许高顺

随着手机短信在全国范围内的快速普及，以及手机短信业务的迅猛发展，由此引发的手机短信纠纷日趋繁多，手机短信作为一种新兴证据也逐渐展现在了法庭之上并且已为越来越多的人所关注。在司法实践中，手机短信证据已运用于手机短信诈骗、手机短信侵犯人格权[1]、手机短信侵犯财产权[2]、离婚[3]、强奸[4]等案件中，其作用不可忽视。笔者将在文中对手机短信证据的相关问题进行探究。一、手机短信证据的定义及主要特征（一）手机短信及其技术简析手机短信主要依托通信网来进行传输，并且其发送方或接收方中至少有一方为手机用户。目前，手机短信的发送方式主要有：手机直接发送、人工声讯台发送、网站发送、网上软件发送等四种；而这四种方式都需要借助通信网的无线控制信道和短信息业务中心才能成功完成。（二）手机短信证据的定义笔者认为，要确定手机短信证据的定义，首先应确定手机短信的定义。而在笔者所查找的资料中，仅有2001年12月30日发布的《福建省短信息管理暂行规定》中的第二条对短信息下了一个定义：“本办法所称短信息，是指在通信网的业务承载平台的基础上，对信息内容继续加工，建立计算机数据库，通过专线或互联网联网，以短信息的形式向电信终端用户提供公众信息服务、个人信息服务、商务信息服务。”基于该定义是从短信业务经营主体的角度来阐述，笔者认为，其不适合作为本文所要用到的手机短信定义。为此，结合上文对手机短信所做的简要分析，笔者认为手机短信的定义应为“手机短信是指经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息。”那么，手机短信证据的定义则应该是“手机短信证据是指能够证明案件事实的，经由通信网的业务承载平台传输的，其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料及其派生物。”值得一提的是，笔者之所以将“其派生物”引入到手机短信证据的定义中，是因为手机短信证据不仅仅是指手机上收到的短信或手机发送到电脑上的短信，还应该包括基于手机短信的传输而生成的电子信息资料、通过特定的手机软件对手机短信进行复制而生成的电子信息资料、通过其他能复制手机短信的相应技术对手机短信进行复制而生成的电子信息资料等其生成依赖于该手机短信的附属电子信息资料，即“其派生物”。（三）手机短信证据的主要特征根据笔者所归纳的手机短信证据的定义，其主要特征归纳如下：1、手机短信证据是一种电子信息资料（包括手机短信及其派生出的其他电子信息资料）。2、手机短信证据的生成、复制均需要借助特定的电子信息设备（如手机、电脑等电子信息产品[5]）才能实现。基于手机短信证据的生成、复制的实质是电子信息资料的发送、传输、接收，而电子信息资料以电子信息的形式在其发送、传输、接收的过程中是用特定的二进制编码表示的，且需依赖特定的电子信息设备，所以手机短信证据的生成、复制需借助特定的电子信息设备。3、手机短信证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。手机短信证据中的电子信息在其存储的过程中也是用特定的二进制编码表示的，所以手机短信证据的存储需借助一定的电子信息介质(包括电子信息设备中的介质和其他电子信息介质，具体为硬盘、软盘、光盘、闪存盘、电子芯片等)才能实现。4、手机短信证据具有一定的不稳定性。手机短信证据中的电子信息是用特定的二进制编码（数字编码）记录的信息，即数字化信息。由于数字化的特质，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失，所以手机短信证据可以被人为地篡改、伪造、破坏或灭失，其具有一定的不稳定性。二、手机短信证据的性质首先，笔者赞同有些学者提出的将“电子信息证据”列为第八种诉讼证据的观点，比如：学者毕玉谦、郑旭、刘善春等已将“电子信息证据”单独列为一种证据编排在了《中国证据法草案建议稿及论证》[6]的第三章“证据与证据方式”中。其次，笔者认为，手机短信证据的性质便是电子信息证据。（一）电子信息证据简介1、电子信息证据的定义和主要特征对于这种由现代电子信息技术[7]引发的新形式证据，不仅在我国学界，甚至在世界范围内对其含义的理解都是众说纷纭，而且对其名称的表达也是大相径庭。单从中文表述方式来看，常见的也有近十种，如“电子证据”、“计算机证据”、“电子数据证据”、“数据电文证据”、“电子文件证据”、“网络证据”以及“网上证据”等[8]。