王晓军

摘要民事再审程序又称审判监督程序，是我国民事诉讼中的一项重要制度，该程序强调无论在事实认定或法律适用上，只要有错误即应通过再审制度加以纠正，贯彻了我们国家实事求是、有错必纠、司法公正的司法理念。该项制度对于保障司法公正、树立司法权威，维护国家法律的统一正确实施具有重要作用，但是随着我国改革的不断深入发展，该项制度本身所存有的一些问题也日渐显露。司法机关的强行介入，漠视了再审当事人的合法权益，这有违民事诉讼的本质特征，影响了我国民事诉讼程序的科学性、民主性与文明性。因此，我国现行的民事再审程序迫切需要改革与完善。本文将对我国现行民事再审程序存在的问题及其重构方面做一点浅显的探讨。关键词民事再审程序司法公正再审程序的改革与完善民事再审程序又称审判监督程序，是为了纠正法院已经发生法律效力的裁判中存在的错误而对案件再次进行审理的程序。其设立的宗旨是为了确保法院裁判的公正性、合理性，从而维护法院的权威和社会正义。在确保实体公正与程序公正的实现，以及平息纷争等方面确实起了一定积极的作用。然而，其实际运作情况并不理想，存在很多不足之处，主要表现为提起再审的主体过多、事由过泛等等，导致当事人的申诉权滥用、经审不终、盲目再审、反复再审等现象严重，不仅使法院生效裁判的既判力得不到尊重，法律公信度下降，也耗费了大量的人力、物力、财力，诉讼效率极低。因此，如何改变这些现象和不足，引起了法律界以及非法律界人士的广泛关注和探索。笔者也想借此一角，对我国再审制度的现状以及反思重构方面做一点浅显的探索。一、我国民事再审制度的检讨综观我国民事再审制度的现状，与1982年《民事诉讼法》（试行）阶段相比较，无论从其所包含的内容还是从其条文的数量都是有增无减的，但其实际运作并不理想，主要存在以下问题：（一）指导思想存在偏差我国民事诉讼法是以“实事求是，有错必纠”为立法指导思想来设置再审程序制度的。有学者对此专门做出了论证：“实事求是是我们党的思想路线，人民法院审理一切案件，必须贯彻这一思想路线，认识案件事实的本来面目，严格遵循法律规定，按法律规定的精神处理问题，解决争议。生效裁判错了，悖离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来。”[1]［１［［］１１１１２０[1][[[客观地讲，将“实事求是”作为我们党的思想路线是无可非议的，可是，将这样一种哲学上的理性原则直接套用到不同于哲学的法学领域，并以此为指导思想设置我国的民事再审制度，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性。实事求是，有错必纠对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都要主动予以纠正，对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断要求再审，如果按照这一指导思想来设置再审程序，那么纠纷的解决将永无尽头，而裁判的稳定性权威性必然被牺牲。而且这样必然要消耗当事人双方更多的时间和精力，耗费有限的司法资源，形成更多的社会浪费，与我们所追求的低社会成本，讲经济讲效益的诉讼制度是格格不入的。（二）提起再审的主体方面存在的弊端依《民事诉讼法》的规定，我国民事再审程序的启动主体有三种：一是由法院自己提起再审；二是由检察机关提出抗诉而引起再审；三是由当事人申请而引起再审主体的多元化，从理论上说，似乎由此拓宽了案件再审的渠道，为公正审判、及时纠错提供了多重保障，但实际效果并未达此预期目的。反而存在很多缺陷和不足。具体而言主要表现在以下方面。1．人民法院依职权启动再审存在多方面的弊端。一是人民法院依职权决定再审违背了民事诉讼“不告不理”的原则，是对当事人处分权的侵犯。众所周知，法院行使权力的被动性，即法院只能以消极主义的方式行使权力是司法权的一个重要特征。为了保证其被动性，法院实行不告不理，告什么理什么的原则。特别是在民事诉讼中，法律明确规定了当事人对自己实体和诉讼权利的处分权，对生效的裁判，即使有错误，只要当事人不提出异议，法院就不应主动干预。否则，在当事人权衡利弊放弃再审请求权的行使的情况下，法院若强行予以干预，不仅会违背法院以消极主义方式行使权力的特性，同时亦构成了对当事人处分权的侵犯。还会出现提起再审而给当事人增加的诉讼成本支出可能大雨当事人因再审而获得的利益的情况。[2]二是人民法院发动再审损害了判决的稳定性。判决一经做出，即标志着实体问题的解决，也标志着程序审理的结束。生效裁判是法院代表国家行使审判权的具体结果，是国家意志在具体案件中的体现，具有一定的稳定性，非依法定程序不能改变。受判决约束的当事人和不受判决约束的国家机关、社会团体、企事业单位和社会公众都应尊重和树立法院生效裁判的权威。作为裁判的制作者，法院更应该自觉带头维护生效裁判的权威性和稳定性；三是人民法院发动再审容易造成再审程序的启动以本院院长的意志为转移。虽然法律规定院长认为有错误需要再审的应提交审判委员会讨论决定，但实际上法院院长对审判委员会的决定有着决定性的影响，通常会决定再审。[3]四是最高人民法院及上级人民法院通过什么途径来获取下级法院错误裁判的信息无明确规定。实践中常常是通过一些“非正常”渠道，主要是当事人申诉方式获得，容易造成当事人申诉满天飞的现象。[4]这违背1991年民事诉讼法设立当事人申请再审权的精神；五是人民法院发动再审容易诱发腐败现象，给有的当事人带来“寻租”的机会，给另一方当事人造成错觉，有损法院形象。[5]2．人民检察院行使民事抗诉权启动再审存在很多问题。