失或富力达公司因侵权所获得的利益的确切依据，故综合考虑涉案专利为发明专利、涉案专利产品售价高昂、富力达公司有一定规模及其具体侵权情节（国家税务总局慈溪市税务局出具的富力达公司产品销售及开票信息表显示，2017年10月至2019年4月间富力达公司销售磁场成型压机台数众多，仅粤磁公司一处合同价为2台38万元）、百琪达公司维权费用等因素，酌定赔偿金额为60万元（包括百琪达公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。原审法院判决：一、富力达公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害百琪达公司享有的涉案专利权的产品，并于原审判决生效之曰起十曰内销毁库存的侵权产品或半成品；二、富力达公司于判决生效之曰起十曰内赔偿百琪达公司经济损失60万元（包括百琪达公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回百琪达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由百琪达公司负担2760元，富力达公司负担11040元。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案专利说明书第0002段记载：现有稀土永磁合金粉模压设备的称粉倒粉均采用人工操作的方式完成，不仅存在称重不准、劳动效率低下，且稀土永磁合金粉容易被空气氧化，影响成型产品的质量，有必要进行改进。第0003段记载：本发明的目的在于针对现有技术的缺陷和不足，提供一种结构简单、设备合理、操作方便的稀土永磁合金粉称粉倒粉装置。第0022段关于具体实施方式记载：称重传感器9上设有称重平台8,所述称重平台8上可翻转连接有粉盒1，具体而言，所述粉盒1底部前端与称重平台8外端通过活页A7连接。所述粉盒1两侧对应设有转动销2。被诉侵权产品中的粉盒通过两平行设置的支座连接在操作平台上。两支座上各有一个转动销，且两支座之间穿插一转轴。粉盒通过转动销与支座连接，并可围绕转轴作翻转运动。称粉时，粉盒翻转至与称重平台平行位置，且二者相接触。粉盒与称重平台未连接。本院还查明，百琪达公司因本案诉讼向北京大成（宁波）律师事务所支付律师费5万元。二审诉讼过程中，富力达公司和百琪达公司均未提交新的证据材料。本院认为，根据富力达公司的上诉请求和所主张的事实理由，本案二审的焦点问题是：（一）被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权利要求1、2的保护范围；（二）原审判决酌定的赔偿数额是否恰当。（一）关于被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权利要求1、2保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，经原审法院庭审比对，富力达公司主张被诉侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1相比，存在三点不同，其余技术特征均对应相同。原审判决认定富力达公司所主张上述差异中的两点构成相同或等同后，富力达公司并未对此认定提起上诉，其上诉仅主张被诉侵权产品不具备粉盒与称重平台翻转连接这一技术特征。

浙江省高级人民法院民事判决书（2018）浙民终1099号上诉人（原审被告）：王某。委托诉讼代理人：金某委托诉讼代理人：华某被上诉人（原审原告）：浦江县某用品厂经营者：黄某。委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘宏盛，浙江双实律师事务所实习律师。上诉人王某因与被上诉人浦江县某用品厂（以下简称某厂）确认不侵害著作权纠纷及因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭，并于2019年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人金某、华某，被上诉人某厂的委托诉讼代理人王延军、潘宏盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：（一）一审判决认为载有涉案粤作登字-2017-F-000258XX作品登记证书（以下简称25874号登记证书）中的五款“狗狗表情”图案的收纳袋在QQ号为3469498XX的QQ空间已公开展示，但该QQ空间的内容真实性尚未可知，且只对其好友公开，属于私密空间，QQ空间的内容可设置隐藏或不对外公开，微信朋友圈亦如此。故以QQ空间、微信朋友圈的内容来否认王某涉案作品的独创性有误。（二）王某已向一审法院提交了客户的交易快照及交易记录，店铺经营者义乌市某日用品厂也提供了证明和营业执照加以印证，王某相关在先交易事实应予以确认。（三）王某在阿里巴巴网站上的投诉行为均属于正常的维权行为，并无任何恶意。投诉期间,某厂完全有时间和能力加以应对。正因某厂提交的资料不能起到实际的证明效果，阿里巴巴网站才断开了相应链接。（四）某厂在本案及（2018）浙07民初11号案件（以下简称前案）中支出的律师费明显高于浙江省律师行业的收费标准，且律师费发票上亦未注明具体案件，仅凭合同和发票即认定4万元律师费与本案有关，明显欠妥。某厂辩称：（一）王某就涉案作品不享有著作权，某厂销售被诉产品的行为不构成侵权。对于作者在自愿进行著作权登记时所主张的作品创作完成时间和首次发表时间，登记部门并不作实质审查。在某厂已举证证明在王某就涉案作品进行著作权登记之前，已有他人就相同或高度近似作品进行登记或通过QQ空间、微信朋友圈或微博进行有效公开的情况下，王某未能举证证明其著作权登记时记载的涉案作品创作完成时间和首次发表时间，且王某作品登记证声明的首次发表时间与其诉讼中举证证明的各个公开时间点之间相互矛盾，又缺乏作品创作原稿等证据，其实系盗用某厂和他人在售产品进行作品著作权登记，故涉案作品不具有独创性，其亦不享有著作权。某厂的涉案链接项下的产品均源自公有领域和其他在先作品，与王某无涉，应确认某厂不侵害王某所主张的涉案著作权。（二）王某滥用知识产权进行恶意起诉和投诉，有违诚信原则，构成不正当竞争。1.王某将公有领域的创作素材和他人在先销售的产品图案登记为其个人创作的作品，并向某厂提起前案侵权诉讼，后又申请撤回起诉，放弃了全部诉请，该行为明显具有主观恶意。某厂为应对诉讼支付了律师费、公证费等费用，该损害后果的产生与王某的滥诉行为具有直接的因果关系。2.王某又于前案诉讼期间以某厂不当使用他人著作权为由向阿里巴巴知识产权保护平台发起投诉，导致某厂的产品链接被删除，主观恶意明显；后在前案撤诉后又以另一著作权登记证书向阿里巴巴知识产权保护平台进行著作权投诉，再次导致某厂的产品链接被删除。王某在前案诉讼中明知涉案著作权效力具有不确定性的情况下，仍以相同权利基础向阿里巴巴平台投诉，意图通过合法的法院诉讼和电商平台投诉手段实现其非法排除竞争对手的目的，属于滥用知识产权进行恶意投诉的行为，应承担相应的责任。（三）一审的判赔具有事实和法律依据。某厂为应对王某的恶意诉讼支付了律师费和公证费等费用；王某向阿里巴巴平台的两次投诉均使得某厂被诉侵权产品的链接被删除，之前的三个月交易量均被清零，若要恢复链接排名，需要付出极大的时间和广告成本。王某的涉案不当起诉和投诉行为，构成不正当竞争,应对因此给某厂造成的损失承担赔偿责任，并承担某厂的合理维权费用。某厂向一审法院起诉请求：1.确认某厂在网上所销售的产品不侵害王某自愿登记的258XX号登记证书项下的收纳袋宣传册和粤作登字-2018-F-000017XX（以下简称17XX号登记证书）收纳袋宣传册的著作权。2.判令王某赔偿某厂经济损失20万元,并支付合理律师费4万元，共计24万元。3.