不过，笔者认为，从这种新兴的科技证据产生的背景及其所依赖的技术和其所需要借助的存储介质的性质等角度来说，“电子信息证据”这一名称是十分恰当的。为此，本文引用的便是该名称。通过分析电子信息证据的表现形式、依赖的技术和借助的存储介质，笔者认为，其定义应为“电子信息证据是指能够证明案件事实的电子信息资料及其派生物。”根据该定义，可知其实质也是电子信息资料，而笔者在“手机短信证据的主要特征”中对电子信息资料做了简单的介绍，所以简单地概括电子信息证据的主要特征如下：(1)电子信息证据的存储需要借助一定的电子信息介质才能实现。(2)电子信息证据具有对电子信息设备及其软硬件环境的高度依赖性。(3)电子信息证据具有高速、精确的传递性。(4)电子信息证据具有一定的不稳定性。2、笔者赞同“独立证据说”的主要理由自电子信息证据出现以来，学界一直对其法律定位问题争论不休，分别存在着“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”[9]。每一个学说都有自己的理由论证，笔者在此不评论其他学说，只是阐述自己赞同“独立证据说”的主要理由。（1）基于电子信息证据的外在表现形式和主要特征使其很难归入七种传统的诉讼证据中的任何一种，所以，如果能将各种不同外在表现形式的电子信息证据都归入到电子信息证据的范畴，并且在我国立法中将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致性以及我国立法具有超前性。根据我国《刑事诉讼法》第42条[10]、《民事诉讼法》第63条[11]、《行政诉讼法》第31条[12]的规定，可以将诉讼证据概括为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述（包括刑事被害人陈述与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解）、鉴定结论、勘验检查笔录等七种。而通过分析电子信息证据的外在表现形式和主要特征，可以发现电子信息证据很难归入到其中的任何一种传统诉讼证据中。从外在表现形式来说，有些电子信息证据通过打印输出，可以形成书面材料；有些以图象、声音为主要内容的电子信息证据可以制成视听资料；有些电子信息证据是与其所依赖的电子信息设备一起被收集的，所以被当成了“物证”看待。并且，随着电子信息技术的不断发展与变化，我们很难预料电子信息证据还将会以什么样的外在表现形式出现。由此可见，电子信息证据的外在表现形式不仅复杂，而且具有变化性，这导致其很难归入传统的诉讼证据中。从主要特征来看，电子信息证据的存储须借助于电子信息介质、电子信息证据对电子信息设备及其软硬件环境的高度依赖性、电子信息证据的高速、准确的传递性，这些特征是传统的诉讼证据所不能比拟并且不具备的，所以电子信息证据难以归入传统的诉讼证据中。因此，如果能将具有共同特征的不同外在表现形式的电子信息证据都归入到电子信息证据的范畴，并且在我国立法中将其单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于我国立法与司法实践保持协调性、一致性，以避免法律漏洞的出现，还将有利于我国立法具有超前性，以应对电子信息技术等新型技术的不断发展与变化。（2）如果在我国立法中能将电子信息证据单独列为一种诉讼证据，那么这将十分有利于普通公民用法、司法人员执法。电子信息证据在诉讼活动中的日趋重要性使得人们愈来愈必须面对电子信息证据的运用问题，而我国立法在相关方面的空白与不足之处更使得人们面对电子信息证据时感觉“无法可依”。一部好的法律最重要的特色之一是其具有“可预测性”。如果在我国立法中能将电子信息证据单独列为一种诉讼证据，并对其作完善的规定，那么无论是为解决纠纷而收集电子信息证据的普通公民，还是需要对电子信息证据做出认定的司法人员，都会感到“有法可依”。也即当我国立法对电子信息证据作出了完善的规定时，每一个需要运用该种证据的人，便都可以依据这种法律来事先预测自己行为的后果，而这将会使法律秩序更加井然。（二）手机短信证据的性质是电子信息证据的理由在上文中，笔者分别对手机短信证据和电子信息证据做了相关分析。所以不难发现，手机短信证据的实质同电子信息证据的实质一样，都是电子信息资料。他们在硬件上均是用二进制编码表示的，他们都基于电子信息的特性而具有存储须借助电子信息介质、对电子信息设备的高度依赖性以及一定的可破坏性等特征。