赵聚友

驰名商标的认定与限制[内容提要]2003年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标的认定一改以往的“主动和批量认定”，而采取“被动认定，个案保护”，这一国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。不可否认，我国在驰名商标的法律保护方面仍有一些亟需完善之处，本文拟结合我国关于驰名商标法律保护的现行规定和相关国际条约等，就我国驰名商标的认定、弛名商标的限制以及弛名商标法律体系中存在的一些问题，结合实际，谈一些浅显的认识。[关键词]弛名商标认定限制商标法律体系中存在的问题[正文]一弛名商标的范畴驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟悉的商标。驰名商标代表企业商品或服务的良好声誉及商业信誉,与一般商标相比，其有很强的竞争力，影响范围广，美誉度和知名度高，为消费者、经营者所熟知和信赖，是商标权人巨大的无形资产。二弛名商标的认定《保护工业产权巴黎公约》第6条之2第1款规定，对于商标注册国或使用国主管机关认为一项商标构成，已属享有本公约利益的人所有，在该国驰名的商标的复制、仿造或翻译图案，用于相同或者类似商品上，易于造成混乱者，本同盟成员国都要按其本国法律允许的职权，或应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第16条第3款规定，巴黎公约1967年文本第6条之2原则上适用于与注册商标所标示的商品或者服务不类似的商品或者服务，只要一旦在不类似的商品或者服务上使用该商标，即会暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系，从而使注册商标所有人的利益可能因此受损。我国是《保护工业产权巴黎公约》成员国，并已经加入世界贸易组织，履行《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定，保护成员国在我国已注册或者未注册的驰名商标是我国应尽的义务。（一）驰名商标的认定主体根据我国现有的法律体系，认定驰名商标的主体有：一是国家工商行政主管部门下的两个机构：商标局和商标评审委员会，其法律依据是《驰名商标认定和保护规定》（以下简称规定）；二是有管辖权的人民法院，法院认定驰名商标的具体规定主要体现在最高人民法院颁布的两个司法解释中：一是2001年7月24日起施行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。二是2002年10月16日起施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。但应注意两者在认定程序和认定效力的区别。其中商标局和商标评审委员会采用行政程序确认驰名商标；法院以司法程序确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。（二）驰名商标的认定条件1、驰名商标的地域范围——“中国”，“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。尽管上述组织作如此建议但我国颁布的《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。2、相关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”，Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑相关公众对其知晓程度。《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。通常认为，“相关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“相关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。3、结合《商标法》第14条的五个认定要素及《规定》，实践中驰名商标认定应提供的证据包括：（1）、证明相关公众对商标的知悉程度：有关政府部门、行业协会等授予的证书、荣誉称号，如名牌产品证书，著名商标证书；社会权威调查机构出具的《商标知名度调查报告》（2）、证明商标持续使用时间：国内外商标注册证、销售合同、制作商标标识合同等证明商标最早使用时间及持续使用的相关证据。宣传工作的持续时间、程度、地理范围等，包括电视、网站、展会等任何广告的宣传材料如广告发布合同及发票复印件。（3）、证明商标受侵权和受保护纪录：各地工商局、质量技术监督局等出具的处理决定书或其他相关文件。国家商标局出具的商标异议、争议申请受理通知书、裁定书，行政处罚决定书。其他侵权事实及侵权商品情况、购买侵权商品的销售发票、至侵权企业律师函、公证机关出具的公证书等能证明侵权事实的任何证明。（4）、证明使用商标的商品近三年的质量合格证明、产量、销售量、市场占有率、销售收入、销售区域和利税缴纳情况；近三年会计师事务所的专项审计报告；近三年的经济指标；海关报关单，国内外销售合同及销售发票、增值税发票，向税务部门缴纳的“销售利润明细表”；有关行业协会出具的“市场占有率”、“行业排名”的证明；质检报告或其他证书；企业商标管理制度。（三）、驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式有两种基本方式：主动认定和被动认定。被动认定方式，又称事后认定，是在商标权人主张权利时，即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标权所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”从这条规定可以看出，商标局或商标评审委员会对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。