由王某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月18日，王某向广东省版权局申请作品自愿登记，取得258XX号登记证书，登记了名称为“收纳袋产品宣传册”的一系列作品，其中包含涉案的5幅“狗狗表情”图案和6幅收纳袋图案（兔子、圆点、蝙蝠侠、半圆、英文字母、折线）。2018年2月1日，王小莉向广东省版权局申请作品自愿登记，取得17XX号登记证书，登记了名称为“收纳袋产品宣传册”的一系列作品，其中包含涉案的3幅收纳袋图案。2018年1月18日，王某向一审法院提起前案诉讼，要求南岸厂停止侵害其25874号登记证书项下的作品复制权，包括涉案的3幅“狗狗表情”图案及3幅收纳袋图案，并赔偿经济损失及合理费用5万元。同年3月23日，王某向该院提出撤诉申请，该院予以准许。2018年3月8日，王某以17XX号登记证书向阿里巴巴集团知识产权保护平台对某厂进行投诉，某厂当即进行反通知，但阿里巴巴网站认为反通知不成立，下架了对应产品。同年4月22日，王小莉以258XX号登记证书向阿里巴巴集团知识产权保护平台对某厂进行投诉，该厂当即进行反通知，但阿里巴巴网站认为反通知不成立，又下架了对应产品。王某经营的义乌市某家居用品有限公司网店的交易订单显示：2016年9月19日，王某258XX号登记证书上的五款“狗狗表情”图案的收纳袋产品已在网络上公开销售；2017年6月2日，王某莉258XX号登记证书上的三款收纳袋图案（圆点、半圆、英文字母）的收纳袋产品已在网络上公开销售。某厂提交的（2018）浙金公证民字第259号公证书显示：2016年5月31日，25874号登记证书中的五款“狗狗表情”图案的收纳袋在“Z琛！（3469498XX）”的QQ空间已公开展示。（2018）浙金公证民字第259号公证书结合前案中该院向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的交易记录明细显示：2016年5月22日，涉案258XX号登记证书中的五款收纳袋图案（兔子、圆点、蝙蝠侠、半圆、英文字母）及17XX号登记证书中的三款收纳袋图案的收纳袋产品已在网络上公开销售。某厂提交的（2018）浙金公证民字第309号公证书显示：2014年3月17日，与258XX号登记证书中的收纳袋半圆图案相同的抱枕在新浪微博上公开；同年5月11日，与258XX号登记证书中的收纳袋折线图案相似的图片在新浪微博上公开；同年7月12日，与涉案258XX号登记证书中的收纳袋兔子、圆点图案相似的两张图片在新浪微博上公开；2015年4月12日，与涉案258XX号登记证书中的收纳袋蝙蝠侠图案相同的图片在新浪微博上公开。某厂提交的（2018）浙金公证民字第310号公证书显示：2016年5月24日，涉案258XX号登记证书中的六款收纳袋图案及17XX号登记证书中的三款收纳袋图案在“Sweetsmile佰慕服装”的微信朋友圈公开。另，南岸厂为本案及前案各支付律师费2万元。一审法院认为，某厂起诉请求确认其销售的产品不侵害王某的著作权并要求王小莉赔偿经济损失及合理律师费，故本案的案由应变更为“确认不侵害著作权纠纷及因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。本案虽然存在两个法律关系，但均基于王小莉在涉案著作权登记后的维权行为引发的争议，可以合并审理。本案争议焦点在于：一、王某自愿登记的涉案14幅作品是否具有独创性；二、某厂销售的产品是否侵害了王某的著作权；三、王某的维权行为是否构成侵权及其所应承担的民事责任。关于争议焦点一，作品的独创性是指作品由作者独立完成、体现作者智力创作的独特表达，该作品应当区别于他人已有的作品。根据双方提供的证据，涉案的14幅作品在王某自愿登记或公开销售之前，已有他人在网络上公开销售相同图案的收纳袋或在网络上公开展示相似度极高图片，故王某对上述作品不具有独创性。关于争议焦点二，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品登记证书是权利人用以证明其对何作品享有权利、何时享有权利的初步证据，虽然王某向该院提交了涉案14幅作品的登记证书，但已有证据证明王某的作品缺乏独创性，足以推翻其登记证书，故上述作品不受法律保护，某厂在网络上销售的涉案产品并未侵权。但是，某厂起诉要求确认其未侵害王某的著作权，因确认不侵权的前提在于著作权的存在，而王某已不享有著作权，故该院对该项诉讼请求不予支持。关于争议焦点三，恶意诉讼是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的一个在事实上和法律上无根据之诉的行为。王某在前案中提起了知识产权诉讼，并在阿里巴巴知识产权保护平台提出投诉。考察王某主观上是否存在恶意，该院认为，其自愿登记的涉案14幅作品与他人已在网上公开销售的产品或公开展示的图片并无区别，王某未对其作品进行进一步的加工、演绎,这种简单的复制不构成作品的创作，王某在进行自愿登记时应当明知其对涉案作品不享有著作权，但仍以该作品登记证书进行维权，主观上应认定为恶意。虽然王某在前案中主动撤诉，但某厂为应诉、举证而聘请律师，已造成该厂经济损失。至于王某投诉行为，该行为发生在前案诉讼过程中及撤诉后，其已明知对涉案作品不享有著作权，仍向阿里巴巴知识产权保护平台发起投诉，导致某厂的产品被下架，给该厂造成了一定的经济损失，王某应当对某厂的损害后果承担赔偿责任。关于王某所应承担的赔偿数额，该院综合考虑侵权行为的性质、下架产品的售价、产品下架的时间、维权合理费用等因素，酌情确定王某赔偿某厂经济损失及合理律师费共计6万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条之规定，于2018年10月19日判决：一、王某于判决生效之日起十日内赔偿某厂经济损失及合理律师费共计6万元；二、驳回某厂的其他诉讼请求。如果王某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元,由某厂负担1838元，王某负担3062元。二审中，某厂未向本院提交新的证据。王某向本院提交了江苏省扬州市邗江公证处出具的（2018）杨邗证民内字第1196号、1197号公证书，拟证明虽然五款“狗狗表情”图案的收纳袋于2016年5月31日在“Z琛！(3469498XX)”的QQ空间公开展示，但该QQ空间所展示的涉案产品系由王某向该QQ所有人张某提供的事实。经质证，某厂对1196号、1197号公证书的真实性、关联性有异议，认为在前案及本案中，王某均未提交创作原稿，也无法说明以何种形式公开发表了作品，故无法证明涉案作品系由王某所创作，况且某厂在本案中所提交的证据已在前案中提交，王某在前案及本案一审中均未作反驳，迟至二审才提交上述公证书，且该案外人也未出庭接受双方当事人和法院的质询，故对上述证据不应予以采纳。本院经审查认为，王某提交的上述公证书中张某的声明实为证人证言，张某本人未到庭作证，该证言内容真实性难以确认；同时，王某在上诉状中对张某的涉案QQ空间所登载的图片真实性不予确认，认为“QQ空间内容的真实性尚未可知”，但在二审中又提交了张某申请出具的上述公证书，以此主张其与张某存在较长时间的合作关系，并由张某将其所交付的图片于2016年5月31日上传于QQ空间的事实，王某的前后表述存在矛盾之处；在王某未能提交其他有效证据加以佐证的情况下，仅凭上述公证书尚不足以证明张某上传于QQ空间的产品确系源自王某，故本院对上述公证书不予认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。根据王某的上诉请求和理由及某厂的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.王某就涉案14件作品是否享有著作权；2.王某提起前案诉讼及投诉行为是否存有恶意；3.一审判决所确定的6万元赔偿数额是否合理。