不过，只有经由通信网的业务承载平台传输的、其发送方或接收方中至少有一方为手机用户的、能在手机上以文本、数字、图画、声音或者多媒体等形式展现出来的电子信息资料才有可能成为手机短信证据，而对于电子信息证据来说，只要是能够证明案件事实的电子信息资料都有可能成为电子信息证据。由此可见，手机短信证据的内涵要小于电子信息证据的内涵，它是电子信息证据的一种。三、手机短信证据的证据能力学理上一般认为，某种证据只有经过客观性、关联性、合法性的考验，才能被断定为具有证据能力，才能为法官所采纳。所以笔者从客观性、关联性、合法性的角度来探讨该问题。依据“对方当事人[13]认可与否”可将手机短信证据划分为：“对方当事人认可的手机短信证据”和“对方当事人未认可的手机短信证据”。由于这两种证据的具体情况是不同的，所以笔者分别探讨其证据能力问题。（一）对方当事人认可的手机短信证据的证据能力从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条[14]的规定中，可得出这样一个结论：对方当事人认可的证据是具有证据能力的，可以为法官所采纳。然而电子信息证据作为新兴证据，其能否并且应如何适用《民事诉讼法》关于证据的规定，还是个尚未解决的问题。手机短信证据作为其中的一种，其法律地位更是不清晰。那么，对方当事人认可的手机短信证据究竟能否适用该第72条规定？其是否具有证据能力？作为对方当事人所认可的证据，该种手机短信证据的客观性和关联性是毋庸置疑的。判断其是否具有证据能力的关键在于其合法性问题。在我国司法实践中，主要是从证据的生成、存储、收集和形式等方面来判断其合法性。该种证据作为对方当事人所认可的证据，其生成、存储和收集均符合法定程序，是合法的，否则对方当事人也不会轻易认可它。至于其形式是否合法，则正是难题所在。基于我国法律未对电子信息证据的适用做出规定，实践中，法官们为了使当事人的诉权得以完全行使、诉讼利益得以充分实现，只能从法律规定、学理和实践三者结合的角度来对手机短信证据进行法律定位：由于其具有电子信息化特质（前文已提到），法官一般将它定位为“视听资料”，因为学理上为了配合实践已将“视听资料”的定义扩大解释为“视听资料是利用录音、录像等反映的形象、声音以及电子储存的数据来证明案件及事实的证据。”[15]，并且传统证据中也只有“视听资料”的扩大定义能涵盖手机短信证据。既然如此，那么从手机短信证据是“视听资料”的角度来说，它的形式是符合法律规定的。由此可推断出手机短信证据是合法的。（然而将手机短信证据纳入“视听资料”的范畴存在很大的弊端。因为根据《民事诉讼法》第69条[16]的规定可以推断出“视听资料”具有较小的证明力——它必须有其他证据的佐证才可能成为认定事实的根据，而在许多案件中，譬如手机短信侵犯人格权案、手机短信侵犯财产权案，有时很难找到手机短信以外的证据进行佐证，那么一旦法官将手机短信证据按“视听资料”处理，就会陷入缺乏其他证据进行佐证的尴尬境地。所以，如若我国立法能早日赋予电子信息证据以独立诉讼证据的地位，并结合司法实践完善相关规定，那么这种尴尬境地将早日摆脱。）综上所述，对方当事人认可的手机短信证据具有客观性、关联性、合法性，所以该种证据具有证据能力，可以为法官采纳。（二）对方当事人未认可的手机短信证据的证据能力从客观性来看，由于手机短信证据可能会因为其中的电子信息被篡改、伪造、破坏、灭失而改变，并且该种证据未为对方当事人所认可，所以它具有一定的“不可靠性”，不一定能客观地反映案件的真实情况。由此可推断出其“关联性”也是不确定的。从合法性来看，由于该种证据未为对方当事人认可，加之它具有“不可靠性”，导致其生成、存储、收集等环节的合法性让人置疑。为此，该种证据的合法性同样处于不确定状态。既然该种证据的客观性、关联性和合法性均是不确定的，那么不应该轻易从证据三性的角度来判断其证据能力。但如若该证据属于以下两种情况之一，则可直接以其不具有合法性为由认定其不具有证据能力：1、当有其他证据证明司法人员没有按照法定程序收集该证据时，由于其收集程序不符合《刑事诉讼法》第43条的规定[17]，则可直接认定该证据不合法，不具有证据能力；2、当有其他证据证明一方当事人从对方当事人处所收集证据时采用了违法的手段或侵犯了他人合法权益，则可以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条[18]的规定为由，认定该证据不具有证据能力。