一是检察机关行使民事抗诉权的范围模糊，容易导致法检两家的冲突。《民事诉讼法》第185条至188条赋予了人民检察院几乎不受任何限制的再审抗诉全力。其中第186条明确规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”由于法律在赋予检察院再审抗诉权绝对权威的基础上，并未就再审抗诉权行使的具体程序加以规范，以至在检察院看来，他们不仅拥有对法院所有生效裁判的抗诉权力，而且可以在认为必要时进行调查取证、调阅案卷、出席庭审、参与质证、发表答辩意见等各项活动，致使法检两家冲突愈演愈烈。二是检察机关提出抗诉也违背了当事人权利自由处分原则。民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼及行政诉讼，其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有自我决定的权利。在诉讼制度的设计上，许多国家充分考虑到这一要求，在程序的利用、审理对象的确定及证据方面，当事人应当有相当大的选择余地。[6]只要不损害国家利益、社会利益和他人的合法利益，当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利。民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，由于抗诉权的存在，检察机关认为需要只要提出抗诉，任何时候都可以中止生效民事判决的执行，再一次启动再审诉讼程序。在审判实务中，一些抗诉案件审理出庭的检察人员，除当庭宣读抗诉书外还要参与庭审质证和法庭辩论，并发表自己的意见，而且在抗诉前期，还主动行使公权力做了大量的调查笔录，并在再审庭审中作为证据提交法庭，这等于说，检察院是一方当事人利益的代表，是为一方当事人服务的，成为一方当事人的代言人，违背了当事人平等对抗的原理，使得当事人实际无权处分自己的民事权利和诉讼权利，也使双方当事人产生不对等。3．当事人申请再审方面存在主要问题是缺乏必要的程序保障。《民事诉讼法》第178条至182条对当事人申请再审的范围、事由、途径等做了明确的规定。但这一规定存在以下不足：一是申请再审的行为对法院并不具有相应的法律约束力，也即当事人再审申请虽然符合法律规定，但由于法律对法院如何处理当事人的申请，在何时限内做出决定并无要求，这就造成了一方面立法完善了当事人申请再审的权利，而另一方面实践中却造成了再审申请权难以实现而不得不求助与法院自身监督权、检察监督权甚至人大监督权来发动再审程序的尴尬境地。二是当事人申请再审的事由过于原则，也缺乏必要的限制。比如，法律规定当事人能够提出新的证据足以推翻原裁判的，法院应当再审。实践中存在当事人故意隐瞒某项重要证据，在一审二审中都不提出而在再审中提出的情形。这不但使法院已经进行的程序归于无效，也使得对方当事人的利益受到侵害，程序极为不公正。（三）提起再审的事由过宽过泛《民事诉讼法》第177条就法院决定再审的理由规定为：“确有错误”；第179条就当事人申请再审的理由规定为：“（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；（4）人民法院违反法定程序，可能导致影响案件正确判决、裁定的；（5）审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”；第185条就检察院再审抗诉规定的理由，与当事人申请再审的理由相比，除了少了上述第（1）种情形外，其他4项完全相同。以上可以看出，就启动再审程序的条件而言，只要生效裁判在认定事实上、适用法律上确有错误或者违反法定程序即构成启动再审程序的实质理由。此外，程序上的违法如可能影响正确判决、裁定的以及审判人员贪污受贿的，也构成法院启动再审及检察院提出抗诉的理由。这些理由看起来似乎有其合理性，但实际上过于抽象和笼统，在职权再审为主导的再审模式下，如此宽泛的再审理由必然为再审程序的启动大开方便之门。（四）再审管辖不清这主要表现在三个方面：其一，再审案件级别管辖不明。按照《民事诉讼法》的规定，再审案件当然更包括申诉复查案件，不仅原审法院可以管辖受理，而且，上级法院以及最高法院皆可管辖受理，这便使得同一生效裁判极有可能被多级人民法院同时复查甚至再审，这种现象事实上也经常发生。其二，再审抗诉管辖不明。这也是人民通常争论的，尤其是检察院和法院时常产生矛盾的法律问题。《民事诉讼法》规定检察院对同级法院生效裁判若要抗诉，必须通过其上一级人民检察院提出。按理说，“同抗同审”应无异议，受理抗诉的人民法院应当直接审理同级检察院提出的抗诉。刑事再审抗诉案件的管辖就采取了这一原则，在以“同抗同审”为原则外，还允许以“上抗下审”为例外补充。可对民事再审抗诉案件的管辖，法律以及司法解释都没有做出明确的规定，而司法实践操作中，皆大多数地采用“上抗下审”的做法，但也不排除“同抗同审”之可能。这种管辖的不明朗性，显然应当改变。二、完善我国现行民事再审制度的构想针对上述存在的问题和分析，并借鉴国外民事再审制度，笔者对我国现行民事再审制度的改革和完善提出以下构想和建议。（一）调整指导思想，将“实事求是，有错必纠”更新为“依法合理纠错”。现代司法的公平理念，绝对不在追求个案当事人之间客观事实基础上的绝对公平，而只在于法律事实基础上的相对公平。现代司法效率的要求，也绝不允许个案以任何理由无止境地拖延，案件只要是在合理的期限内，在双方均等赋予合理的诉讼权利背景下，在相对独立与中立的机构与人员的主持下，依照法律进行了裁处，那么这种裁处的结果，原则上应当具有法律上的约束力。