关于争议焦点一虽然王某提供了涉案作品登记证书作为证明其著作权权属的初步证据，但根据某厂提供的反驳证据证实，在王某进行作品登记或公开销售相关产品之前，已有相同或高度相似的图片登载于QQ空间、微信朋友圈或微博。在信息时代，对旨在传播营销之用而登载于QQ空间、微信朋友圈等处的图片或实物照片，应认定处于公众想获取就能获取的状态，且另有案外人早于王某对部分涉案作品进行了登记，王某存在接触的高度可能性。上述事实足以推翻王某的初步权属证据。王某在某厂对其著作权权属提出异议并提交有效反证的情况下，未能继续提交证据证明其在涉案两份作品登记证书所记载的时间创作完成了涉案作品。综上，仅凭现有证据难以认定王某独立创作了涉案作品，故其不能就14件涉案作品享有著作权。关于争议焦点二王某提起前案侵权诉讼之时，既未对自身的权利状态进行审慎判断，也未能提交有效证据证明涉案作品的实际创作完成时间和首次发表时间。王某在某厂提交反证后即撤回了对该厂的起诉，从诉讼过程看，王某应知晓其主张的涉案权利存在严重瑕疵或不确定状态，其提起前案侵权诉讼的行为难谓善意。王某以258XX号登记证书所载作品作为权利基础提起前案侵权诉讼，在收到某厂所提交的涉案证据后，以诉讼过程中取得的17XX号登记证书向阿里巴巴网站对某厂发起投诉。而该投诉内容已在某厂所提交的涉案证据中得以体现，其仅以某厂的证据真实性难以确认为由在诉讼过程中坚持投诉，致使某厂的产品链接被删除，利益因之受损，王某的该次投诉行为明显不当。在前案撤诉后，王某应明确知悉其以258XX号登记证书所载作品主张的涉案著作权存在重大瑕疵，其侵权诉请难以得到支持，但其又以该份登记证书再行向阿里巴巴网站投诉，再次使得某厂的相关产品链接被删除，该行为已具有较为明显的可责性。综上，王某提起前案侵权诉讼及利用阿里巴巴网站的投诉规则，影响作为直接竞争对手的某厂的正常经营，以此获取不正当竞争利益，对其上述被诉行为应给予明确的否定性评价。王某应就其涉案被诉行为给某厂造成的损失承担相应的赔偿责任。关于争议焦点三本案中，王某存在起诉及两次投诉行为，具有较为明显的主观故意；客观上导致某厂因此遭受一定的经济损失。综合考虑到王某涉案行为的性质、情节，下架产品的售价、下架时间，某厂为此所支出的包括律师费、公证费及调查取证费用等合理维权费用等因素，一审酌情确定的赔偿数额6万元，在合理自由裁量范围内，并无不当。综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由王某负担。本判决为终审判决。审判长陈X审判员刘XX审判员何X浙江省高级人民法院二零一九年五月二十八日书记员刘XX

蒋某诉某商贸公司侵害著作权案纠纷一案浙江双实律师事务所王延军律师蒋某在2016年1月27日第一次起诉时陈述其在2007年创作完成一美术作品，2013年11月15日在浙江省版权局登记了此美术作品，取名云针，登记证号为11-2013-F-138XX，该著作权使用于家用纺织品、针织品、床上用品等产品上。2015年蒋某发现某商贸公司在网店内销售使用了涉案著作权相同的图案，而后蒋某委托律师进行了证据保全公证，并诉至法院，并举证说明于2013年7月23日通过其经营的浦江某厂阿里巴巴店铺销售产品的方式将涉案作品公开。某商贸公司委托本律师进行调查取证，获取到某商贸公司早已在2011年10月11日通过其进货上家的淘宝店铺接触到涉案产品，并且比对了涉案产品与蒋某已登记的作品，并不相同也不相似，蒋某先行撤诉。而后，蒋某在2016年9月12日就其登记的同样这幅“云针”作品再次进行起诉，并又宣称涉案“云针”作品是其在2004年6月2日创作完成，然后进行不断完善修改的。同时递交了2008年4月17日保存在其邮箱的图案A，经过庭审核实比对，其邮箱内的图案A与其“云针”作品不相同也不相似，蒋某确认将邮件内的图案A与涉案产品进行比对，构成相似侵权。某商贸公司认为，虽在蒋某邮箱内保存图案A，当并不能因此当然认定为蒋某对其邮箱内的图案A享有著作权，蒋某对其创作的作品完成时间前后不一致，在陈述其作品公开时间上也前后不一致，认为蒋某并非该图案A的著作权人，同时向审理法院要求查看保存该图案A的原始设计图，在现场法官就设计图的来源及所需应用软件进行了询问并制作了勘验笔录，同时向浙江某工艺品协会了解情况，并获取了2002年出版的一本花样图册、2006年参展的特刊、以及某公司在2006年和2007年的包装单、货号、客户合同、生产工艺单等。蒋某对法院获取到该些证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为以书证为准。经比对，审理法院获取到的某协会的证据与蒋某要主张的图案A构成向近似。最终审理法院以蒋某无法提供其所要主张的图案A系其独创完成，驳回蒋某的诉讼请求。本案起诉了两次，第一次起诉的争议焦点：1、蒋某主张享有著作权的作品与涉案产品是否构成相同或相近似。2、如果构成相同或者近似，根据蒋某陈述其涉案作品在2013年7月23日和某商贸公司举证其在2011年10月11日通过其进货上家的淘宝店铺接触到涉案产品，某商贸公司是否构成侵权。第一次起诉本律师观点：依据《作品自愿登记试行办法》第二条规定，作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。因此第一次起诉，本律师从著作权人在作品进行自愿登记时声明的作品创作完成时间和作品公开时间入手，熟练运用全世界通行的用于著作权侵权判定的“接触加实质性相似”规则。在蒋某主张其对“云针”作品享有著作权的情况下，作为县某商贸公司的代理人，先将涉案产品与蒋某主张的“云针”作品进行比对，认为不构成相同也不构成相似，当然假如构成近似，某商贸公司是在蒋某将其云针作品公开前就从他人处接触到涉案产品图案，并非接触了蒋某的作品，那么依据“接触加实质性相似”的著作权侵权判定规则，某商贸公司销售的产品不构成侵害蒋某“云针”作品的著作权。第一次起诉的裁判结果：蒋某自行撤诉结案。第二次起诉的争议焦点：1、蒋某保存在邮箱内的图案A与其诉状当中所主张的登记作品不同，以保存在邮箱内的图案A主张权利，蒋某对该图案是否享有著作权。第二次起诉本律师的观点：《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式使复制的智力成果。因此第二次起诉，本律师从著作权法规定的作品概念去理解，蒋某主张的图案是属于文学、艺术和科学领域内，也是可以有形行使复制的，但是并不具有独创性，从审理法院在蒋某电脑终端查阅的勘验笔录，以及审理法院从某协会获取到的2002年出版的一本花样图册、2006年参展的特刊、以及某公司在2006年和2007年的包装单、货号、客户合同、生产工艺单等证据，足以说明蒋某主张的图案早已为他人出版物公开，并非由蒋某独立创作完成，蒋某主张的图案并不具有独创性，不构成《著作权法》意义上的作品。第二次起诉的裁判结果：驳回蒋某的诉讼请求。