而对于其他的该种证据，笔者认为应首先审查其是否具有准确性和连贯性，当确定了准确性和连贯性之后，才接着进行下一个步骤——真伪鉴定，最后根据鉴定结果来判断其是否具有证据能力。所谓准确性是指该证据能准确表明手机短信的发送与接收双方为当事人双方或为当事人一方及该案的第三人、并且该证据的内容与举证方所主张的特定事实是相符合的；所谓连贯性是指该证据为同一种类证据的组合、并且这个组合内的所有证据证明的均是同一个案件事实、且这个组合内的所有证据的内容之间具有连贯性。这种准确性和连贯性的审查能够避免“误判”的发生——即避免“无辜”的当事人受到法律的制裁，因为手机短信的发送方和接收方是不直接接触或见面的，而这种不见面的交流方式存在着一定的弊端：即有可能不断用手机短信骚扰起诉方当事人的并非是应诉方当事人，而是偷走其手机或手机卡的人；也有可能起诉方当事人收到的短信为应诉方当事人误发送的短信，所以当某证据同时具有准确性和连贯性时，会最大程度地避免以上可能性的发生。进入真伪鉴定的步骤后，如若鉴定结论表明该证据曾被篡改、伪造或破坏过，则可认定该证据不具有证据能力；如若鉴定结论表明该证据是完好的、未被篡改、伪造或破坏过的，则可认定该证据具有证据能力，可以为法官所采纳。四、手机短信证据的证明力规则所谓证明力是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态和程度。[19]认定手机短信证据的证明力，便是认定手机短信证据能在多大程度上证明待证事实。现归纳手机短信证据的证明力规则如下：（一）当需要将手机短信证据的证明力与其他种类证据的证明力进行比较时，笔者认为参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定[20]，其证明力规则主要如下：1、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、国家机关或社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般要大于未经过公证、鉴定的手机短信证据的证明力。2、经过公证、鉴定的手机短信证据的证明力一般应等同于物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、国家机关或社会团体依职权制作的公文书证的证明力。3、原始证据的证明力一般要大于无法与其原始证据相核对的传来证据的证明力。4、与其原始证据核对无误的传来证据的证明力一般应等同于原始证据的证明力。5、直接证据的证明力一般要大于间接证据的证明力。[21]（二）当需要将不同的手机短信证据的证明力进行比较时，其证明力规则主要如下：1、经过公证的手机短信证据的证明力一般要大于未经公证的手机短信证据的证明力。基于公证处的特殊性质与中立地位，我国法律对公证取得的证据承认其预决的真实性，除有相反证据外不得推翻。[22]而公证的预决效力当然地适用于手机短信证据。所以，经过公证的手机短信证据的证明力一般要大于未经公证的手机短信证据的证明力。2、有其他证据佐证的手机短信证据的证明力一般要大于单一的手机短信证据的证明力。如果一方仅有手机短信证据来证明其主张，而另一方除了有手机短信证据还有其他证据来证明其主张，那么，法官将更倾信于同时拥有手机短信证据和其他证据的另一方的主张。由此可见，有其他证据辅证的手机短信证据的证明力一般要大于单一的手机短信证据的证明力。3、原始手机短信证据[23]的证明力一般要大于无法与其原始证据相核对的传来手机短信证据的证明力。4、原始手机短信证据的证明力一般应等同于与其原始证据核对无误的传来手机短信证据的证明力。5、双方当事人均认可的手机短信证据的证明力一般要大于仅一方当事人认可的手机短信证据的证明力。手机短信证据作为一种新兴的科技证据，不仅法官对其还不够了解，而且也无相关方面的法律规定可依据，那么在此种情况下，法官将更倾信于双方当事人都认可的手机短信证据。所以，双方当事人均认可的手机短信证据的证明力一般要大于仅一方当事人认可的手机短信证据的证明力。6、直接手机短信证据的证明力一般要大于间接手机短信证据的证明力。凡是能够单独直接证明案件主要事实的手机短信证据均可以称为直接手机短信证据。不能单独直接证明案件主要事实，必须与其他证据结合形成证据锁链才能证明案件主要事实的手机短信证据是间接手机短信证据。