这样既能更好地平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性之间的冲突，又能节约更多的司法资源，同时也能减少当事人的讼累。（二）提起再审的主体方面，笔者同意李浩先生的观点，即取消法院依职权发动再审，完善检察机关的抗诉监督，建立再审之诉。[7]具体说来主要体现在以下方面：1．取消法院依职权发动再审。综观国外一些主要国家关于再审提起主体的法律规定可以看出，由法院或者说有审判权力的人员作为再审程序的发起主体除了在前苏联和现俄罗斯的刑事与民事法典中有涉及外，几乎再没有其他例证。确保人民法院司法公正以及树立司法权威的一个基本前提是，人民法院审案裁处，皆应处于中立者的地位。然而人民法院凭决定再审权自行启动再审程序，使得人民法院难以保持中立者的地位。更何况，司法实践中，人民法院绝大部分是通过当事人的申请再审发现裁判错误进而凭职权决定再审。既然要赋予当事人凭申请再审启动再审程序的法定权力，那么，继续保留人民法院的自行决定再审权是没有必要的。为此，在完善民事再审程序之时，对原有规定人民法院再审决定权的法律条款，应该予以删除。虽然取消了人民法院的再审启动权，但并非意味着法院在民事再审程序启动机制中无所作为而可以对工作中已经发现合申请再审或者抗诉事由的生效裁判放任不管，护法是法官的重要使命，法官如果发现符合申请再审或者抗诉事由的生效裁判，应及时向所在法院报告，由法院告知相关当事人或者检察院，以便他们行使再审之诉权和抗诉权。[8]2．严格限制检察院的民事抗诉权。民事案件的共同特点，在于他们都是私权利益争议的案件，赋予人民检察院对民事案件不受限制的广泛抗诉权力，使得人民检察院作为国家利益法律代表人的主体地位，变的模糊起来。法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益。[9]司法实践中，诸如人民检察院抗诉出庭的身份、调查取证的权利、抗诉与申请再审的关系等，皆难以得到满意的解答。因此，笔者认为，检察机关提起或者参与民事诉讼、发动再审的程序，应做如下定位：对涉及公共利益的民事案件，人民检察院应有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权力；而对于不涉及公共利益的一般民事案件，人民检察院不能发动再审，当然也不宜提起或者参加诉讼。理由如下：一是人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例。尽管在市场经济条件下，民事诉讼是以诉讼主体对其民事权益可自由处分，奉行当事人主义诉讼模式等为基轴运行的，但不少属于平等主体之间民事纠纷的案件（如婚姻、公害等）均涉及公共利益，所以在民事诉讼中为了社会公共利益不仅应限制适用当事人主义原则，而且国家往往需要对在这类案件置缘期间。否则允许当事人假借维护私权之名肆意侵害公共利益而无人过问，只能说是国家的失职。二是在我国，检察机关作为国家专门的法律监督机关，让其参与涉及公共利益案件的的民事诉讼，具有现实的紧迫性。笔者之所以在民事诉讼中主张保留检察院发动再审的全力，主要还缘于现在有很多严重侵蚀国家利益、公共利益的行为。我国是以公有制为主体的社会主义国家，虽然改革开放以来，公有制在国民经济中的比重有所下降，但仍占相当比重。然而在从计划经济向市场经济转轨过程中，国家利益却遭到了极大侵蚀，特别是在国有企业公司化改造，资产重组过程中当事人合谋规避法律，私分、侵吞国有资产，造成的国有资产流失已经达到了触目惊心的程度。而在这些案件中，国家不介入，当事人双方谁也不会主动提起诉讼或者再审。因此赋予检察机关对涉及公共利益案件的民事检察监督权如起诉权、发动再审权，不仅能维护国家公共利益，而且对于发现犯罪分子，惩治腐败等社会丑恶现象也是大有裨益的。三是检察机关参与涉及公共利益的民事诉讼，还是近年来出现的大量现代诉讼的需要。所谓现代诉讼在美国称为公众诉讼，这类诉讼是在围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼，其典型形态是与环境污染有关的公害诉讼、消费者权益诉讼等。我国随着科技和社会化大生产的进步，这类诉讼也在逐渐增多。在该类型中的诉讼当事人诉讼地位极不平衡，极易使裁决不利于原告一方；而且现代诉讼的任务并非完全是私权纠纷的解决，它还肩负着形成社会公共政策的神圣使命。因此，让检察院参与诉讼，使其在平衡当事人之间的诉讼地位以及在公共政策的形成中发挥作用，不失为一个很好的选择。四是检察院参与不涉及公共利益的一般民事案件，极易侵犯当事人的处分权，打破双方当事人平等对抗的格局，也违背诉讼经济原则，同时也不利于制止当事人滥用申诉权的行为，是诉状“满天飞”的状况从法院转移到检察院。因此，对一般、民事案件检察院不宜发动再审。3．规范当事人的申诉权，建立再审之诉。当事人对生效裁判不服，享有申诉的权利，《民事诉讼法》中还明确将“申诉”表述为“申请再审”。但长期以来，当事人的申诉权一直得不到应有的对待，甚至受到轻视，当事人对此极为不满。为此，借鉴国外惯例，应当将当事人的申诉及申请再审的权利，按照诉权的模式重新定位，申诉权人以诉讼的方式向法院提出申诉，法院内设专门法庭以开庭审理并作出裁定的方式解决该申诉能否引起再审程序的问题，从而使申诉问题的处理程序化、透明化。（三）合理界定发起再审的理由。现行民事诉讼法对发起再审理由规定的一个突出特点是，皆允许以“确有错误”直接作为发起再审的理由。所谓“确有错误”，显然涵义甚为广泛。即使某些条文具体规定了发起再审的理由，但也不便实际操作，而且难以满足当代人民对程序公正的价值追求，与现行司法改革下的证据规则也不相符。