匡恒

.论知识产权国际保护的新体制匡恒【摘要】国际保护体制存在义务主体不定、保护程度不等、整体保护水平不高、保护机制不全等问题，但是，随着TRIPS协议的生效，知识产权国际保护原有的体制已被打破，知识产权国际保护新体制已经形成。它在许多方面改善了原有体制的不足，并对各国经济以至政治和外交产生引人注目的影响。研究知识产权国际保护新体制，将有助于我们认识国际形势，完善我国现有的知识产权保护制度。【关键词】知识产权体制标准知识产权国际保护体系的形成和发展已有100多年的历史，1883年2月，法国、比利时等11国在巴黎共同签署了《保护工业产权巴黎公约》，并根据该公约成立了保护工业产权联盟。此后国际社会又先后缔结了《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等工业产权保护的国际公约，并据此建立了统一的专利权、商标权国际保护体系及专利国际审查和商标注册制度。[1]另一方面，以1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和1952年的《世界版权公约》为代表的著作权国际保护体系也逐步建立和发展起来。为了更有效地在国际上保护知识产权，管理、监督执行各个公约，1967年7月14日51个国家在斯德哥尔摩签订了《世界知识产权组织公约》，并根据该公约将巴黎公约与伯尔尼公约的国际机构合并，成立了一个政府间的国际机构——“世界知识产权组织”（WorldIntellectualPropertyOrganization，简称WIPO）。该公约于1974年4月26日正式生效，该组织也于同年12月成为联合国的一个专门机构，有效地协调和促进了全世界范围内的知识产权保护。一、原有知识产权国际保护体制的构成及其存在的问题以上述众多知识产权国际公约的内容为基础，以世界知识产权组织的工作为中心的知识产权国际保护体制，到20世纪末开始面临挑战和发生动摇。传统的知识产权国际保护体制的核心在于加强智力创造性成果在世界范围的保护，并促进科学技术和文学艺术作品在世界范围的广泛传播。而现今的国际经济关系表明，传统的国际贸易已从单一的有形货物贸易转向多元的有形货物贸易、服务贸易和技术贸易，贸易标的也从原料向工业制成品转化，从服务行业向技术转让转化。[1]在这转化过程中，知识产权的作用和价值也越来越得到体现和提高，而知识产权保护也日益表现为世界性的贸易问题。因此，不仅国际贸易领域内的知识产权保护问题引起了许多发达国家的关注和重视，而且国际社会中改变旧的知识产权国际保护体制的呼声也愈喊愈高。处于现今世界经济条件下，原有的知识产权国际保护体制已出现诸多的缺陷和不足，特别是在解决国际贸易中已经出现并将日益严重的知识产权保护的问题时，更是显得矛盾重重、力不从心。旧的知识产权保护体制的不足，主要表现在以下方面：一、义务主体不定。以国际公约的方式建立的知识产权保护规则，只有参加该公约的国家才有义务遵守，而任何国际公约的成员国都不可能覆盖参与国际贸易的所有国家，且各有关知识产权保护的国际公约的成员国并不尽相同，一些知识产权国际公约甚至由于签约国的局限性而没有实际效力或效力甚弱。二、保护程度不等。原有的知识产权国际公约未能建立起约束各国法律所提供的保护知识产权的普遍性原则和共同的保护准则，而各国由于各自政治、经济、文化发展不同，对知识产权的保护水平、保护范围、保护期限、保护措施和权利救济程序或途径以及权利限制等的规定各不相同，有的甚至存在很大的差异，从而可能使同一公约的缔约国对同一知识产权主题提供不同程度的保护。三、整体保护水平不高。许多知识产权国际公约缔结已久，虽经各不同次数、不同程度的修改和补充，但整体上仍未能很好地保护随着新技术革命而不断出现的新技术、新产品，尤其是不能充分体现对当代高新技术成果的特殊保护措施。四、保护机制不全。所有的知识产权国际公约都未能提出相应的确保履行规定义务的措施和解决有关争端或纠纷的有效途径，因此并不能解决知识产权保护的实质问题，从而在一定程度上，削弱了由世界知识产权组织领导的国际知识产权保护体制的效力。上述情况表明，世界性的知识产权保护日益集中体现于国际贸易领域内的知识产权保护问题，而原有的知识产权国际体制难以解决国际贸易领域内的知识产权保护问题，甚至导致了知识产品国际贸易或知识产权国际交易中的不公平待遇，成为关贸总协定原则贯彻实施的一大障碍。此外，世界知识产权组织是由主权国家签字成立的、联合国的一个专门机构，它与关贸总协定（现称世界贸易组织）是两个不同的组织，且各知识产权国际公约的成员国并不完全相同，与关贸总协定的缔约国也不一致。因此，改变包括世界知识产权组织公约在内的知识产权国际公约，以符合国际贸易发展的需要，是完全不可能的。二、知识产权国际保护新体制的确立鉴于前述的诸方面的原因，世界各国普遍认为，过去遗留的和现存的知识产权国际保护体制已不能适应国际经济形势发展的需要，必须寻求建立知识产权国际保护的新体制。事实上，世界知识产权组织也早已认识到这些新的发展形势和存在问题，并已开始着手对巴黎公约进行修改，对专利法的有关规定进行协调。然而，世界知识产权组织的努力却由于发达国家与发展中国家之间立场的对立而长期陷于僵局，难以取得进展。[2]这使以美国为首的发达国家意识到，要在原有的世界知识产权组织领导的知识产权国际保护体制下，切实加强知识产权的国际保护以维护其在国际经济中的利益，在近期内是难以实现的。因此，它们把目光转向了关贸总协定，希望打破由世界知识产权组织单独左右的知识产权国际保护体制，将知识产权保护问题引入国际性的贸易规则，在关贸总协定范围内以另一种方式重建知识产权国际保护体制。1986年9月在埃斯特角城召开的关贸总协定部长会议，确认了以美国为首的发达国家所提出的将与贸易有关的知识产权问题作为此次多边贸易谈判的三大新议题之一的提案，同意对与贸易有关的知识产权问题进行广泛的讨论。此后发达国家纷纷根据本国的利益提出了一些谈判案文。