五、手机短信证据的收集与保全（一）手机短信证据的收集在民事案件中，手机短信证据的收集主体为因提出主张而须举证的当事人；而在刑事案件中，这种证据的收集主体则为司法机关。手机短信证据的收集方式主要有：1、收集主体将手机短信证据连同存储该手机短信证据的电子信息设备（包括手机、电脑等）或电子信息介质（如手机卡、硬盘等）一起收集。2、收集主体通过将特定的手机短信转发到某一部专用手机、并存储在该手机中、且用记录资料记录下原手机短信的发送方、接收方、发送时间、短信息服务中心号码等相关信息的方式进行收集。3、收集主体通过借助某种手机软件将手机短信存储到特定的电脑中、并用记录资料记录下电脑没有存储到的、与手机短信的生成及传输等有关的信息的方式进行收集。4、收集主体通过利用其他能复制特定电子信息的相应技术复制该手机短信证据的方式进行收集。（二）手机短信证据的保全手机短信证据基于其所依赖的电子信息技术，其保全方式有如下几种：1、诉讼外的保全方式：（1）通过公证处公证原始手机短信的方式进行保全。公证处公证手机短信证据，可以采取记录手机短信的内容、发送方和接收方的号码、短信息服务中心号码、发送时间等相关信息并提供相关证明的方式来进行。（2）通过公证处公证原始手机短信证据和传来手机短信证据（如转发的或者转存的手机短信以及其他记录资料）的方式进行保全。该保全方式的目的在于使传来的手机短信证据具有公证的效力，使其具有可信性。2、法院可以采取的保全方式：（1）法院通过保管存有该手机短信证据的电子信息设备或电子信息介质的方式进行保全。（2）法院通过利用能复制特定电子信息的相应技术对该手机短信证据进行复制的方式进行保全。注释：[1]手机短信侵犯人格权的案件主要包括：①侵犯名誉权的案件，主要特征为：侵权行为人恶意地向与受害人有一定联系或关系的人散布诋毁受害人名誉、贬低受害人人格的手机短信，使受害人的名誉受到一定程度的损害；②侵犯一般人格权的案件，主要特征为：侵权行为人恶意地针对受害人发送大量的以淫秽、色情、侮辱、暴力威胁等为内容的手机短信以骚扰受害人，使受害人的人格尊严、人格独立、人格平等等一般人格利益受到一定程度的侵害。[2]手机短信侵犯财产权的案件主要特征为：经营手机短信服务业务的公司利用手机用户缺乏对该公司手机短信服务条款的了解，“强迫”其接受了手机短信服务，并强行收取或扣取短信服务费。[3]在离婚案中，手机短信证据主要有两种作用：①用于证明另一方也同意离婚的事实（见案例一）；②用于证明一方当事人与导致婚姻关系破裂的“第三者”关系极为“亲密”的客观事实。案例一：用短信证据打离婚官司[N].浙江：《浙江法制报》，2003年。案例介绍：徐教授与钱某在2001年4月登记结婚。2003年1月，徐教授向安徽省黄山市屯溪区人民法院提出了离婚请求。徐教授称，双方都是再婚，结婚后，两人曾约定到杭州发展，此后他从中国科技大学调到杭州工作，但妻子钱某却食言了，并提出离婚。徐教授担心钱某会因为财物的分配问题而在开庭时不承认她自己也愿意离婚。于是他找代理人泽大律师事务所的任凯东律师商量，怎么才能证明在离婚这件事上并不是他一厢情愿。谈话间，徐教授提及钱某曾发来几条短信，表达了她想离婚的意愿。有过用公证来保全电子信息经验的任律师马上建议去公证处。在杭州市上城区公证处，他们选取了其中典型的五条手机短信进行保全（即“03011102：53信息来自1305322****离婚吧给你自由我不想折磨自己了”；“03011103：15信息来自1305322****现在我已深知离开你是我明智的选择快快离婚成全我吧”；“03011108：29信息来自1305322****你想哪天签字”等五条手机短信）。2月9日，徐教授又向法院递交了增加诉讼申请书，要求钱某一次性支付他精神损害赔偿费10万元。而后钱某也反诉要求徐支付给她10万元。2月21日，该案开庭。庭上，被告方承认了这份公证的内容，法院也采纳了它。最后，双方自愿达成了调解。徐教授与钱某离婚，钱某一次性支付给徐教授1万元。[4]案例二：暴力胁迫‘K姐’与其发生性关系手机短信定了他的罪.上海：《新闻晨报》（解放日报报业集团），2003-12-31。案例介绍：在该案中，面对检察机关的指控，被告人陈某先是百般抵赖，声称与“K姐”袁小姐在KTV包房发生性关系系嫖娼行为，并强调那晚“K姐”穿的牛仔裤是她自己脱下的。然而，上海市静安法院的法官从电信记录中获得的手机短信证明，该“K姐”曾多次通过手机短信发出求救信息，显然是在不情愿的情况下被奸污的，故强奸罪成立。