为此，借鉴国外相关规定，为突出体现再审理由的可操作性，可从以下方面界定再审理由。[10]1．有关程序方面的理由可以有：（1）裁判法院无案件管辖权的；（2）审判组织不合法的；（3）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；（4）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；（5）未经合法传唤当事人而缺席判决的；（6）遗漏必须参加诉讼的当事人的；（7）审判人员犯有与案件有关的职务犯罪的；（8）超越诉讼请求事项作出判决的。凡具备以上程序方面的理由一，不应当以“可能影响正确裁判”作为附加条件，以此突出程序公正的价值，并促使原审人民法院以及原审法官，在作出生效裁判前，充分注重程序公正的法律要求，使生效裁判尽可能在程序方面体现司法公正。2．关于实体方面的理由可以有：（1）足以影响裁判公正的证据，后经司法认定系虚假、伪造或者变造；（2）裁判生效后发现的新证据，足以撤消或者变更原裁判；（3）裁判与前后相同事宜或者同一法律关系作出的另一生效裁判相互矛盾，或者作为裁判援引基础的另一生效裁判已经被撤消、变更；（4）运用法律法规错误，且足以影响裁判公正的；（5）判决显失公正的。（四）关于再审案件的管辖权问题。现行民事再审程序下，再审案件的管辖是不清晰的。就申请再审而言，上下级法院就同一案件同时进行再审的情形并不鲜见。而就抗诉再审而言，究竟是同抗同审还是上抗下审，也一直存有争议。至于再审案件的受理，则更是存在渠道不明、答复不清、多头审查、重复办理等混乱现象。为此必须理顺民事再审案件的管辖与受理。就再审案件的管辖而言，应当充分尊重抗诉机关与法院相互平等的地位。既然抗诉再审是通过上一级人民检察院对下级人民法院的生效裁判而提起，那么由上一级人民法院负责受理并审理抗诉案件，即通常所说的同抗同审，是应当做到的，这也体现了人民法院对人民检察院平等地位的充分尊重。对于申请再审，则可以由作出愿生效裁判法院的上一级人民法院管辖；当然也可以考虑给予申请再审人选择管辖的权利，一旦当事人选择了管辖法院，则无权重复进行选择，不然会给法院管辖带来混乱，也会无端浪费宝贵而有限的司法资源。（五）限定再审次数，实行一次再审终审制。由于现行民事诉讼法没有规定可以发起再审的次数，致使许多再审申请人以同一理由或者同一请求事项，多次重复地申请再审，无限地进行申诉，这对既判力产生严重影响，而且也造成司法资源的巨大浪费，对司法权威产生极大冲击。为此，有必要对再审次数作出明确规定。从世界范围看，不得以同一理由或者相同请求事项重复发起再审，这是普遍做法。[11]（六）明确再审时效和审限。我国现行民事诉讼法所规定的申请再审时间过长，既不利于既判力的稳定，又不利于民事法律关系的稳定，这在大陆法系国家也是少见的，他们规定的申请再审期限均较短且为不变期间。如《法国民事诉讼法》规定提起再审之诉的期限为2个月；再如《日本民事诉讼法》规定再审之诉的期限为30天。[12]因此，我国在修正民事再审程序时可以做如下规定：（1）民事再审应从知道再审理由之日起6个月内提出，但自裁判生效之日起满2年的，不予再审；（2）对原生效判决的审理时限一般为3个月；对原生效裁定的再审审限为30天。参考文献[1]柴发邦．体制改革与完善诉讼制度[M]．北京：中国人民公安出版社,1991．273．[2]章武生．民事诉讼法新论[M]．北京：法律出版社，2002．[3]常怡，唐力．民事再审制度的理性分析[J]．河北法学,2002,(5)．[4]章武生等．司法现代化与民事诉讼制度的构建[M]．北京：法律出版社，2000．570．[5]高洪宾，钱建军．我国民事再审程序启动机制的反思与重构[J]．诉讼法理论与实践（2002年，民事、行政诉讼法学卷）陈光中，北京：中国政法大学出版社，317—322．[6]张卫平．诉讼构架与程式[M]．北京：清华大学出版社，2000，153—200．[7]李浩．民事再审程序改造论[J]．法学研究，2000，(5)．[8]高洪宾，钱建军．我国民事再审程序启动机制的反思与重构[J]．诉讼法理论与实践，2002，民事、行政诉讼法学卷．中国政法大学出版社，317—322．[9]张卫平．程序的公正实现中的冲突与衡平[M]．成都：成都人民出版社，1993，387．[10]最高人民法院民事诉讼法调研小组，民事诉讼程序改革报告．北京：法律出版社，2003．[11]同[10][12]同[5]

摘要电子合同是随着计算机和互联网技术的发展和应用而产生的一种全新的合同形式。虽然电子合同在确定当事人权利与义务关系上与传统合同无异，但是由于其借助了计算机、互联网等特殊的媒介和技术手段，这就决定了其与传统合同相比有着明显的不同。电子要约的发出、生效及失效，以及电子承诺的作出、到达及生效对传统的合同法理论提出了新的挑战；电子意思表示的撤回和撤销也有其独特之处，相应的电子合同成立的时间和地点也与传统合同不同；电子合同的生效方面，电子合同主体、电子代理人和电子意思表示等问题也值得作进一步探讨。