比较这些发达国家的提案，主要有以下的共性：（1）普遍认为不充分的、有时又是过渡性的和歧视性的知识产权保护，已对国际贸易造成严重影响，因此关贸总协定必须尽快彻底地解决这一问题；（2）应在关贸总协定范围内制定知识产权保护的规范和标准，但发达国家之间在该内容的具体问题上也存在着分歧；（3）大多在事实上改变了《部长宣言》授权的平衡性，过于强调自身的利益，而对发展中国家的利益未加重视。发达国家的提案引起了发展中国家的争议。发展中国家在谈判中，为了维护自身的利益，强调不应片面追求知识产权保护问题的单方面解决，而应注重知识产权的实际运用和利益平衡，并提出以下建议：（1）对技术发明不充分的公开和推广情况应采取相应的补救措施；（2）对外国专利在注册国或地区不使用或使用不充分的情况应制定要求使用的措施；（3）应允许发展中国家生产出口外国专利已在本国注册的商品；（4）应允许发展中国家对生物技术和产品不予产权保护；（5）在专利许可方面，应避免产权保护的滥用现象；（6）对计算机软件应只实施有限范围的版权保护；（7）应大力促进对发展中国家的技术转让，并制定各种相应的优惠措施，以保障发展中国家经济发展的起码需要。[3]综观以上发达国家与发展中国家的争执，笔者认为：（1）应当承认，知识产权保护问题与科技、国际贸易、社会福利等发展都有一定的相互影响和相互作用，彼此间的利益平衡和依赖关系视各国的具体国情而有所差异，这是客观存在、不可否认的。因此，各国基于本国利益而制定的产权立法自然是不同的，经济实力和科技水平以及国家贸易地位截然不同的发达国家与发展中国家对于统一的国际知识产权保护体制也必然持有不同的看法，争执是肯定存在的。（2）在商品市场全球化、世界经济相互依赖程度增高的情况下，发展中国家的经济发展和腾飞对于全球经济的稳定和发展，是至关重要的因素。因此，充分重视发展中国家的利益，是符合目前的世界政治经济潮流的，也是为建立一个公正、互利的国际经济秩序所必需的。发达国家出口商品中知识产权成分较高，发展中国家相对较低，在一个强化的、广泛的需要发展中国家与发达国家的知识产权立法协调一致的统一知识产权国际保护体制中，理应充分重视发展中国家的实际利益。（3）经过发达国家与发展中国家争执和谈判后所产生的《知识产权协议》，将成为对所有关贸总协定成员国产生约束力的文件，将成为国际贸易领域内有关知识产权保护的统一的规则和标准。因此，它不可能只考虑或注重部分国家的利益和要求，而应在既考虑发达国家的要求，又注重发展中国家利益的前提下协调和统一，这种协调和统一必然使各国在获得某种利益或权利保证的同时也要作出一定的牺牲或让步。该谈判及所达成的协议对发达国家和发展中国家都会产生不同程度的影响，利益得失是不等的。但可以肯定，它将有利于解决现存的国际贸易领域内的知识产权保护问题，从而有助于全球性国际贸易的健康发展。随着乌拉圭回合的结束和经谈判后达成的《知识产权协议》的生效，知识产权国际保护制度向前迈进了具有深远影响的一步，即不放弃且继续发展原有的知识产权国际公约，但将知识产权国际保护的标准和实施重心转向《知识产权协议》。自1995年1月1日起，世界贸易组织取代存在了半个世界的关税及贸易总协定，正式运行，新的世界多边贸易体制已经启动，世界贸易组织开始部分取代世界知识产权组织的作用。世界贸易组织和世界知识产权组织齐肩并进，共同促进和协调世界范围的知识产权保护这一新的知识产权国际保护体制，已经确立。三、知识产权国际保护新体制的特点1.知识产权国际保护的范围扩大、标准提高、具体措施完善。根据《知识产权协议》第二部分的规定，国际贸易领域内对知识产权提供的保护对象主要是国际知识产权贸易所涉及的标的以及有形货物国际贸易中涉及的知识产权，其范围包括著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和未公开信息。依此建立的知识产权国际保护新体制不仅以一多边国际贸易协定综合规定了提供保护的对象，将科技发展中产生的新产品引入到知识产权保护范围中，且特别强调对计算机程序和数据汇编、电影作品及录音制品、驰名商标、葡萄酒和烈性酒地理标记、药品及农药化学产品的未公开配方或数据的特殊保护。此外，随着信息社会的高速发展，国际社会也已开始重视信息网络内部运行与服务所衍生的知识产权问题。[4]因此，我们有理由认为，知识产权国际保护的范围将会不断地扩大，在条件成熟时，这些高新技术产品、信息化作品等都将得到知识产权的国际保护。在规定知识产权保护条件、保护水平、标准和方式、内容、范围以及限制时，新的国际保护体制注重赋予知识产权人以更为广泛的权利。具体表现于：降低知识产权获得保护的条件，权利的享有更为完善和尽可能延伸，延长知识产权的最短保护期限，严格对知识产权进行限制的适用条件，等等。知识产权国际保护的整体水平得以一次性大幅度提高。但是在这一方面，新的知识产权国际保护体制较多地照顾了发达国家的要求，体现的主要是发达国家在国际经济中的利益，从而可能因此影响和限制这些新技术、新产品在发展中国家的运用和推广，正如美国学者理查曼所说的，《知识产权协议》至少在扩大专利保护领域、统一20年的发明专利保护期、确认“进口权”、承认“方法延伸到直接生产的产品”原则等方面完全依照发达国家的意愿作出规定，而发展中国家想要参与世界贸易市场并享有优惠，就不得不接受他们在修订《巴黎公约》时所不愿接受的专利保护标准。知识产权国际保护新体制的这一显著的特点，即是将知识产权保护与国际贸易紧密地联系在一起，并使世贸组织成为各国有关知识产权保护纠纷最主要的解决场所之一。[5]这就把原被知识产权国际公约所忽视的权利保护的具体措施以及有关争端的防止和解决措施，提升到重要的地位。这一新体制不仅强调知识产权所有者有权获得司法和行政的及时和有效的救济，并建立海关边境保护措施，以对知识产权人提供尽可能充分的保护。同时，它还强调国际间有关知识产权保护的争端或纠纷应以“协商”作为解决的主要方式，规定关贸总协定第22条和第23条关于争端解决的规则和程序也适用于解决与知识产权有关的国际贸易争端，强调为保证知识产权的实施，国际间应尽量相互限制采用或威胁采用任何一种单方决定的措施。