袁建

审判长：我受张某的委托及安徽承义律师事务所的指派，担任徐某某诉安徽省春某建设工程有限公司及张某承揽合同纠纷一案中被告人张某的诉讼代理人。本代理人接受委托后，搜集了有关资料，研究了有关法律，通过刚才的庭审调查，对本案中有关事实有了进一步了解。现发表如下代理意见，供法庭参考。一、原告陈述被告欠其59350.50元工程款的说法与客观事实不符，纯属捏造，且无任何有效证据可以支持自己的诉讼主张。下面，本代理人将就原告提供的证据及诉讼请求进行逐一驳斥。1.制单日期为04年8月4日的工程结算单上路侧石数量由43290调整为42030，单价调整为每米2.5元，这是双方根据实际情况在协商一致的基础上进行变更的结果，已得到原告的确认和认可。原告现在对此进行指责毫无道理。被告张某作为潜某某路凤某城某某园一期总体道路工程项目部负责人与作为道路路侧石安装班代表的原告徐某某于04年6月16日签订一份劳务合同。双方在该合同中初步约定路侧石安装费为每米2.8元，每楼梯口85元等条款。工程竣工后，根据实际工程情况，经过双方友好协商，在04年8月4日的工程结算单上正式确定路侧石安装数量由43290调整为42030米，单价调整为每米2.5元。结算单显示：在楼梯口整屏上渣共计330单元，单价50元/单元。徐某某对上述变更不但未提出任何异议，而且还于2004年8月14日在工程结算单备注栏签字予以认可。上述数字的变更，是双方协商一致的结果，并且双方代表（被告方代表王某某、原告徐某某）均签字认可。《中华人民共和国合同法》第77条第一款明确规定：当事人协商一致，可以变更合同。工程结算单上的数字及计算标准与原先合同上的数字不一样，应视为合同条款的变更。该变更并不是被告单方所为，而是双方协商一致的结果，且已经得到原告的认可。由此可见，原告徐某某在起诉状中宣称被告单方面在路侧石安装方面以2.5元/M2的标准支付安装费，无任何理由扣除1260平方，为此少支付劳务款16200.50元的观点是站不住脚的；同理，其指责被告在楼梯口整屏上渣方面，每楼梯口支付50元劳务费，为此少支付11550元的观点也是毫无道理的。原告这种出尔反尔恶意诉讼的行为不应获得法律支持。2.原告指责被告单方面扣除1000个计时工是毫无道理的。另外，在额外计时工方面，原告指责被告单方面扣除1000个计时工也是无任何理由的。徐某某自行上报计时工为3230个工，而经核算员张某某、周某某精确核算并经王某某认可的仅为2240个工，相差990个工，这就是原告指责的由来。更为可笑的是：原告向法庭提供的标号为17的证明，证明人已将证明内容“6.29日晚5＃背面砌两水井及清扫马路8人通宵作拾贰工日”划去，但徐某某仍作为有效证据提交法庭并据此主张权利；类似的还有标号为18、19、20的证明。上述证据内容前后矛盾，漏洞百出，根本无法支持徐某某的诉求。由于工程结算方面纷繁复杂，稍有不慎就会出错，对此被告所在的项目部对外工程款结算明确规定（具体内容详见被告提供的证据2）：所有工程分包先由计量员张某某、周某某初审、王某某复核，复核无误王某某签字认可后财务根据项目负责人签字才给予支付，而徐某某所指责的部分均无王某某签字认可，项目部当然有权不付；张某某2004年9月26日在徐某某班组计时工证明单上明确表示“徐某某班组计时工为3230个工，该上报工时与实际工程量出入太大，现我对此重新核算后，确认为2240个工”。周某某于04年9月27日确认。王某某在2004年12月16日的证明中最终确认为2240个工。徐某某班组自行上报的计时工工时，在未经计量员张某某、周某某初审、王某某复核的情况下是不具有法律效力的。由此可见，原告指责被告单方面扣除1000个计时工的说法是站不住脚的。被告对原告单方面自行上报的计时工工时根本不予认可，怎么可能按照原告擅自提供且未经审核的数字予以付款？3.原告指责被告不承认1600元计时工证明的说法是不成立的.原告指责被告计时工注明价格160元不予承认，从而损害原告利益的说法亦是站不住脚的。在原告提供的第26份证明上，证明人张某某已用笔将证明内容划去，同时写上“作费”两字。（应为作废两字，因张某某文化素质不高，将作废写成别字作费，代理人特此说明。）既然证明人都声明作废，你原告凭什么认为依然有效，并正儿八经的提供给法庭，同时据此要求被告认可作废的东西并按照作废的金额支付工程款。