关键词电子合同成立生效AbstractElectroniccontractisanewformofcontractthatcomingoutwiththedevelopmentandapplicationofcomputersandInternettechnologies.Whileelectroniccontractsindeterminingtherightsandobligationsofpartiesisthesamewiththetraditionalcontracts.Becauseofitsuseofcomputers,theInternetandothermediaandspecialtechnicalmeans,thereisacleardifferencewiththetraditionalcontract.Offeringelectronicissuance,ineffectiveforce,andelectroniccommitmentsmade,andthearrivaloftheentryintoforceoftraditionalcontractlawtheorypresentednewchallenges;Electronicmeansthatthewithdrawalandrevocationhasitsuniqueness,thecorrespondingelectroniccontractsestablishedwiththetimeandplaceofthetraditionalcontractdifferent;Electroniccontractsinforce,thepartiesofelectroniccontracts,electronicagentsandelectronicmeansetcissuesdeservefurtherexploration.KeywordsTheelectronicscontractEstablishmentTakingeffect一、问题的提出电子合同是随着计算机和Internete的发展和应用而形成的一种全新的合同形式。那么什么是电子合同呢？目前学术界尚未出现统一的说法，许多学者把电子合同概念分为广义和狭义两种。蒋志培先生认为：广义的电子合同是指经电子手段、光学手段，或者其他类似手段拟定的约定当事人之间权利与义务关系的契约形式。即我们通常意义上所指的以“数据电文”①为形式拟定的合同。狭义的电子合同概念是专指由电子数据交换（ElectronicDataInterchange,EDI）方式拟定的合同。[1]高富平先生主张：从广义上说，电子合同包括通过EDI、电子邮件、电报、电传或传真等电子方式订立的合同；从狭义上说，电子合同是指通过EDI、电子邮件等方式借助互联网络订立的合同。[2]王利明教授的观点更合理，他认为：电子合同是指当事人利用网络采用电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-mail）等方式订立的合同。[3]这是从狭义上理解，许多学者将电子合同视为利用电子数据交换订立的合同，这主要是因为EDI已经广泛应用于商业实践，其传递的是标准化信息，而且有固定的程序，已经形成了一套规则和运行体系。无论是从技术、商业或法律的角度来看，对于EDI的研究是比较广泛的，具有一定的代表性。因此，以下讨论的电子合同也是从狭义的角度。电子合同与传统合同相比具有明显的特征：1．电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人在网络上运作。2．电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，当事人通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来通过互联网进行。EDI信息的发送者和接收者都是计算机的应用系统，能自动处理传送来的数据。[4]3．电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，而电子合同的信息记录则以计算机或磁盘等为载体，因此电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同是一种全新的合同形式，虽就其意义和作用本身来看，并未超出传统民商事合同的范围，但由于其借助了特殊的媒介和技术手段，因而导致其在很多方面都不同于传统的民商事合同。在电子合同中，约定双方权利义务的合同内容并无变化，变化的主要是其载体和合同订立的方式，但是这种改变却直接影响合同的成立、生效及相关的很多问题。所以，在电子合同成立与电子合同生效方面有许多问题需要进一步分析探讨。二、电子合同的成立对于一般的传统的合同而言，合同的成立是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。当事人订立合同要经过要约和承诺两个阶段。要约和承诺须具备法律规定的条件才能生效。合同自承诺生效时成立，承诺生效的地点就是合同成立的地点。学者们一般认为，合同的成立要件有以下几个：1．缔约人或订约主体存在双方或多方事人，订约主体是指实际订立合同的人，是未来的合同当事人，也可以是其代理人；2．意思表示一致，即订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意；3．合同的成立应具备要约合承诺两个阶段。电子合同作为合同的一种特殊形式，其成立与传统合同一样，也是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。电子合同是当事人以电子意思表示方式订立的合同，不存在传统合同订立过程中缔约各方的面对面接触与谈判，合同双方当事人是通过网络来完成谈判并订立合同的。所以，电子合同成立在要约和承诺过程中有其特别之处，下面分别论述：（一）电子要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出想与他人订立合同的意思表示。