2.知识产权保护在国际贸易领域得到普遍承认、贯彻和改善。以《知识产权协议》的出现为代表的新的知识产权国际保护体制，将知识产权保护规则引入到国际贸易领域，充分肯定在国际有形货物贸易中应尊重原有的知识产权国际公约的原则和规定，再次确认“国民待遇”、“最惠国待遇”两大原则为知识产权国际保护应遵循的原则；要求对知识产权保护的最低要求及权利的维护，应遵守《巴黎公约》的实体条文以及根据《巴黎公约》而形成的工业产权领域的专门条约及协定的规定，除有关知识产权争议的解决条款外，不应取消原根据《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权公约》所可能承担的已有义务。即以原有的知识产权保护原则和规定作为应得到遵守和贯彻的最低保护限度，以求《知识产权协议》与原有知识产权国际公约的相接轨以及国际贸易领域内外知识产权保护标准的一致。以此为基点，国际社会还建立了一项新的知识产权保护国际保护的原则，即透明度原则，要求缔约各国应建立公开的知识产权保护制度，以有利彼此间的相互了解和监督，从而保障知识产权保护有关规定的公正实施。因此，知识产权国际保护的规定不再仅是各缔约国间互相提供保护的依据，而且已成为一项国际贸易政策，带有制约性的贸易规则。3.知识产权保护国际化进程加快。知识产权国际保护有关的一系列国际公约的建立与实施，改变了原有各国知识产权立法各自为政的局面，显现了知识产权保护范围、条件、标准、措施等统一化的发展趋势。这主要表现为，各国尤其是发展中国家纷纷以有关的知识产权国际公约的规定为基准，修改和完善本国的知识产权保护制度，并不断努力加入到这一国际保护体系中，以求为国际社会所接纳，以利于将本国的经济发展融进世界经济发展的大循环中。我们应当看到知识产权保护国际化发展与国际经济和贸易发展存在着相互影响、相互适应和相互制约的密切联系，这种关联性决定了知识产权保护在国际经济和贸易中的重要地位，也促使各国在利益取舍中选择了参与，从而成为促进知识产权保护国际化的动力。4.世界贸易组织在知识产权国际保护中的地位和作用得到确认并不断强化。随着《知识产权协议》的生效，以及为确保包括《知识产权协议》在内的协议的执行而成立的世界贸易组织的运行，世界贸易组织在知识产权国际保护中的地位得以确认，并将不断加强。至1997年6月30日，世界贸易组织有131个成员，其成员的贸易总额占世界贸易的90％以上，[6]这恰恰是世界知识产权组织所无法提供的。所以，可以肯定，世界贸易组织将成为未来各国有关知识保护纠纷最主要的解决场所之一，成为知识产权国际保护最强有力的论坛。世界贸易组织在解决知识产权问题上的地位的加强，不可避免地会部分取代和削弱世界知识产权组织的地位和作用，但世界知识产权组织仍然存在，今后仍将在发展、推动、协调世界各国的知识产权保护方面继续发挥作用，并与世界贸易组织共同完成世界范围的保护知识产权的使命。5.注重知识产权保护的有效执行以及有关的国际争端的解决。以乌拉圭回合协议为代表的新的世界贸易体制强化了贸易政策审议与争端解决机制以及保障条款，使之更加制度化和法律化，这也在一定意义上给知识产权保护体制注入新的内容，提供确保履行规定义务的措施和解决有关国际纠纷的有效途径。知识产权保护新体制将注重和完善知识产权保护的有效执行，这就要求国际社会各成员国强化法律的实施，按统一化的标准来识别并制止侵权，并施加法律所规定的财产惩罚和人身强制以保障法律的遵守。与此同时，知识产权的有效执行还需要发展和完善司法和行政保护的职业队伍，为提供有效司法和行政救济创造必要条件，并确立司法审查和判决为独立、权威和最终的保护措施。将世界贸易组织协定解决争端的程序和有关机制适用于知识产权问题的协调和争端的解决，是世界贸易组织的良好意愿。但是我们也应看到，一方面，《知识产权协议》是一个超前的保护协议，从近期看更多地有利于掌握着高新技术的发达国家；另一方面，《知识产权协议》是在不得推翻包括美国“特别301条款”在内的美国贸易法的情况下才达成一致的，这就为今后知识产权国际纠纷的解决留下了祸根。虽然美国法律界对于乌拉圭协议达成以后，美国是否再使用“特别301条款”尚有不同的看法，但“特别301条款”效力大，美国政府对它的效果非常满意，是不会轻易放下这一单方面贸易制裁的“大棒”的。这就使得并不符合一般国际法的常规的美国“特别301条款”，在相当长的时间里，还将影响各国知识产权保护制度。但是，世界贸易组织是当今世界最具权威性的国际贸易组织，它对缔约各方具有严格的法律约束力，并负责仲裁贸易纠纷，美国动辄使用“特别301条款”进行单方面的贸易制裁，无疑将威胁世界贸易组织的权威性，也使乌拉圭回合协议能否得到全面实施成为问题。许多国家在反对无效后，纷纷采取将贸易纠纷上诉世界贸易组织，或寻找机会设置自己的单方面制裁机制或反报复措施，但这种局面是暂时的，否则如此下去，《知识产权协议》究竟还执行不执行？《知识产权协议》肯定是要执行的，因此，可以预计，美国“特别301条款”对各国知识产权保护的影响将会不断地削弱。参考书目：〔1〕汪尧田.关税与贸易总协定新论〔M〕.北京：立信会计出版社，1993.92－95.〔2〕李小伟.知识产权国际保护体制的变化及其影响〔J〕.台、港、澳及海外法学.1996，(6）：43－52.〔3〕唐海燕.乌拉圭回合知识产权谈判与中国知识产权保护〔J〕.国际贸易问题.1993,(4):51-53.〔4〕郑友德.信息高速公路中知识产权保护的若干问题〔J〕.法学研究.1997，(4):11-14.〔5〕郑成思.论知识产权的国际保护〔J〕.法律科学.1997.（3）:33-36.〔6〕张汉林,黄玮.智慧财产的卫士——知识产权国际保护的比较研究〔M〕.