微信朋友圈发布信息构成专利法意义上的公开浙江双实律师事务所王延军律师摘要微信作为一款社交软件已被社会公众广泛应用于生活，工作，产品或服务的宣传、推广、销售等众多社交领域，影响着社会公众学习、生活、工作的方方面面，随之衍生出来的一系列法律问题需要我们法律职业共同体去深入研究，笔者作为一名知识产权专业律师也一直在以知识产权为视角，根据目前中国的专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等知识产权法律规定，探究现实中微信朋友圈发布的信息作为一种其他形式公开的电子证据去分析有关事实问题和法律问题给我们带来的困惑，本文将从微信朋友圈性质、微信朋友圈技术措施和朋友圈朋友人数限制问题能否阻却公众对微信和微信朋友圈统一认识等方面分析，肯定微信朋友圈发布信息构成专利法意义上公开的观点，正视微信朋友圈信息的公开对知识产权法带来的积极影响。关键词：微信朋友圈公众公开现有技术现有设计作者简介：王延军，浙江双实律师事务所网络与知识产权律师、专利代理师、IPMS（兼职）审核员、金华市科技情报学会会员随着智能手机全方位的普及应用，腾讯公司开发的“微信”免费社交软件这一新事物应势而生。现在微信已是具备好友间聊天、公众号、朋友圈展示、微信支付、微信钱包、游戏、小程序、功能设置等诸多功能的软件，上微信看朋友圈已经成为人们日常生活、工作的一部分，每个人都有朋友圈，每个人都有一个展示自己的舞台，微信实际上已经成为一个社会公众网络自媒体发布平台的集合体。自2011年微信诞生后，社会普通民众肯定其带来的社交上便利，但法律界却对微信有别于其他电子证据，就微信证据如何采纳的问题一直争论未停，知识产权界也因微信朋友圈信息的发布让原本已有共识的“公开”而产生法律认识和理解上的分歧，微信证据也如同当年的QQ聊天、QQ空间等电子证据的命运一样坎坷。一、专利法上对现有技术、现有设计的法律规定和法律界定专利法第二十二条规定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”，专利法第二十三条规定“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。专利法的这两个条款就是专利法对现有技术和现有设计法律规定的全部，但也正是因“为公众所知”没有明确法律界定而致司法实践中和法律理论界众说纷纭。国家知识产权局就专利法律实务操作制定的《专利审查指南》（2010）第二部分第三章2.1现有技术规定：“根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”，“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。”，“应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。”，“然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。”；2.1.2公开方式“现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。”。《专利审查指南》对技术内容性质、披露实质性技术内容的人以及获取实质性技术内容的途径进行了明确界定，但是因微信软件诞生之初定位为一款提供即时通讯服务的社交软件，并且赋予了微信软件具有通过设置朋友圈朋友访问权限、朋友圈交友方式及朋友圈人数上限制的功能，而《专利审查指南》并未对获取到实质性技术内容的“公众”作任何限定，使得知识产权界对“公众”的理解出现了不同的法律认识。二、微信朋友圈发布信息是否构成专利法意义上的“公开”存在的不同法律认识目前，将微信朋友圈发布信息认为不属于专利法意义上的公开是司法实践中的主流观点，而法律理论界则认为就目前的互联网技术已具备条件将微信朋友圈信息进行无限扩散，通过微信朋友圈发布信息构成专利法意义上的公开。国家知识产权局专利复审委员会从微信诞生之初就具备的技术功能角度认为，微信朋友圈是用户分享和关注朋友们生活点滴的空间，并不是用户进行网络公开营销活动的平台，其交流范围仅限于微信好友之间，只有双方相互认证通过互为好友后方能看到对方发布的信息，而且微信好友设有数量上限，从朋友圈的属性和好友人数的限制两方面，可以认定朋友圈本质上是一个限于特定人群之间的私密性质的社交平台，用户在朋友圈发布的信息的公开范围仅限于微信好友，并非任何不特定人，因此微信朋友圈公开的内容不属于专利法意义上的公开。笔者查阅了与国家知识产权局专利复审委员会持相同观点的广东省高级人民法院，该院于2016年10月12日就“开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林与蒋艳侵害外观设计专利权纠纷一案”作出的（2016）粤民终802号判决书显示，作为被上诉人欧墨门市部、钟云林递交的（2016）粤江江海字第2550号公证书显示的2014年10月11日微信名为“董哥”的人，在其朋友圈内展示的与被诉侵权产品相同或者相近似的面盆龙头，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开，广东高院从微信诞生之初及微信朋友圈的功能和特点出发，认为微信朋友圈发布内容仅微信用户的好友可见和微信朋友圈可以进行权限设置的技术手段，而认定微信朋友圈信息公开不构成专利法意义上的公开。在生效无效宣告决定书和司法判决对同一事实问题有明确认定的背景下，笔者毅然接受“原告罗奎起诉被告永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案（一审案号：杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1796号，二审案号：（2018）浙民终552号）“被告的委托，收集了微信朋友圈发布信息的证据进行了现有设计抗辩，一审杭州市中级人民法院采纳了笔者关于微信朋友圈内的朋友不负有保密义务，朋友圈内容存在不特定公众所知可能的观点，二审浙江省高级人民法院采纳了笔者关于对微信这一新事物用发展的眼光结合案件具体情况分析，以目前微信作为产品营销平台销售产品，不能用技术层面否定微信朋友圈信息公开所带来的信息传播和市场价值的观点论述，浙江两级法院都肯定了微信朋友圈信息的公开构成专利法意义上的公开，本案也是迄今为止笔者所了解到的高院一级的法院对微信朋友圈信息公开作出的最为直接的最新的观点，结合了以往司法实践和法律理论界两种观点而形成的第三种观点。三、微信朋友圈发布信息的公开对专利法上“现有技术和现有设计”认定的现实考量笔者认为，虽然目前专利法对“为公众所知”中的“公众”未有明确界定，但是从《专利法》的立法宗旨和《专利审查指南》的规定中，完全可以认定微信朋友圈发布信息的公开构成专利法意义上的“公开”。《专利法》第一条规定的“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”这一立法宗旨，可知国家对专利的立法除了保护专利权人的合法权益这一私权外，还从国家和政府层面上考量通过对专利立法，鼓励民众搞创新，规范民众的创新行为，将创新成果转化应用，推动技术进步和经济发展，提高国家整体科技竞争力。微信朋友圈发布信息的公开，现实中为他人提供了获知已知技术或者已知设计的可能性，使得他人可以在已知技术或者已知设计的基础上更进一步开展技术创新，搞发明创造，提高创新能力，当然从专利法的法律规定上理解“已知“是以申请日（有优先权的，指优先权日）为时间节点。如果在申请日（有优先权的，指优先权日）之后，他人以已有技术或者已有设计不搞技术或者设计的创新而直接申请专利，虽然目前因受限于专利法上对专利审查内容和条件的限制可以获得专利证书，但是从其本质上讲并不属于对技术或者设计的创新，这样的技术或设计被社会公众普遍应用，并不能因此而激发社会公众搞发明创造的热情，促进科技进步，相反未申请专利前的技术或设计通过微信朋友圈发布的信息被社会公众一传十十传百的无限扩散，使现实存在的技术或者设计被广泛的普及应用，甚至已形成产品或者技术的同质化竞争，再对这样的产品、技术或设计给予专利法保护，赋予专利权人以专利权垄断市场的权利，专利权人个人所谓的合法权益会得到保护，但是长远来看对市场经济竞争的价值体现和国家整体科技水平的提升弊大于利，也偏离了专利法作为调整专利权利人利益和社会公众利益平衡，鼓励创新，提升国家整体科技水平的立法宗旨。我们的立法者和司法者正是考虑专利法的立法宗旨，不搞一刀切，在已确立的专利先申请制度为主体的框架下，衍生出专利权权利用尽、先用权实施、为科研目的使用、临时过境、为行政审批目的实施专利药品或者专利医疗器械豁免、捐献原则、禁止反悔原则、专利技术功能性限定等法律规定来划定专利权带来市场垄断的边界，告诫专利权人不要只站在以往技术创新而产生发明创造的功劳簿上沾沾自喜，社会公众的技术研发、应用和再创新随时可能淘汰专利权人的专利技术发明创造，促使专利权人不断地进行技术创新和搞发明创造，实现专利权人合法权益保护和社会公众对技术应用的动态平衡，鼓励社会公众开展技术创新，符合专利法的立法宗旨。