我国《合同法》第14条对传统交易方式下要约成立要件有比较明确的规定，即具有订立合同的意愿且内容具体、确定等。根据英美法规则，对于要约的成立要件也包括三个方面：订约意愿、内容确定和具有对价。[5]电子要约与一般的要约并没有实质性的区别。电子要约一般都是在网上发布各种信息和消息，那么这种在网上发布的信息和消息是否构成要约，则须看其是否符合各种要件：发布的信息内容是否由具有订约能力的特定人作出，是否具有订立合同的意图，是否包括合同的主要条款，是否向特定的人发出，是否表明一经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。具体而言，通过网络发布的信息和消息能否构成电子要约呢？在绝大多数情况下，通过网络发布的信息和消息都是针对不特定的人发出的，在这一点上与一般的要约有所不同。网络上发布的信息系由网络使用者自行观看，目的仅在于唤起消费者之购买意愿，基本上应属要约邀请而非要约。只有经消费者按键表示接受要约邀请时，方能构成要约；后再由网络商家承诺，合同成立。但是，对于数位化商品，如果商家提供试听、试玩机会，基本上应与货物标定价格陈列无异，可视为要约。消费者利用鼠标按键确认或以其它类似方式将数位化商品下载，可以视为意思表示之实现，这种情况下应视为合同成立。[6]关于要约的生效问题，电子要约和一般的要约也没有实质性的区别。我国《合同法》第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”这表明，采用数据电文形式订立合同，一旦表意人通过网络发出要约，该电子数据到达对方时便发生效力。要约的撤回，是指要约人在发出要约后，要约到达受要约人之前，取消其要约的行为。对于传统要约的撤回，我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。”但是，在电子合同订立过程中，由于信息传输的高速性，电子要约一旦发出，受要约人即刻就可收到，要约人根本不可能发出先于或者与要约同时到达的撤回通知，所以要约几乎不存在撤回的可能。所以，有的学者认为，撤回只适用于其他非直接对话的订约方式，[7]而采用数据电文形式发出的要约一般无法撤回。[8]要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效后，在受要约人最终作出承诺之前，将该项要约撤销，从而使要约失效的行为。对于传统要约的撤销，我国《合同法》的第18条也做出了类似的规定：“要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”而关于电子要约的可撤销性问题，也存在着类似于撤回的观点，即因为数据电文形式的传输速度极快，受要约人的计算机一旦收到电文，即可自动发出承诺，从而使撤销要约的机会几乎不存在。[9]对于电子要约的撤回和撤销，只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约做出重新安排。理由是，法律贵在严密，即使要约撤回和撤销的可能性微乎其微，也不能因此而完全否认这种已得到较广泛承认的合理权利本身。[10]况且，就目前电子合同订立的实际情况来看，并未达到完全自动化的程度，要约被撤销的可能性还是存在的。关于电子要约的撤回和撤销，还有学者认为，由于因特网交易的即时性，在电子商务交易形式下的要约与承诺的撤回与撤销的概念应该有所改变，在立法实践中可以考虑采用联合国贸法会《电子商务示范法》第4条规定的关于“经由双方协商的修改”来代替撤回与撤销的概念。另外也有一些专家认为，我国的电子商务立法可以对此规定为：1．受要约方应给予要约方充分反悔的时间，以使其能够撤销要约；2．在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，要约或承诺可以撤回。[11]关于电子要约的失效，也与传统要约的失效一样。依《合同法》第20条之规定，有下列情形之一的，要约失效：1．拒绝要约的通知到达要约人；2．要约人依法撤销；3．承诺期限届满，受要约人未做出承诺；4．受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）电子承诺承诺是指对要约的内容表示同意的意思表示。承诺的法律效力在一经承诺并到达要约人，合同便告成立。因此，法律上，承诺要发生法律效力就必须符合一定的条件：1．承诺须由受要约人向要约人发出，2．承诺须在规定的期限内到达要约人，3．承诺的内容必须与要约内容一致，4．承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。[12]而电子承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的，其特殊性在于承诺人必须借助于计算机和网络才能做出承诺。但是，要使电子承诺发生法律效力，也必须符合上述的最基本的条件。一项电子合同的订立有赖于承诺的有效作出，我国《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外；该法在第25条和第26条中规定了承诺通知到达要约人时承诺生效，承诺生效时合同成立。承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。”关于电子承诺的撤回问题，与电子要约之撤回相似，在此不做赘述。关于电子承诺的撤销问题。严格的说，在一般的合同订立过程中，一旦一方作出承诺，则合同成立。