北京：中国经济出版社，1997.24..ThenewsystemoftheinternationalprotectionofintellectualpropertyKUANGHengAbstract:thereareafewproblemsexistedinthesystemofinternationalprotectionsuchastheuncertaintyofobligationsubject,thelowstandardofprotection,thedifferencesofthelevelofprotection,thedefectiveprotectivesystemandsoon.However,asTRIPScomesintoforce,theoldsystemoftheinternationalprotectionofintellectualpropertyhasbeenbroken,andthenewsystemoftheinternationalprotectionofintellectualpropertyhastakenshape.Itimprovesthedeficienciesoftheoldsysteminmanyaspects,anditproducesanspectaculareffectoneconomy,politicsaswellasforeignaffairsofallcountriesintheworld.ThestudyofThenewsystemoftheinternationalprotectionofintellectualpropertynotonlycontributestotheunderstandingoftheinternationalsituation,butalsoimprovesandperfectsthepresentintellectualprotectivesystemofourcountry.KeyWords:intellectualproperty;system;standard.﹡作者简介：匡恒，男，贵州普安人，西南政法大学2004级法学硕士研究生。

论金融全球化背景下我国货币刑法的完善匡恒【摘要】金融全球化下金融法律存在趋同的态势,货币刑法也有共同规则。我国在加入WTO后,货币刑法的国际化应予以考虑。中外货币犯罪刑事立法在章节体系、客体定位、主观目的、外币保护、犯罪形态、刑事责任等6个方面存在较大差异,中国的货币刑法重点应从这些方面加以完善.【关键词】金融全球化;货币犯罪;刑法一、金融全球化态势对我国货币刑法的影响（一）金融全球化的必然趋势所谓金融全球化,是指金融活动跨出国界,日益与国际间各国金融融合在一起,它包括金融机构金融市场、金融工具、金融资产和收益的国际化及金融立法和交易习惯与国际惯例趋于一致的过程和状态。〔1〕它所考察的是金融活动从内向外延伸的过程。金融全球化可以解释为金融资产收益率在全球均等化的内在机制和实现过程。在这个整体的世界经济概念中,贸易的自由化和生产的国际化应该有其相对应的金融基础,这就预示了世界性的金融发展过程和国际间的金融自由化过程是一种必然的趋势。金融全球化趋势是各国金融市场的联系日益密切并向一个整体市场发展的趋势。20世纪60年代欧洲货币市场和欧洲债券市场这两种真正的国际金70年代以后金融工具的创新、金融市场的发展、对资本管制的放宽、金融交易技术的进步,则推动了金融全球化的进程。金融全球化,对于我国法制制度的影响会逐步凸现出来。因为法律是客观的社会关系在上层建筑的必然反映,是社会文明发展到一定阶段的历史产物,并随着时代的发展而不断进步，它决定于现实的物质生活条件,同时也受到诸如文化传统、阶级意志、自然环境等多方面因素的制约虽然法律全球化是个备受争议的话题,但我们也不能忽视金融全球化对我国法制建设的影响同属自然之人类,本有其共同的理念与法则，以法律而言,中国、西方法律虽文化传统各异,然毕竟都是人类社会的法律,必然有其共同的人性内涵。所以,考察法律,应着眼于超越地域、国度和民族,甚至超越时空的人际层面,努力发现本来属于整个人类的理念和规范,并在此基础上寻求并促进人与人、民族与民族、国家与国家之间越来越普遍深入的交往。以迄今历史度之,人类生存发展的必然趋势是越来越普遍深入地相互结合和依赖,经济的全球化和文化的世界化正在相辅相承地迅速演进。在人类发展进程中,产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认知,则人与人之间、国家与国家之间的交往就愈可能有效地和平进行。作为人类社会的行为规范,任何国家的法律都是人与人之间实现交往、确定关系及秩序的最重要途径。就此而论,可断言,未来人类的发展与和平,很大程度上取决于全人类在法律法则上的沟通和趋同。中国在加入WTO后,这种法律的趋同也会不可避免显现出来。作为法律组成部分的刑事法律包括金融刑法当然无法例外。(二)我国现行货币犯罪立法中的问题我国货币《刑法》制度相比于其他金融刑法制度而言,其实践经验丰富、立法时间较长,故相比较为完善,不过,在我国加入WTO后,从金融全球化和法律全球化的角度,我国货币刑法存在部分不合理之处,与域外货币刑法立法相比,仍有不少需要改进和完善的地方,主要表现为:1.章节体系不规范。我国《刑法》未将货币犯罪作为专章或专节加以规定,将所有破坏金融管理秩序的犯罪都规定于一节中,只是对金融诈骗罪由于犯罪方法的特殊作专门一节加以规定。这种立法设置并未真正体现出货币犯罪这类罪所具有的自然犯的重要特性。货币犯罪不完全等同于作为行政犯的破坏金融管理秩序罪,将其与其他证券、期货、银行管理等破坏金融管理秩序罪规定于同一节下,出现章节体系布置上的混杂。2.客体定位的单一化。我国《刑法》将货币犯罪规定于破坏金融管理秩序罪中,很显然是将破坏金融管理秩序作为这类犯罪的客体,但没有指明这种犯罪更主要地是侵犯公共信义或信用关系。3.主观目的不明确。货币犯罪通常以供流通或可能流通为目的,只有出于这种目的的行为才能予以犯罪处理。因此,行使目的是货币犯罪必须明确的重要构成要件,而我国刑法在诸多的货币犯罪罪状中却未明确规定这种目的要求,以致引起司法适用中不必要的争议。