《专利审查指南》第二部分第三章2.1现有技术中规定了，“处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。”，2.1.2.3以其他方式公开规定了，“为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。”。现实当中任何技术方案或者设计的公开，都不可能已经被国内外社会公众实际知悉，专利法中规定的现有技术或者现有设计应当是指该技术或者设计在专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态，具有被获知的可能性，因此也就涉及到了“公众”一词在专利法的理解。“公众”在《现代汉语词典》的解释为“指社会上大多数的人；大众”，在百度百科中对“公众”定义为“公众是指与公共关系主体——社会组织发生相互联系、作用，其成员面临共同问题、共同利益和共同要求的社会群体。而单对于营销领域而言，公众指对企业完成其营销目标的能力有着实际或潜在利益关系和影响力的群体或个人，主要包括金融公众、媒介公众、政府公众、社团公众、社区公众和内部公众。公众对企业的态度会对企业的营销活动产生巨大的影响。”，都是相对于某一个体而言的一个群体，对“公众”并无数量上的限制或界定。《专利审查指南》2.1.2.3以其他方式公开列举的口头交谈、报告、讨论会发言等方式，并非是全社会所有人都能参与口头交谈、报告、讨论会发言，但是表明了没有参加头口交谈、报告、讨论会发言的其他人可以通过不负有保密义务的头口交谈、报告、讨论会发言等社交场合或社交途径获取到技术内容。专利复审委员会也曾经在1988年作出的第2号无效决定书中，首次在有关“为公众所知”概念的解释中引入了“非特定人”的术语，在该决定书中明确了“公众“的含义不是数量意义上的人群，而是不受特定条件限制的人群，进一步的在专利复审委员会于2000年12月20日作出的第2394号无效宣告请求书中，将具有明示或者默示保密义务者界定为属于公众中的特定人。笔者认为，微信朋友圈朋友人数限制和可技术无痕屏蔽功能不能阻却大众对微信和微信朋友圈“为国内外公众所知”的统一认识。首先，要正确认识微信朋友圈平台本身与微信平台开发运营者将朋友圈设置权赋予微信用户个人之间的关系。微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反具有较强的开放性，朋友圈中的“朋友”对微信信息发布者并不具有法定或者约定的保密义务，微信用户个人对于发布在朋友圈的内容在技术层面上确实存在“仅好友可见”、“所有人可见”等情形，甚至对于好友也可以设置为不可见，但这也仅是微信用户个人所具有的对个人朋友圈自行设置的权限，并不是微信平台开发运营者对整个微信用户依据亲疏关系进行的权限设定，事实上作为微信平台开发运营者的腾讯公司不能也不会根据其公司喜好对微信用户远近亲疏关系做区分排列，将其旗下产品、服务信息设置为哪些微信用户是公司好友可见，哪些微信用户不是公司好友不可见，当然不能将微信平台开发运营者依法依规对微信用户朋友圈发布信息的监管责任和义务与之混为一谈；其次，微信用户可以根据个人喜好将其朋友圈权限设置为公开、私密（仅自己可见）、部分可见、不给谁看的情形，如果将朋友圈发布的信息设置为私密（仅自己可见）则朋友圈发布的信息对微信信息发布者个人而言仅具有信息记录功能，不产生信息传播的社会价值，仅对部分好友可见，该部分好友对微信用户的朋友圈内容不负有保密义务，而是可以提供给他人查看，或进行下载、转发或者用于其他公开用途，对于尚未成为特定微信用户好友的其他人而言，也存在将其添加为好友而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态，朋友圈发布后的信息是否传播只是在微信信息用户发布者在上传时私密与非私密的选择，而电子证据又容易被灭失或隐藏，换言之他人如果举证证明微信朋友圈信息已被获取，说明该微信朋友圈信息已向朋友圈朋友公开，产生了信息传播的社会价值，微信朋友圈公开的信息能够证明在专利权人专利申请日前事实上已经公开全部技术方案或者全部设计特征，就构成现有技术或者现有设计。当然，对于微信朋友圈发布信息这一新的公开途径或者公开方式，能否被公众接受，能否被法律认可总有一个过程，但是可以肯定法律认识总是在不断被否定和质疑中而深入和进步的。也是基于此，笔者在罗奎起诉永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案（二审案号：（2018）浙民终552号）中提出，可以结合微信朋友圈信息发布者发布信息的内容和主观意图，提取微信朋友圈信息时间点与发布微信朋友圈信息显示时间点而形成的时间段等因素，慎重考量微信朋友圈信息公开是否构成专利法意义上的“公开”，浙江省高级人民法院的（2018）浙民终552号判决书论述中以应当坚持发展的眼光并结合具体案情做具体分析，认可了笔者提出的观点。四、微信朋友圈发布信息被认定为专利法意义上的“公开”对商标法、著作权法、反不正当竞争法带来的现实影响商标法第四十九条第二款关于注册商标成为通用名称或撤销三年不使用的规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”；商标法第五十九条第三款关于未注册商标先用权的规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识；商标法第六十四条第一款关于商标权人对注册商标三年不使用在维权中产生的法律后果的规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”。著作权法第十条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利”；著作权法第十一条规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”；著作权法实施条例第二十条规定“第二十条著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”反不正当竞争法第九条规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”笔者罗列的上述主要知识产权部门法规定，由于实际所要调整的法律关系不同，在法律规定的文字表述上会有所不同，但是对于某一事实问题的认识并不会因法律规定不同而产生多种不同的解释，都是一脉相承的。因此，微信朋友圈发布信息被认定为专利法意义上的“公开”，不止对专利法规定的现有技术和现有技术抗辩的举证产生影响，同样对商标法中的商标权人和未注册商标先用权人的使用行为为商标撤销、商标侵权及先用权抗辩的举证，对著作权法中的作品署名确定作品权属、作品公之于众的发表进而对著作权侵权判定的举证，对反不正当竞争法中的商业秘密认定和违约披露的举证都将带来积极的推动作用。五、积极的期待虽然目前对微信朋友圈信息的公开在法律认识上存在众多不同的观点，但是随着我国互联网应用技术的不断发展和法律认识水平的提升，微信朋友圈信息的公开构成专利法意义上的公开的观点必将为广大社会公众所接受，形成社会共识，甚至形成统一的法律规定认识。参考书目：1、《专利复审委员会案例诠释——现有技术与新颖性》国家知识产权局专利复审委员会编著知识产权出版社2004年11月第1版第6-14页2、《专利审查指南》（2010）国家知识产权局编著知识产权出版社2010年1月第1版第153-155页参考案例：1、第（2016）粤民终802号民事判决书2016年10月12日广东省高级人民法院作出2、第（2017）浙01民初1796号民事判决书2018年5月21日杭州市中级人民法院作出3、第（2018）浙民终552号民事判决书2018年10月8日浙江省高级人民法院作出4、第6W110510号无效宣告请求审查决定书2018年7月12日国家知识产权局专利复审委作出其中参考案例2、3、4为笔者代理的专利侵权纠纷和请求专利无效宣告案件。