当事人不可能再撤销承诺，任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中，当事人采用点击成交的方式时，可能会因为各种原因而未对合同条款进行仔细的思考，所以承诺人的意思表示可能并不完全真实。据此，很多学者建议在点击成交以后，应当给消费者一段考虑是否最终决定成交的期限，在规定的期限内消费者可以撤销承诺。[13]这种观点是比较合理的，因为它既可以保护消费者的利益，又会减少之后因重大误解而撤销合同的种种不便和不必要的麻烦。所以，在制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。（三）电子合同成立的时间、地点合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义：合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立；合同成立的地点则直接影响到对可管辖法院及可适用法律的确定。关于合同成立的时间与地点，英美法系与大陆法系素有分歧。以德国为代表的大陆法国家多采用“到达主义”，即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立的时间，并以要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。英美法国家采用的是“投邮主义”，即合同在受要约人发出承诺之时即告成立，即使该函电最终并未送达目的地。显然，对于电子合同的订立，“投邮主义”是很难适用的。因为数据电文不仅传输迅捷，而且可以在几乎任何地点发出，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出。因此，如果采用“投邮主义”，将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系，从而出现不确定性。将“到达主义”适用于电子合同的订立，则一般不存在太大障碍。但是，从科技迅速发展来看，发送与到达的时间差越来越小，“到达主义”与“投邮主义”的差别所产生的利弊也大大淡化，二者的实际效果越来越来接近。[14]从国际公约的规定来看，较多采用到达主义。按照国际货物销售公约的一般性规则，不论是要约还是承诺，均以到达受要约人或要约人作为生效要件之一。电子交易本身具有以往任何时代无法比拟的快捷性，安全成了每个国家立法者考虑的第一要素。应当说，到达主义正好符合了这一要求。[14]联合国《电子商务示范法》第15条详细规定收到和发出数据电文的时间和地点：1．除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。2．除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（1）如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：①以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或②如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（2）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：（1）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。美国、新加坡、韩国、澳大利亚等国的有关法律都做出了相同的规定。[15]我国《合同法》第16条和第34条也分别作出了规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”但是，与《示范法》相比，我国没有规定在收件人虽然指定了收件系统但发件人未遵循该指令时的情况。因此，在采用电子邮件作通讯工具时，当事人不妨约定可能发生的几种情况。三、电子合同的生效电子商务虽然是一种新的交易方式，与传统的交易有很大的不同，就其本质而言，其仍是一个合同过程。在电子商务合同中，约定双方权利义务的合同内容并无变化，变化的主要是其载体和合同订立的方式，但是这种改变却可能直接影响合同的法律效力。合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同的成立与合同的生效是两个既有联系又有区别的概念。一方面，合同生效在起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。合同成立是合同生效的前提，它们是两个性质完全不同的概念。已经成立的合同，必须具备一定的生效要件才能产生法律效力。学者们一般认为，合同生效的要件有以下几个：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.合同的内容和形式合法，不违反法律与社会公共利益。而对于电子合同而言，其生效也必须满足一般的生效要件，但要对电子合同的生效要件要作特殊的理解：1.传统合同法对于合同主体缔约能力的规定，依然适用于电子合同。由于电子交易在网络这一虚拟的空间进行，所以很多国家都对交易主体采取了由权威认证机构发放身份证的方法确保交易安全，对往上虚拟商店、网上企业等的资格做出规定。2.电子商务在虚拟的网络世界中进行，所以“意思表示真实一致”要求当事人能够真正、完全地了解合同的全部信息，没有欺诈、胁迫和误解，要求真实的要约和承诺具有不可抵赖性。