4.外币保护不到位。《决定》第23条规定:本决定所称的货币是指人民币和外币。但是,新刑法不知何故在吸收上述《决定》货币犯罪有关内容时,并未再作这种提示性规定,从而使外币保护问题限于不甚明确状态。5.犯罪形态未专列。我国《刑法》对于货币犯罪的预备和未遂形态只规定于总则中,这种规定方式使得所有货币犯罪的未完成形态都可以受到处罚,过于扩大了刑法的处罚范围。从刑法谦抑原则出发,这种规定方式不科学。二、中外货币刑法制度之比较（一）章节体系从域外刑法规定看,多数国家或地区的刑法都将货币犯罪作为专章或专节加以规定,其规定方式主要有两种:一是单列式。即将货币作为单独一类对象加以规定。如《日本刑法典》在第2篇“罪”中,专门在第16章“伪造货币罪”规定了危害货币管理罪。《韩国刑法典》在第2篇“分则”中,专门在第18章“妨害通货罪”中规定了危害货币管理罪。我国台湾地区刑法分则第12章“伪造货币罪”及1972年修正公布的《妨害国币惩治条例》规定了危害货币管理罪。二是并列式。即将货币与其他金融票证或印花税票予以一起规定。如《德国刑法典》在分则第8章“伪造货币和印花税票罪”中规定了危害货币管理罪,将货币和印花税票一起进行规定。《瑞士刑法典》第10章为“伪造货币、官方之有价证券、印花税票、度量衡罪”。在美国刑法中,《美国模范刑法典》第224条规定了“伪造文书罪”,其中,文书包括货币、硬币、代用货币、有价证券等等。伪造文书罪,如系伪造货币、公债或有价证券等,属二级重罪。我国《刑法》则显然采用第一种立法方式,将货币犯罪作为单独一类加以规定。从体现货币这种对象的独特性看,笔者认为,货币毕竟不同于其他金融票证或印花税票,所以,将货币作为独立对象加以规定是合适的。(二)客体定位除多数国家或地区将货币犯罪作为独立一类犯罪加以规定外,有的国家的刑法则将货币犯罪作为危害公共信义的犯罪而看待的。如1994年3月1日生效的《法国刑法典》第4卷第4篇为“妨害公共信任罪”,其第2章“伪造货币罪”规定了危害货币管理犯罪。《意大利刑法典》第7章“侵犯公共信义罪”第一节为“伪造货币、公共信用票据和印花罪”。〔2〕而我国刑法则将货币犯罪认为是一种破坏金融管理秩序的犯罪。笔者认为,货币是一种公信等价交换工具,妨害货币的犯罪视作为破坏金融管理秩序是从国家本位的角度加以归类的,而从金融全球化和法律全球化的视角,从市民社会本位角度观察,妨害货币犯罪更主要的是使民众失去对货币应有的信任,所以,在法律全球化的视野下,将货币犯罪视为侵犯公共信义罪更为合适。(三)主观目的域外刑法通常都规定了危害货币管理罪的主观目的,而我国刑法则未作主观上流通目的的规定。《德国刑法典》第140条第1款第1项规定,意图供流通之用,或有流通可能而伪造货币,使票面价值具有较高价值的,处1年以下自由刑。〔3〕我国在1911年的《妨害国家货币治罪暂行条例》中,将妨害国家货币的行为目的划分为两种:一是意图营利,另一个是以反革命为目的。然而,在我国新旧刑法典中,对妨害货币管理犯罪的主观特征均未作描述。(四)犯罪形态域外刑法几乎对所有货币犯罪的未完成形态都作为犯罪加以处理,而我国刑法未作如此规定。域外刑法对货币犯罪的预备和未遂主要有两种立法方式:1.比照既遂形态从宽处罚。《德国刑法典》第149条:如果行为人预备为本人或他人制造货币而出售、保管或转让用于犯罪的印板、模型、印刷组版、活字组版、影印负片、字模、纸张或类似工具,则处1年以下监禁或罚金。至于行为人伪造的货币以及伪造货币工具,依据第110条的规定,应予以没收。对于使用伪币的未遂犯,也应处罚。根据《日本刑法典》第111条的规定,行为人伪造货币未遂的,也应当予以处罚。行为人伪造、变造外国货币等未遂的,也应当予以处罚。此外,如果行为人以供伪造、变造货币、纸币或者银行券之用为目的,准备器械或者原料的,则依据第113条的规定,处3个月以上1年以下惩役。2.设立专门的犯罪和法定刑。法国刑法对于伪造货币的预备行为规定独立的犯罪。《法国刑法典》第442条规定,未经批准,使用或者持有专用于制造钱币或银行券的材料与工具的,处1年监禁,并科10万法郎罚金。我国台湾地区刑法专门设立预备伪造、变造币券或者减损货币罪。根据台湾地区《刑法典》第199条规定,所谓预备伪造、变造币券或者减损货币罪,是指行为人意图供伪造、变造通用之货币、纸币、银行券之用,或者意图供减损通用之货币之分量之用,而制造、交付或收受各种器械、原料的行为。对于犯本罪的,处1年以下有期徒刑,得并科1千元以下罚金。《香港刑事罪条例》第101条规定:(1)任何人制造、保管或控制其意图是用作制造或准许他人用作制造流通纸币的伪制品或受保护硬币的伪制品的物品,意图使该伪制品作为真的流通纸币或真的受保护硬币行使或付给,则该罪名所述的人即属犯罪,一经公诉程序定罪,可处监禁14年。(2)任何人知道任何物品有特别设计或改装或曾作特别设计或改装以用作制造流通纸币的伪制品,而在无合法权限或辩解下制造、保管或控制该物品,即属犯罪,一经公诉程序定罪,可处监禁3年。(3)除第(4)款另有规定外,任何知道任何器具能将：(a)与受保护硬币的任何一面的全部或部分相似的式样;或(b)与受保护硬币的任何一面的图像反面的全部或部分相似的式样,加于任何物品上,而制造、保管或控制该器具,即属犯罪,一经公诉程序定罪,可处监禁3年。(五)外币保护多数国家或地区对于外国货币在法律中明确规定作为保护对象,各国或地区的刑事立法有所不同:(1)分列式,即分别将本国货币和外国货币设专条规定,有独立的罪名和法定刑。例如,《日本刑法典》第148条规定了伪造货币罪以及行使、交付、输入伪造的货币罪，而在第149条设立了伪造外国货币罪和行使、交付、输入伪造的外国货币罪。〔4〕韩国刑法也采用这种立法方式。(2)隐含式,即在罪状描述中,将外币隐含地规定为危害货币管理罪的犯罪对象。(3)提示式,即在涉及危害货币管理罪的专章中,以一个条文作概括同样适用于若干条或者本章,并无独立的罪名和法定刑。