浅析知识产权侵权诉讼中的举证责任(王延军浙江思大律师事务所律师）摘要：知识产权客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富，。由于知识产权客体的无形性，所以在知识产权出现侵权或者纠纷诉讼时，较一般的民事诉讼而言，举证责任分配越困难，越复杂。本文将从举证责任的含义入手，深入探究知识产权诉讼中的举证责任和举证责任的分配。关键词：举证责任知识产权侵权举证责任分配举证责任是我国诉讼证据制度中的一项重要内容，加强诉讼中的当事人的举证责任，也是目前不断深化的民事审判方式改革的主要内容之一，为此，结合我国知识产权案件的审判实践，就如何理解举证责任的含义，确定知识产权案件举证责任的分配原则等问题进行理论探讨，是十分必要的。一、举证责任的含义举证责任，又称证明责任。是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。法院在裁判案件争议时，首先确定作为裁判基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的法律作出裁判。但在有的情形下，当事人所主张的事实由于没有证据或证据不足不能证明该事实存在与否时，就发生了法院在此时应当如何裁判的问题。在民事诉讼中，即使案件事实真伪不明，法院也必须作出裁判，而且其裁判后果总是对其中一方当事人不利的。因应当证明的事实处于真伪不明对所导致的这种对一方当事人不利的后果或危险就是举证责任。在真伪不明时，法律上规定由谁来承担由此带来的不利后果就是所谓举证责任的分配。《民事诉讼证据若干规定》第2条对举证责任作出了明确的规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。①对于举证责任的研究，最早源与于民事诉讼。在罗马法时代，人们主要从当事人举证活动的角度来观察和表述举证责任，认为举证责任是当事人提出主张后，必须向法院提供证据的义务或者负担，这种举证责任后来被表述为主观的举证责任，并且一直延续了许多年。后来法国学者尤里乌斯?格尔查在其专著《刑事诉讼导论》中提出了客观举证责任理论。实际上，客观举证责任只不过是强调在案件审理终结之前，案件的真伪不明是一种客观存在的。大陆法系国家举证责任的传统分类是客观举证责任和主观举证责任,例如德国、法国。在英美法系国家，无论是司法实践还是证据法学界一般认为，举证责任分为推进责任和说服责任。推进责任是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任；说服责任则是指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则，必然遭受不利的裁判。美国的举证责任包含两个方面的内容：提出证据的责任和说服责任。这两种责任是不同的，两者是彼此独立的概念，不仅内涵不同，而且承担责任的情形、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。例如提出证据的责任，需要对自己的主张提供证据；说服责任是指须对自己所提供的证据进行解释和阐明，使证据具有说服力，表明证据与待证事实之间的关联性。举证责任在最初阶段是由肯定某项事实的当事人提出证据，支持自己的主张，即肯定某项事实的人首先提出证据的责任。只要当事人提供的证据具有表面的证明力量，即可假定成立，这时，提供证据的责任转移到对方当事人。对方当事人应提出反证，支持自己所主张的事实，证明他方当事人所提证据的错误不能成立。如果对方当事人所提反证具有表面的证明力量，原来提供证据的一方有义务继续提供证据，反驳对方当事人的证据。因此，提供证据这种举证责任，在双方当事人之间可以有多次移转。应当指出，无论人们对举证责任的含义及性质持有何种观点，它作为一种诉讼活动中的普遍现象，在英美法系和大陆法系大量存在，这是因为法院在举证问题上处于消极地位，收集证据的事情只由诉讼参加人承担，从而诉讼风险由诉讼参加人来承担。由于诉讼双方在活动能力方面有较大的差异，而必然导致一方丧失事实上的优势而被迫承担不利的后果。②按照举证责任的上述概念，在知识产权侵权诉讼案件中，如果被侵权人或者侵权人不能证明侵权或没有侵权的事实，那被侵权人或者侵权人将承担败诉的法律后果。那么法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。二、民事诉讼法及其司法解释规定的举证责任分配规则在知识产权侵权案件中的实际应用（一）“谁主张、谁举证”原则举证责任分配问题是民事诉讼的核心，其本质在于“法官为了实现裁判得必须将真伪不明的不利益诉讼后果分配给一方当事人承担”。③我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，这就是举证责任的基本原则，即通常所说的“谁主张、谁举证”原则。据此，知识产权民事诉讼举证责任分配的基本内容是：主张权利的当事人，应对权利存在的法律要件事实负举证责任；主张权利因受妨碍而不存在的当事人，应对权利受妨碍的法律要件事实负举证责任；主张对方的权利变更或消灭的当事人，应对权利变更或消灭的法律要件事实负举证责任；主张权利受限制的当事人，应对权利受限制的法律要件事实负举证责任。④由于知识产权侵权范围很广，笔者就选取知识产权侵权中最具代表性的著作权侵权、专利权侵权、商标权侵权，来解析民法中“谁主张、谁举证”原则在知识产权侵权中的应用。在著作权侵权案件中，按照“谁主张、谁举证”的原则，原告应当向法院提交的证据有：（1）原告主张著作权的作品的载体；（2）原告享有其所主张的著作权的证据；（3）被告的被控侵权行为真实存在的证据；（4）被告被控侵权行为性质的证据，亦即原告根据著作权法的规定陈述被告是否侵权，侵犯原告的何种权利（这里有时需要原告将其享有著作权的作品与被告的作品进行详细的对比）；（5）原告索赔的证据。至此原告的举证责任已经结束。被告为对抗原告的诉讼请求，必然要对原告所提出的证据进行驳斥，因而也必须相对应的举出证据以证明其没有侵权，在侵权案件受理后，被告答辩期间应当向法院递交的证据有：（1）原告在本案中要求保护的客体不是我国著作权法所保护的客体；（2）原告不是著作权人；（3）被告被控侵权行为不存在；（4）被告的被控侵权行为存在，但该行为不构成著作权侵权；（5）被告承认侵权，但不同意原告的索赔请求。在专利侵权案件中，首先，原告的举证责任。对原告来说，其举证责任主要表现为：（1）证明自己是该专利的合法权利人；（2）证明该项专利证书的合法有效性；（3）提供由国务院专利行政部门公布的专利申请文件；（4）被告侵犯自己专利权的事实；（5）提供请求赔偿损失的数额和计算依据。其次，被告方的举证责任。被告方针对原告的指控可以证明自己的行为并未侵权，比如证明己方已经取得合法授权，或者其行为属于法律规定的“合理使用行为”，或者自己使用的是公知技术，亦或是己方所使用的技术并未纳入原告专利请求保护的范围。上述几种情况下，是不成专利侵权的。至于因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼在举证责任倒置中再行叙述。在商标侵权案件中，原告首先要明确商标法及其实施条例所规定的侵权注册商标专用权的行为，然后针对各种侵权行为确定侵权行为人，侵权具体形式，侵权商品的数量，侵权行为（或侵权商品）的准确发生地点。应当承担的举证责任有：（1）被侵权人在先权利证明（包括商标注册证等）；（2）被请权人产品样本；（3）侵权产品样本；（4）购买侵权产品证明（如发票等）（5）为各种侵权商标或者侵权商标商品及包装进行印制、仓储、运输、邮寄等行为的单据。