三、驰名商标的限制尽管对驰名商标保护的法律规定仍有缺陷，但客观地说，对驰名商标已经给予了其远远超出其他知识产权保护水平的待遇，法律的天平已经明显倾向于驰名商标所有人。社会上、舆论中对驰名商标过分的关注及不当炒作，从另外的角度又给驰名商标涂上些过分神圣的色彩。一些商标所有人想方设法申请认定驰名商标，甚至一些不具备条件的商标，通过商家不正当的运作也能戴上一顶“驰名\"的桂冠；一些驰名商标所有人也存在着滥用驰名商标”特权\"的现象，扰乱了市场秩序。因此，在对驰名商标提供特殊保护的同时，也应对其给予必要的限制。我国商标法律法规仅规定对驰名商标的特殊保护，而对驰名商标进行特殊限制的规定明显不足，显然不符合权利义务对等原则。（一）禁止和限制驰名商标所有权人的自我淡化行为驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标不经任何法定程序使用于自己生产的其他商品之上的现象也在一定程度上扰乱了市场秩序，不仅使其驰名商标淡化，而且损害了消费者利益。首先，驰名商标所有人自我淡化的行为必将亲手葬送自己辛苦打拼而获得的商誉。其次，驰名商标所有人自我淡化的行为常常会误导消费者，使其误以为新产品亦属于驰名商标的商品，或者商品与驰名商标所有人之间存在关联，从而导致误购。而误购的商品有可能是质量低劣的产品。第三，驰名商标所有人自己”搭便车\"，轻而易举地占有市场，也是排挤同类营业者的不正当竞争行为。所以，驰名商标的自我淡化既害人又害己，法律应作出明确的规定，对此种行为加以限制和禁止。根据商标法规定，注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上；商标注册申请人在同一类别的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。而弛名商标使用的范围应以确认的商品为限，而不能随意使用在核定的其他商品上。（二）限制驰名商标的许可使用和转让根据商标法规定，商标注册人可以转让注册商标，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；商标注册人可以许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。商标法虽规定了商品质量控制的条款，但对驰名商标的转让和许可使用并未规定更严格的质量要求，即对被许可人和受让人的产品质量应达到何种程度未作出规定，不能不说是一缺陷。因为，与普通商标相比，驰名商标的商品质量一般较高，知名度和信誉也高于普通商标。如注册驰名商标许可他人使用，有可能出现同一驰名商标，商品质量有别的现象；如驰名商标转让给他人，就可能出现该驰名商标的商品质量降低的情况。而被许可使用人或受让人未经过任何认定程序，就轻而易举地使其产品享受驰名商标待遇，受到特殊保护，显然不符合市场平等竞争法则。因此法律应作出规定，严格限制驰名商标的转让和许可使用，只有受让人或被许可人的产品质量达到与驰名商标商品相当的程度，转让合同或许可使用合同才有效，否则，应确认为无效。同时对驰名商标使用许可合同的备案和转让合同的核准手续，也应作出更严格的规定。综上所述，在给予驰名商标越来越完善的法律保护之后，还应当平衡驰名商标权人与消费者和其他市场主体之间的利益关系，把禁止驰名商标权利滥用的相关内容写进相关法律。四弛名商标法律保护中存在的一些问题（一）商标驰名的地域是否仅限于一个国家范围内《规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的合理性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就相同或者类似的商品申请注册的商标的复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到足够的法律救济。因此《驰名商标保护规定的建议和注释》虽然是一种建议和解释，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，国内的行政法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。（二）商标驰名的地域限于国家的一个区域还是所有的区域根据《规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32各省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《规定》没有做详细解释。有人认为只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。但笔者认为取前一种含义更为合理。我国法律虽没有对著名商标有一个明确的定义，但现实是目前各省都在评定省级著名商标，如按后一种理解，就会出现著名商标比驰名商标更驰名，这是与现行法律规定相违背的。（三）在司法实践中可能出现的冲突情况：1、同一时段内，商标局或商标评审委员会认定的驰名商标在具体个案中被人民法院否定。2、同一商标权人分别就不同的侵权纠纷向有管辖权的人民法院提起诉讼，不同法院对同一商标是否弛名的认定产生冲突。3、当事人在诉讼中向人民法院申请认定驰名商标的同时，又向商标局申请驰名商标个案认定，认定结果产生冲突。若发生上述冲突，将会大大降低人民法院和国家工商行政主管部门的公信力，同时商标权人则可能对我国驰名商标保护失去信心，社会公众则无所适从，这对我国建立起来的驰名商标保护制度是一种伤害。如何避免上述情况的出现，笔者以为目前在没有相关法律规定的情况下，商标局、商标评审委员会和法院应建立一种协调和通报制度。