我国在1991年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中,就是采用提示式,将外币扩充为危害货币管理犯罪的对象。然而,新《刑法》在吸收上述《决定》时,只是笼统地规定货币并未作出任何提示规定。从对外宣传的角度,应该说,对外币保护进行提示仍有必要。(六)刑事责任由于伪造货币是危害性最为严重的危害货币管理的行为,因而世界各国和地区都对伪造货币罪规定了比较严厉的刑事处罚。法国、德国、澳门所规定的法定最高刑是有期徒刑,但最高期限却不相同:法国是30年,德国为10年,澳门是12年,日本、韩国、俄罗斯刑法中虽然包括死刑,但对伪造货币罪,日本、韩国所规定最高刑是无期徒刑,而俄罗斯所规定的最高刑是10年剥夺自由。对于变造货币、取得假币、交付假币、运输假币、使用假币、持有假币,域外刑法一般均不超过10年有期徒刑,多数罪不超过10年有期徒刑。〔5〕我国刑法对于伪造货币罪规定最高可以处死刑,而对于其他货币犯罪,多数最高刑为无期徒刑。域外刑法在财产刑的处罚上,通常只规定罚金刑,而未规定财产上的极刑。而我国刑法的货币犯罪多规定有没收财产刑。三、我国货币刑法制度的完善考察上述域外货币刑法制度,可以发现,我国刑法中的货币犯罪立法与国际上的通常做法有较大差距。在金融全球化和法律全球化的背景下,每个国家仍可以保持法律的多样性特征,法律的本土化也是一个必须关注的问题,但是,就货币犯罪的刑事立法而言,从法律的人类文化共性一面出发,也应该存在可以交流的共性,某些域外货币犯罪立法的长处是值得我国刑法借鉴的,笔者认为,我国货币犯罪刑事立法至少应在以下几方面着手进行完善:（一）设立妨害货币管理秩序罪专节我国《刑法》将应将货币犯罪从破坏金融管理秩序罪分离出来,在第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中作为独立一节加以规定。将货币犯罪作为单独一节规定,既可以突出对货币犯罪重视,也能使我国的货币犯罪立法与国外的货币犯罪立法相接近。(二)重新归类走私假币罪我国《刑法》中的走私假币罪规定于走私罪一节中,因为我国《刑法》将走私行为作为一类独立的犯罪加以规定,走私假币也是一种走私行为,并且在我国《刑法》中货币犯罪并未作为独立的一类犯罪加以规定。但在《刑法》将货币犯罪作为独立的一类犯罪加以规定后,为使以货币管理制度为客体的一类犯罪更为集中,笔者认为,我国《刑法》应将走私假币罪归入货币类犯罪中。以客体而不是以行为作为归类标准,在其他走私犯罪中也有这样的规定方式。如我国《刑法》将走私毒品罪规定于第6章第7节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中。在国外的刑法中,类似于走私假币罪的罪名输入、输出假币罪或输入、输出伪造的外国货币罪是规定于货币犯罪一章中。另外,我国《刑法》对于走私假币罪的规定,仅限定为走私伪造的货币行为,而未与破坏金融管理秩序罪中专设一个变造货币罪进行协调,从而使得私变造货币行为在处理上于法无据,因此,在将私假币罪归于货币犯罪一节中时,应增补走私变造货币的行为。(三)增设某些新的货币犯罪1.增设取得假币罪,取消购买假币罪。许多国家的刑法中规定有取得货币罪,在我国《刑法》中于取得货币方面的犯罪行为,只有购买假币罪。现实中行为人取得假币的方式是多种多样的,除采购买的方式获取假币外,还可能请求他人无偿赠遗赠等方式取得。取得的外延大于购买。我刑法仅仅将以购买方式取得假币的行为犯罪化而涉及到其他取得假币行为,没有前瞻性地规定国外法通常规定的取得货币罪。因此,建议我国刑法购买假币罪改为取得假币罪。2.增设交付假币罪,取消出售假币罪。与取得假币罪一样,许多国家的刑法中规定有交付假货罪,在我国《刑法》关于取得假币方面的犯罪行为有出售假币罪。行为人将假币转让给他人,完全能采用无偿转让的方式。交付外延大于出售了能打击出售以外的其他交付行为,建议我国刑法购买假币罪改为交付货币罪。其实,身份因素只需要作为量刑的加重因素可,刑法完全可以在普通人员的取得、交付假币罪增加一款内容:金融工作人员犯前款罪的,从重罚。因此,建议取消现有刑法中的金融工作人员买假币、以假币换取货币罪。(五)部分货币犯罪的修改我国刑法中的有些货币犯罪与国外刑法规定本相似,但是,在具体犯罪构成要件和处罚上仍有进一步完善。1.完善伪造货币罪立法(1)主观目的要素的增加。从上述众多国家的刑法规定看,伪造货币罪在主观方面都强调必须具有使假币具有流通或使用的目的。虽然我国刑法理论对于伪造货币罪一般也认为须具有此目的,但毕竟并不是法律的明确规定,仍可能引起理论上和执法中的分歧。笔者认为,行为人伪造货币的目的是多种多样的,有的可能是炫耀技术,有的可能是出于政治目的,但只有意图将假币投入流通的,才能构成本罪。因此,为避免司法中不必要的争议,建议我国刑法中的伪造货币罪明确规定以进入流通为目的或意图进入流通的主观目的要件。(2)数额较大要件的增加。我国新旧刑法关于伪造货币罪的规定,都没有规定以数额作为定罪起点。能否认为,伪造货币行为,不论数量多少,都构成犯罪呢?关于这个问题,理论界曾有两种主张:一种观点认为,既然刑法未规定伪造货币行为的起刑数额,那么只要实施了伪造货币的行为,就构成犯罪,而不论行为人出于什么目的,使用何种方法,也不论伪造货币数量多少。〔6〕另一种观点认为,尽管本罪属行为犯,即行为人只要实施了本条规定的行为,就构成伪造货币罪。但刑法分则规定的任何具体犯罪,都受刑法总则定罪处刑原则的具体规范。根据《刑法》第13条规定,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。伪造货币同样存在这种情形。如果行为人伪造了一张百元面值的人民币,就不一定非按犯罪处理。但本罪亦属经济犯罪之列,数额的多少反映了不同的社会危害性程度,为便于实践操作,应有一个起刑数额标准。我们同意后一种观点,刑法分则虽然并没有在伪造货币罪法条中规定起刑数额,但分则的规定是受刑法总则规定所指导的。