被告针对原告的指控和提出的证据提出质疑，可以以该注册商标已被商标局依职权撤消，自行注销，与原告签订的商标许可使用合同或者商标转让合同等证据，来反驳其并未侵犯原告的商标专用权。以上原被告双方的举证过程其实就是查明是否构成侵权事实的过程，有学者认为该过程是举证责任的转移，笔者认为这并不是举证责任的转移。被告所提出的证据是在原告提出证据证明被告侵权的基础上所作出的积极回应，以驳斥原告对其侵权事实存在的指控，并不能认为是举证责任的转移，因为原被告举证责任的分配一旦确定下来，就不会发生任何转移，只是出现数个回合的指控和抗辩过程，原告举出证据证明侵权事实，被告反驳原告的主张，提出自己的主张，举出证据支持自己的观点，完全符合“谁主张、谁举证”的原则，与上述的知识产权民事诉讼举证责任分配（参见注解4）也是保持一致的。该知识产权侵权举证责任分配的一般规则在大多数情况下是可以适用的，但是由于知识产权侵权行为的特殊性，对一部分知识产权的侵权诉讼如果仍然按照这一般规则，那将会使原告在诉讼中处于不公平的诉讼地位，其合法权益无法得到充分保护。如某发明专利是一项新产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按一般举证规则要求专利权人举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给专利权人又显失公平。有鉴于此，法律规定由制造同样产品的单位或个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这就是我们学理上称的“举证责任倒置”。（二）举证责任倒置举证责任倒置是指法律基于对受害人的保护等原因考虑，将本应由提出主张的一方当事人（通常是原告），对其主张的事实，不直接承担举证责任，而是应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果反对的一方不能就此举证证明，则要承担败诉后果的风险。讲的通俗一点就是“我主张、你举证”，即由否定原告主张的另一方当事人负举证责任，这是举证责任分配的特殊规则。我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，在《民事诉讼证据的若干规定》增加到8种特殊侵权诉讼，其中第一种情况就是“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。我国专利法第60条第2款规定：在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。此条为方法专利侵权案件这一特定情形下当事人的举证责任作出了明确规定，即被告对其新产品的制造方法承担举证责任，否则将由其承担败诉后果。除方法专利侵权诉讼外，其他知识产权民事诉讼中是否适用举证责任倒置或加重被告的举证责任，是一个有争议的问题。一种观点认为，应严格掌握使用举证责任倒置原则的适用范围，必须是民法通则或其他知识产权法中明确规定的特殊类型的侵权案件才能适用。法律没有明文规定，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围。⑤另一种观点认为：在知识产权诉讼中，除方法发明专利侵权案件外，在商业秘密侵权、计算机软件侵权及其著作权侵权诉讼中，可就特定事实加重被告方的举证责任。如：商业秘密侵权案件，对被告取得商业秘密的手段，可由被告承担举证责任，但应十分慎重。⑥笔者也同意邰中林所整理的观点，在商业秘密侵权案件中，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告应举证证明：（1）商业秘密确实存在，并且是原告所持有的；（2）被告有侵犯其商业秘密的行为；（3）该侵权行为给其造成了损害。换言之，原告只要举出了上述三项证据，其他的证据，比如被告是通过怎么样的途径获取原告的商业秘密等一系列涉嫌被告侵权的证据都应由被告进行举证，因为原告仅能提供证据证明被告的产品与其产品相同或相似，及被告有能力、有机会掌握或接触其商业秘密，而对于被告如何窃取其商业秘密的技术资料及如何使用了该商业秘密，这一属于被告的“秘密”的过程，原告确难事先、事中发现或事后取证，基于保护在先的合法权益和保护弱者的利益，由被告承担这一举证责任，符合民事法律的立法宗旨。同样，在著作权侵权诉讼中，如果原告的作品及被控抄袭、剽窃的作品是以历史题材为内容的，那么，被告将有责任证明其被控抄袭、剽窃部分内容的来源出处。因为，相同的历史题材，所反映的事件、所参照的文献资料会有相同、相似之处，被控侵权作者虽有可能接触过原告作品，但被告作品与原告作品的某种相同相似完全有可能源自事件的真实过程或相同相似的文献资料记载，并非抄袭、剽窃原告作品所致。在此种情况下，被告若能够证明其作品的被控部分确有合理的真实的来源，即可能免除其败诉的后果。这样做，虽然加重了被告的举证责任，但恰恰是全面体现了法律所一贯遵循和倡导的公平公正原则。司法实践中，已经存在类似上述情形适用被告承担举证责任的典型案例，并取得了较好的社会效果。在计算机软件侵权诉讼中，笔者赞同被告也应就其被控侵权软件的独创性承担举证责任。因为计算机程序分为目标程序和源程序，原告除非是专业高手，否则无法获取被告的源程序，而一般只能取得被告目标程序和使用该程序的文档资料，而且，从专业角度讲，一项源程序只能生成一种确定功能的目标程序，该目标程序有可能采取不同的形式，但其实质上是相同的，而一项目标程序却不能确定只来源于一种源程序，故必须令被告提供源程序（可以是软盘，也可以是其它形式的材料）以证明其软件程序是自行开发的，否则，法官可推定其软件是侵权复制品。⑦以上这几种情况，法律都没有明文规定，有学者建议可以用《证据规定》第7条来解决上述问题。第7条是这样表述的：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第7条是一个兜底条款，其功能是在无具体规定时，如何分配举证责任的问题。该规定就象一把万能钥匙，在其他规定不能打开如何分配举证责任这把锁时，可以之打开，使举证责任的分配依然有章可循。⑧但笔者认为，这样的规定更多的是一种“装饰”性条款，对于规范举证责任分配而言，实质上没有太大的意义。这种条款的实际效果是使举证责任分配的规范体系“看上去更美”。“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，实质上就是告知审判人员应当公平分配举证责任，是对法官自由分配举证责任的指导性要求。尽管这是一种基本要求，也是一种规范，但这样的规范由于其抽象性而不具有规范性，也是无法约束法官的。要求予以公平分配，其实就变为了对法官的良知要求了。⑨由于法官对法律条文的理解和认识不同，各个法官之间的法律水平也有高低，因此，对于《证据规定》第7条在案件审理中如何适用很难把握，而根据《证据规定》第73条第2款的规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任规则做出裁判。”法官对一个案件必定要出一个裁判结果，而案件的待证事实有时是处于真伪不明的状态，这样就往往会导致一个案件久拖不决了，有悖于诉讼公正。故笔者认为，我国现在有必要对知识产权侵权案件的举证责任分配做一下统一，以增强法官在审理这类案件上的可操作性，减少法官的自由裁量性。三、统一知识产权侵权诉讼的举证责任分配原则统一的举证责任分配原则对于顺利进行知识产权侵权诉讼及时有效地保护知识产权权利人的合法权益有着重大意义，具体分配举证责任的标准是“谁主张、谁举证”。但在知识产权侵权诉讼中，诉辩双方对自己提出的起诉和答辩意见应提供证据予以正式，即主张权利存在（侵权行为的存在）的当事人对权利（侵权）发生的法律事实负举证责任，主张权利（侵权）不存在的当事人对权利消灭或者妨碍权利的法律事实和不存在侵权行为的事实负举证责任。