在传统的书面合同中，签名、盖章可以确认当事人的身份，所以签章成了书面合同生效的一个条件。同理，虽然电子合同由当事人签名、盖章是不现实的，但是由技术专家设计的以电子数据密码作为“电子签章”，再配合认证机构发送的电子认证书，就可以实现电子合同当事人的签字功能。3.合同标的必须合法，否则将导致合同无效。非法的合同标的如毒品、色情物品等，不因交易形式的合法而合法。关于电子合同的形式问题，世界上许多国家的立法已经为电子合同的无纸化作了让步，我国《合同法》也将数据电文纳入到书面形式中。对于电子合同而言，只要符合合同生效的要件，就可以发生法律效力。但是由于电子合同具有不同于传统合同的特殊性，在电子合同生效方面有几个问题需要进一步分析探讨。1．关于订约当事人。在电子合同中，许多当事人以虚拟的主体出现。客户进入网站以后登录的身份往往与真实的身份不符。在此种情况下，是否可以因合同当事人不存在而宣告合同不成立呢？对此用当区分两种情况，一是以纯粹虚拟的身份进行交易，也就是说客户登录的姓名和密码等都是虚假的，登录的资料和信息完全是虚构的。在此种情况下，首先应当查明是谁虚拟了该当事人，如果能查明，则可以认为该当事人以化名进行交易，其进行交易的意思表示是真实的，但是如果不能发现客户是谁，则只能认为该合同仅具有一方当事人，故而不能成立。二是完全假冒他人的名义从事交易，也就是说当事人用他人的姓名与密码登录并从事了交易，登录的资料和信息是真实的。在此种情况下，另一方当事人可以根据无权代理的规定行使催告权和撤销权，如果在催告本人以后，本人拒绝追认的，该合同无效；如果本人承认，则合同有效。[16]2．关于电子代理人。所谓电子代理人，并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化的交易工具。它是当事人为了扩大交易机会、减少营销成本而设置的一种程序，它能够代替当事人做出意思表示。[17]在电子代理人代理当事人订立合同的情况下，电子代理人是否具有独立的法律人格？其代理订立的合同与当事人亲自订立的合同是否存在区别？电子代理人作为一种智能化的交易工具，完全是由当事人编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示，在这方面与自动售货机完全相同。但是，程序工具和智能售货机器一样，并没有独立的思维、不是自然人，故不具有独立的法律人格。但是由于其表达的意思完全是设定人的意思，所以电子代理人出现程序错误，发出错误的意思表示给其他当事人造成损失的，应当由程序设立方的当事人承担责任。[18]3．关于计算机自动化处理的“意思表示”。对于计算机的自动化处理是否体现当事人真实的意思表示的问题，回答应当是肯定的。因为计算机系统并非决策者而是顺从的执行者，它的程序是由人编制的，其运行也处在人的控制下，当事人可以在其运行过程中随时介入。所以，不能因为计算机的自动化处理未经当事人的具体经手而否认其有效性。在电子合同中，当事人在编制程序时就表示出了缔约的意向，计算机由此发出的要约和承诺都是根据其意思表示来进行的，因此，计算机的自动化处理完全能够体现当事人的真实意思。由此看来，电子合同的自动订立不仅反映了当事人的真实意思，而且所反映的是当事人订立合同时的真实意思。四、结束语综上所述，电子合同作为一种新生事物，存在着许多问题。我们如何从法律上加以规范是保障电子合同健康发展的前提。为此，我国应对现行的法律法规进行修改和完善，以全面系统地规范电子交易。这样既有利于电子商务在我国的推广与应用，也有利于我国法律与国际公约、国际惯例的接轨。上文分析的仅仅只是电子合同诸多问题中的几个问题，还有很多问题需要进一步解决，我们期待着我国的《电子商务法》早日诞生，对我国的电子合同领域作出必要的规范。参考文献[1]蒋志培.网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001.286.[2]高富平.电子商务法律指南[M].北京：法律出版社，2003.238.[3]王利明.电子商务法研究[M].北京：中国法制出版社，2002.77.[6]魏士廪.电子合同理论与实务[M].北京：北京邮电大学出版社，2001.4-5.[4]同[1]，287.[5]印辉.电子商务合同实务指南[M].北京：知识产权出版社，2002.137.[6]万以娴.论电子商务之法律问题——以网络交易为中心[M].北京：法律出版社，2001.74.[7]同[3]，101.[8]贾军玲,李建中.合同法与企业合同实务[M].北京：国家行政学院出版社，1999.199.[9]冯大同.国际货物买卖法.313.[10]梁慧星.民商法论丛.第十卷[M].北京：法律出版社，1998.56.[11]同[5]，140.[12]王利明,房绍坤,王轶.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.56-60.[13]同[3]，108.[14]同[2]，254-255.[15]同[2]，259.[16]同[3]，94.[17]张楚.电子商务法初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.266.[18]同[3]，95.注释①根据联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第2条的规定，数据电文是指“经由电子手段、光学手段或了类似手段生成、发送、接受、或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。