我国《刑法》总则第13条关于犯罪概念的规定应该适用于刑法分则中。借鉴新解释的规定,笔者建议,立法中应明确规定数额较大的伪造货币行为,构成犯罪。2.完善使用假币罪立法(1)增加使用变造的货币内容。新《刑法》已将本罪的对象限定为伪造的货币。因此,按照罪刑法定原则,不能把使用变造的货币作为本罪处理。这是因为变造的货币数额一般较小,使用变造的货币一般社会危害性不会太大,因而可不按犯罪处罚。但是,如果使用变造的货币数额较大,危害性很严重的,是否可以构成犯罪呢?对此,司法实践中,曾存在过不明确之时。如最高人民法院通过的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:明知是假币而持有、使用,总面额在4000元以上不满5万元的,属于数额较大;总面额在5万元以上不满20万元的,属于数额巨大;总面额在20万元以上的,属于数额特别巨大,依照刑法第172条的规定定罪处罚。在该《解释》中,最高人民法院在表述犯罪对象上使用了假币一词。按照金融界的一般理解,假币可以分为伪造的货币和变造的货币,是否最高人民法院已经对本罪的犯罪对象作了扩大解释,不无疑问。但从最高人民法院将《刑法》第172条的罪名归纳为持有、使用假币罪来看,显然,最高人民法院并没有作出扩大解释。因为,该罪名中所指的假币,与《刑法》第172相对应,仅指伪造的货币。最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第19条规定:明知是伪造的货币而持有、使用总面额在4千元以上的,应予追诉。该追诉标准的规定明确指出,本罪的对象是伪造的货币。2001年1月21最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》指出:明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚。该《纪要》终于明确了本罪的对象是伪造的货币。它发布于最高人民法院上述《解释》之后,可以看成是对《解释》补充说明。由此看,使用变造的货币不能以本罪论处。如果司法实践中发生使用变造的货币数量较大且社会危害性达到犯罪程度的案件,该如何处理?目前只能采用变通的办法按诈骗罪处理。在国外的刑法规定中,对于使用行为,都是伪造的货币与变造的货币两种对象一起规定。因此,笔者建议,我国《刑法》应借鉴国外刑法的规定增加使用变造货币的规定。(2)使用假币就区分不同情节加以规定。我国《刑法》中仅规定为明知是假币而使用即善意取得后知情使用这一种使用情况,而对恶意取得假币使用的,未作规定。而从国外的刑法规定看,多数国家或地区对使用假币区分了不同情况,设置了不同的处刑标准。笔者建议,我国刑法可参考国外刑法的规定,区分为明知是伪造、变造的货币而取得并予以使用或收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用的两种情况。明知是伪造、变造的货币而取得并予以使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处7年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。(六)设立犯罪预备和未遂处罚的特别规定各国或地区的刑法中,虽然规定有多种货币犯罪,但在犯罪预备和未遂的处罚方面,一般仅仅限于伪造、变造货币。我国刑法对犯罪预备和犯罪未遂规定于总则中,这种规定方式给予法官较大的自由裁量权,法官可以对所有他认为应予处罚的预备和未遂行为适用刑法,从严格限制刑法适用范围看,这种规定方式有过于扩大的倾向,可事实上,我国司法实践又不是对所有行为的预备和未遂都进行处罚的。所以,从严格贯彻罪刑法定的要求出发,在刑法分则中应对犯罪预备和未遂作出需要处罚的特殊规定。一般可将那些立法者认为犯罪性质较为严重的并存在预备和未遂形态的犯罪以预备犯或未遂犯加以处罚。就货币犯罪来说,我国刑法可借鉴国外刑法的规定,对于伪造、变造假币的预备行为和伪造、变造、使用假币的未遂行为特别规定加以处罚。其他货币犯罪的预备和未遂由于犯罪性质和程度较轻,可不处罚预备和未遂行为。(七)设立外国货币犯罪的特别规定多数国家或地区对于外国货币在法律中明确规定作为保护对象,但各国或地区的刑事立法有所不同:日本、韩国刑法采用了分列式;法国刑法采用了隐含式;德国、瑞士刑法采用了提示式。〔7〕如前所述,提示式具有分列式和隐含式所不具有优点。而我国则未对外币的适用作出任别规定,难以符合国际上通常的做法,在金融全的视角下,从对外宣传和表明我国刑法对外币的要求出发,我国刑法应采用提示式,在货币犯专节后附加最后一条:“本节的规定同样适用于货币”。参考文献：〔1〕汪自力.中国金融市场化与国际化论纲〔M〕.北京:中国金融出版社,1997.136.〔2〕意大利刑法典〔Z〕.黄风.北京:中国政法大学出版社,1998.53.〔3〕德国刑法典〔Z〕.徐久生,庄敬华.北京:中国法制出版社,2000.22.〔4〕日本刑法典〔Z〕.张明楷.北京:法律出版社,1998.112.〔5〕白建军.金融犯罪研究〔M〕.北京:法律出版社,2000.154.〔6〕陶驷驹.中国新刑法通论〔M〕.北京:群众出版社,1997.212.〔7〕周道鸾,单长宗,张泗汉.刑法的修改与适用〔M〕.北京:人民法院出版社,1997.61.Abstract:Thelawsoffinanceintheworldarebecomingmoreandmoresimilarduringfinanceglobalization.Thecriminallawofcurrencyalsohascommonrules.AfterChina’senteringWTO,weshouldtakeintoaccountinternationalizationofthecriminallawofcurrency.ThecriminallegislationconcerningcrimeofcurrencyinChinadiffersfromthatinforeigncountries.Specially,thedifferencesareembodiedinthesystemofframework,objectlocation,establishmentofnameofcrime,subjectiveintention,andformofcrime,criminalresponsibilityandsoon.ThecriminallawinChinashouldbeimprovedinthoseaspects.KeyWords:globalizationoffinance;crimeofcurrency;reformofcriminallaw