在“科技铁证”面前，罪犯得到了法律的惩罚。[5]《电子信息产业统计工作管理办法》的第四条规定：电子信息产品包括电子雷达产品、电子通信产品、广播电视产品、计算机产品、家用电子产品、电子测量仪器产品、电子专用产品、电子元器件产品、电子应用产品、电子材料产品以及软件产品。《电子信息产业统计工作管理办法》，信息产业部2003年1月9日第12次部务会议通过，自2003年3月1日起开始施行。[6]毕玉谦、郑旭、刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京：法律出版社，2003.[7]电子信息技术：即狭义的信息技术，指现代以电子技术为主导的，一切以数字形式处理信息的相关技术。[8]资料统计来源：何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：4[9]资料统计来源：何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：17-18[10]《刑事诉讼法》第42条规定：证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。[11]《民事诉讼法》第63条规定：证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。[12]《行政诉讼法》第31条规定：证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。[13]本文中所提到的“对方当事人”还包括犯罪嫌疑人、刑事被告人等。[14]2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。[15]此定义为我国著名刑法专家高铭暄教授在2001年全国人大常委会法制讲座第九讲《我国的刑法和刑事诉讼制度》的讲稿中提出的。[16]《民事诉讼法》第69条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。[17]《刑事诉讼法》第43条的规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。[18]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。[19]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：134[20]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：人民法院就数个证据对同一事实的证明力?可以依照下列原则认定（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证?其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言?其证明力一般小于其他证人证言。[21]值得强调的是，笔者认为，以上第3、4、5条证明力规则的适用的前提应为：法官对于手机短信证据采取“不歧视”的态度，即当手机短信证据与其他种类的证据处于同等状态时(如：同为原始状态或同为传来状态，同为与原始证据无法核对的传来状态或同为与原始状态核对无误的传来状态），法官应当不歧视地同等看待其证明力；当需区别开直接证据和间接证据时，法官不应当歧视性地认为“手机短信证据从来都不能单独证明案件的主要事实，必须与其它证据相结合才能证明案件事实，所以它是间接证据”，其实在大多数情况下，手机短信证据是可以单独证明案件的主要事实、无须其他证据佐证的，所以在这样的情况下，经过严格审查、辨别真伪后，应认定该手机短信证据是直接证据。[22]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：158-159[23]本文中的原始手机短信证据应是指一直保留在初始状态的、并且一直存储在初始发送、传输或接收所依赖的特定电子信息设备（如手机、电脑等）里的电子信息介质中的手机短信证据。传来手机短信证据应是指通过能复制特定电子信息的相应技术对原始手机短信证据进行复制而生成的手机短信证据。至于如何区分某手机短信证据是原始证据还是传来证据，笔者认为可以通过核查其存储或显示所依赖的电子信息设备中的生成、传输、存储等相关信息来达到区分的目的。