在特殊情况下的举证责任分配应坚持形式分配标准和实质分配标准相结合。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任；实质分配标准是指法官根据具体案件的情况，自由裁决举证主任的分配。法官在自由裁量时应根据公平原则和诚实信用原则，应考虑双方当事人的举证能力、证据距离、形式等具体因素。从现有的法律规定来看，除新产品制造方法专利侵权等8类法律明文规定的特殊侵权案件外，举证责任均由原告承担，即原告对自己的主张无法提供证据或者举证不利，就应承担相应的败诉责任。在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是原告无法接触到的，如关于被告生产、销售的财务资料等。因此应根据知识产权侵权诉讼的特殊性，对知识产权侵权诉讼（如上述的商业秘密侵权案件、著作权侵权案件、计算机软件程序侵权案件）的举证责任根据案情的变化，及时实行举证责任倒置。其合理性是：第一，当双方当事人对某一事实的举证条件和能力不平等时，应将举证责任置于有条件有能力举证的一方。第二，当按一般举证责任原则，一方当事人应对其主张的某一事实负举证责任，而证明该事实的举证又正好掌握在对方当事人手中，如果对方当事人故意妨害举证，应将举证责任转置于故意妨害举证的一方，否则有违公平的原则。第三，在知识产权侵权诉讼中，还应按照知识产权案件侵权证据易销毁、易转移的特点，对有能力举证但故意不举证的一方，实行限期举证制度。⑩综上，在知识产权诉讼中，如何分配举证责任，关系到整个案件的判决结果，是一个非常重要的问题。我国对知识产权立法时间还不是很长，在各方面还与国际上的立法存在一定的差距，而且信息时代发展迅速，新情况、新问题层出不穷，立法机关根本来不及对新情况、新问题作立法以规范该行为，但是可以结合中国的立法实际，结合中国特有的司法解释对新情况、新问题及时作出解释回应。待时机成熟，再以立法的形式加以明确，以完善我国关于举证责任的法律制度，以避免出现同一案件数个不同的判决结果。

腾讯PK360的背后——浅谈网络安全和网络隐私问题（王延军浙江思大律师事务所律师）摘要：随着互联网的飞速发展，计算机的使用已经普及，随之而来计算机的安全问题和网络隐私问题成为广大用户一直担心的问题。各地“艳照门”事件频繁出现，给广大网络用户敲响了警钟，现实环境下的各种隐私信息，都有可能在网上上传，如何保障网络公共安全，保护网络隐私，已成为互联网络继续发展所要解决的难题。关键词：网络安全网络隐私网络隐私权腾讯与360之争，从最初的口水战上升为互联网实战对决，腾讯公司的二选一，360暴腾讯超级黑名单，更有金山、搜狗、傲游、可牛、百度5家公司联手宣布，将不兼容360系列软件。原本两家公司为一己之私而争，演变成互联网行业的“汶川大地震”。腾讯QQ用户在使用QQ聊天软件过程中，突然跳出您的电脑上装有360的电脑将停止运行QQ，随后就强制下线了。360隐私保护器，暴腾讯偷窥用户隐私，暴所谓的超级黑名单，对网络用户使用360隐私保护器实行单方界定和检测隐私内容，一键完成，这到底是方便用户还是为其自身收集竞争对手的互联网用户不得而知。两家公司相互PK的行为，就是否涉嫌不正当竞争行为和垄断行为，暂还不能下结论，但是运用技术手段进入广大网络用户的计算机平台进行监视或检测，已侵犯了广大互联网用户的网络隐私权利，危害了互联网络公共安全。互联网的发展，丰富了人们的生产、生活，扩展了传统贸易模式，电子商务这一新兴领域得到了快速的发展，当然随之而来的计算机网络安全和个人隐私问题也引起了广大网络用户的重视。计算机网络安全是指计算机及其网络系统资源和信息资源不受自然和人为有害因素的威胁和危害，即指计算机、网络系统的硬件、软件及其系统中的数据受到保护，不因偶然的或者恶意的原因而遭到破坏、更改和泄露，确保系统能连续可靠正常地运行，使网络服务不中断。计算机网络安全从其本质上来讲就是系统上的信息安全。由于计算机和国际互联网的飞速普及，中国目前已经成为炙手可热的黑客攻击目标。2010年10月底义乌江东街道电子商务协会10多家大型批发网站遭到了黑客攻击，网站图片几乎都不能显示，每天至少流失上百万元的订单，还好经过几天拉锯战，黑客们暂时停止了攻击，网站也差不多恢复了正常，客户资料也损失不多。这次黑客攻击暴露出中国网络用户在互联网安全知识方面还很薄弱，给广大网络用户一极大的警示。腾讯PK360虽不是一起黑客侵入计算机系统进行的攻击，但其波及全国，极大影响了广大网络用户对计算机的正常使用，不亚于当年的“熊猫烧香”和“三聚氰胺”事件，也再次提醒网络用户自己的计算机网络并不安全，计算机系统内的隐私资料随时有可能被窃取。计算机网络已经普及，但国家对计算机网络立法相对滞后，很多都是以规章的形式出现的，不具有强大约束力，以致在该事件发生之时，众多国家机关部门中没有一个部门介入，要求停止，当然在很大程度上是无确切法可依，对应适用哪部法律来规制把握不准，怕管错了出现问题，进行行政追责。笔者认为，腾讯PK360事件波及全国，影响千万用户，已不再是两个互联网企业因争夺商业利益通过技术手段进行的业务竞争，而是危害了互联网公共安全，如果单位能成为危害公共安全的主体，这两家单位利用网民在电脑上安装的软件侵入他人计算信息系统，造成不特定网民计算机软件无法正常使用，已构成以危险方法危害公共安全罪。互联网公司利用技术手段非法侵入他人计算机信息系统，查看并收集计算机硬盘数据资料，有可能查看和暴露网络用户存储于计算机硬盘上的个人隐私内容，既威胁着计算机信息系统的安全，又侵害着他人的个人隐私。互联网公司如果将他人存储于计算机硬盘上的个人隐私数据信息通过互联网公布于网上，那将会产生什么样的后果不得而知，介于此，笔者觉得有必要谈一下网络隐私的问题，以使广大网民对网络隐私能有更深入的了解。网络隐私是指自然人将个人隐私信息数字化，并保存于私密的网络空间环境中。将隐私资料数字化并上传至网络空间，形成了一种网络空间的个人信息隐私权（即“网络隐私权”），这有别于传统意义上的隐私权。网络隐私权是指公民在网络中享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图像、以及毁损的意见等。互联网络具有虚拟性、技术性、开放性、数字化等一系列不同于现实环境的特征。因此，互联网在方便网络用户自由上网的同时，也成为网络隐私安全问题产生的重要根源。互联网无国界，具有开放性，在相应的软件开发出来以后，就很容易收集和存储相关信息。根据侵权行为的方式来分，主要有：一、未经授权在网络上宣扬、公开或转让他人或自己和他人之间的隐私。二、未经授权进入他人系统收集获得资料或打扰他人安宁；未经授权截获或复制他人正在传递的电子信息。具体包括黑客的攻击、网络监视及窃听、垃圾邮件泛滥、专门的网上调查业务等内容。三、网络服务提供者为侵犯他人隐私行为提供信息通道服务、信息平台服务或直接为网络用户提供涉及他人隐私信息的内容四、部分软硬件设备供应商在自己提供或销售的产品中埋下伏笔，用于收集消费者（包含网络用户）的隐私。前三种侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定可以认定是侵权行为；就第四种侵权行为，法定对此并无明确规定，因此一些软硬件提供商都为自己的产品埋下收集网络用户信息的通道，收集用户的个人隐私，正如腾讯和360，他们都能通过各自公司开发的软件随意进入网络用户的电脑收集个人信息，而不被追究法律责任。长此以往，软硬件设备供应商的行为没有任何法律约束，只靠自律的话，那就有可能为广大网络用户埋下一颗“定时炸弹”。目前，我国对网络个人信息隐私的保护还远远落后于世界发达国家，为了满足人们对网络私有空间的需求，笔者认为，国家应当在现有法规规章和行业自律公约的基础上，制定一部互联网安全保护法，以法律保护为主，行业自律和政策指导为辅，规范互联网经营者、使用者的行为，使执法部门有法可依，从而达到保护公民网络隐私，保障国家互联网络安全的目的。