一次交通事故案诉讼财产保全的全过程记录2008年7月30日上午9时左右，被告王**驾驶车主为被告张**的贵A1012022号变型拖拉机经过贵阳市北路众成混凝土公司工地路段，由于被告王**操作不当，挂到该工地围墙，致使围墙坍塌，砸伤正在围墙下方休息的原告，致原告头颅及胸腹部多处重伤，当日，原告即进入贵阳医学院附属医院治疗，住院至2008年8月17日，由于二被告人不愿承担责任，原告无力继续支付医疗费而不得不提前出院。为维护自身的合法权益，原告于2008年8月27日向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，要求二被告人赔偿后续手术费、治疗费等损失，为保证将来人民法院的判决能得到有效执行，有必要采取财产保全措施，将被告张**所有的暂扣于贵阳市交警一大队的贵A1012022变型拖拉机一辆进行保全，要求贵阳市交警一大队不予放行。由于种种原因，原告一直没有采取诉前财产保全措施，等原告决定起诉时，交警那里只有两天的时间就要放车了，所以，必须赶在交警放车前将车子保全下来，否则以后的判决将无法执行。诉讼保全需要提供三万元的财产担保，原告自己没这个能力，由于该交通事故同时涉及工伤情形，原告所在公司怕独自承担全部责任，便积极支持原告起诉车主及驾驶员，不仅承诺垫付诉讼费和律师费，还愿意为财产保全提供担保财产。我接案后，当日便赶写出诉状和财产保全申请书，整理好材料，拿到法院去立案，案子很顺利地立起来了，可立案庭不收诉讼保全申请书，说要等案子到审判庭后再直接交给承办法官。我想也罢，反正我们这边财产保全担保的手续还没办下来，就明天再来吧。从立案庭出来时，时间已是下午五点钟了，为了赶时间，我决定马上去原告所在的公司办财产担保手续，由于公司所在位置较为偏远，我先跟公司有关负责人员联系好，再打的过去，等到达公司，时间就是下午五点四十了。公司一开始准备拿一台价值十几万元装载机作为担保，考虑到法院那里不便控制装载机，我便建议公司提供没有经过抵押的办公车辆进行担保，那位负责人想了一会，同意以公司所有的价值约人民币九万元的贵A-J8311轿车一辆作为财产保全担保。于是，他找出购车***，再以公司名义出具一个担保函，两样东西一齐交给我，担保所需的手续就算齐备了。第二天，我和原告亲属到法院立案庭询问案子在哪个庭哪个法官手里承办，立案庭告知交由民三庭席法官办，到民三庭席法官办公室询问，得知席法官出外开庭去了，不知何时回来，这可如何是好呢?想了想只能找民三庭庭长反映下特殊情况，看看有没有什么办法，结果得到的答复是，保全的事必须等席法官回来再说，且只能活封，不能死封。既是如此，就等席法官回来吧，于是让原告亲属给交警打电话，请求再宽限一点时间，交警同意了，但只宽限一天。当天分时段拨了五六次席法官办公室的电话，与席法官同一办公室的其他法官都说他还没回来，财产保全的事情就被拖到第三天也就是最后一天了，第三天一早，法院刚上班，我和原告亲属就到办公室找席法官，谢天谢地，席法官终于出现了，可当听到我们说的是交通事故案件时，席法官立马说搞错了，交通事故的案子应该由民一庭办，我和原告亲属赶紧到立案庭询问，立案庭说确实搞错了，是由民一庭韦法官办。怎么会搞错了呢？要知道我们的时间有多么的宝贵啊！我和原告亲属非常气愤，却又无可奈何，只得马不停蹄地跑去民一庭查看，民一庭告知案子还没交过来，我们又赶紧去找书记官室，书记官室没人，等了约半小时，书记官来了，把案子找出来，跟我们一起送到民一庭去，谁知这回刚刚还在的民一庭庭长又不见了，办公室门紧闭，找承办的韦法官，韦法官也不在，于是书记官又把卷宗拿了回去。怎么办？我们都有点急了，合计一下便决定去找分管副院长，进办公室一看才知道分管副院长是个女的，从执勤保安那里得知她姓张，张院长态度非常和蔼，听我们说明情况后，她立即联系民一庭杜庭长，并要杜庭长联系韦法官为我们办理财产保全，见张院长如此帮忙，我和当事人十分感激。在张院长的关照下，杜庭长很快出现了，韦法官有事不在，便临时换了个在办公室的张法官，卷宗终于从书记官手里递到杜庭长手里，再从杜庭长手里递到张法官手里，办到这一步，时间已从上午九点走到了下午四点半，再有半小时交警就要下班，估计时间是来不及了，便让原告亲属与交警联系，向交警说明情况，要求其无论如何将车留到第四天早上，还好，交警又同意了。张法官看过卷宗后，一开始不同意让交警继续扣车，只同意查封车辆户口，后考虑被告赔偿能力有限，加之原告亟需继续治疗，还是给出了个查封被告车辆的裁定，同时出了个协助执行通知，要求交警继续扣车，不予放行。张法官制作好这两个司法文书后，时间刚好五点，交警、法院都该下班了，于是张法官把文书交给我，让我第二天代为送达到交警队。立案后的第四天，也就是张法官制作财产保全司法文书后的第二天一大早，我便把查封裁定和协助执行通知书交到交警队，交警队在送达回执上做了签收。做好这一切，走出交警队，我长出一口气，感觉非常释放，非常轻松。事实证明，财产保全是非常及时而必要的，本来被告一直在逃避责任，在得知车辆被法院查封后，被告很快主动提出和解，两天后，原被告双方达成赔偿协议，被告一次性支付原告人民币现金两万元，原告立即向法院申请撤诉，同时解除对肇事车辆的查封，此后双方两清，再无纠葛。