原告的说法经不起推敲，显得荒唐可笑。综上所述，原告指责被告欠其59350.50元工程款的说法是毫无根据的，也是与客观事实不符的。二、按照工程结算单及额外计时工的计算标准，原告只应得到235000元，而被告包括借支在内已实际支付241300元，多支付6300元。制单日期为04年8月4日的工程结算单（被告提供的证据3）显示：总计人工费153930元。原告于2004年8月17日签字认可。既然原告对此工程结算单予以签字认可，那么该部分内容理应毫无争议。计量员张某某、周某某在徐某某班组计时工证明单（被告提供的证据5）上明确写道：“徐某某班组计时工为3230个工，该上报工时与实际工程量出入太大，现我对此重新核算后，确认为2240个工。……合计人民币81070元。”正是由于原告企图鱼目混珠，将很多作废的计时工单据上报，因而上报工时水分太大，才导致张某某重新核算确认。此证明单经过张某某初核、周某某复核，最后才于2004年9月27日提交项目部。王某某在证明上（被告向法庭提供的证据4）最终核准“徐某某班计时工224个，……计币81070元。”前后经过两名计量员反复计算复核，并经有权核准人王某某最终核准无误，至此应该说此证明单及证明具有权威性，不存在误算的可能。额外计时工应以此证明单及证明为标准进行计算。153930元加上81070元即是原告应得的工程款235000元。被告向法庭提交的证据6共计18页，主要包括借支单、借条、收条、报销封面。上述18页证据每张都有借支人（或经手人）徐某某签字，有权核准人王某某签字，项目部负责人张某某签字，构成完整的财务单据。证据6所有18页证据累计总的金额为241300元。证据6清晰地表明原告以借支、借条、收条等名义实际从被告处已领取工程款241300元。，上述证据以无可争议事实的表明：被告只应支付235000元，而实际上已支付241300元，多支付6300元。综上所述，被告根本不欠原告工程款。恰恰相反，原告占有被告多支付的6300元，属于不当得利，按国家法律规定应予返还。三、原告无理缠讼，原告代理人挑词架讼，浪费国家宝贵的司法审判资源，应自行承担本案的诉讼费用。如前所述，被告不仅不欠原告任何工程款，且实际支付的金额已远远大于原告所应得到的（多支付6300元）。考虑到原告做工的不易，被告并未要求原告退回多支付的款项（实际属于不当得利）。可谓对原告已仁至义尽。然而，令人遗憾的是，原告不仅不感激，反而恩将仇报，以拖欠工程款名义将被告告上法庭，这是被告始料不及的。可见，好心未必有好报。综观全案，原告的说法违背客观事实，提供的证据漏洞百出，纯属缠讼，他不仅浪费了国家宝贵的司法资源，浪费了被告及其代理人的宝贵时间，也浪费了自己的宝贵时间，是一件无任何意义的行为，应自行承担本案的诉讼费用。综上所述，原告与被告之间不存在任何工程款纠纷，被告已将所有工程款按时足额结清。（实际还多支付6300元）。原告向法院提供的证据前后矛盾，且与客观事实明显不符，根本无法支持其诉讼请求。有鉴于此，本代理人建议法庭驳回原告的无理诉讼请求，从而还被告一个公道。以上代理意见，如无不妥，请法庭采纳。此致合肥市某某区人民法院安徽承义律师事务所袁建律师2005年某月某日

代理词尊敬的仲裁员；我们受当事人的委托和安徽承义律师事务所的指派，担任肖某某诉安徽省旅游涉外汽车总公司劳动争议仲裁一案中申诉人肖某某的仲裁代理人。我们接受委托后，进行了必要的调查，研究了有关劳动方面的法律、法规，通过刚才的庭审调查，对本案有关事实有了进一步的了解，现发表如下代理意见，供仲裁庭参考。一、被诉人剥夺申诉人参加改制的权利（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）是非法的。申诉人肖某某于1993年7月从安徽农业大学毕业后分配到被诉人安徽省旅游涉外汽车总公司（公司性质：国有企业）工作。被诉人未与申诉人签订任何劳动合同，属事实劳动关系。申诉人工资关系、人事档案至今仍一直存放在被诉人处。在被诉人单位，申诉人工作认真负责，成绩有目共睹，职位从普通科员一直干到部门经理。后来，因公司下达的任务指标太重，实在无法完成，申诉人被迫于2002年6月辞去部门经理一职。辞去部门经理一职后，申诉人多次要求公司安排新的工作岗位，可是公司却一直以种种理由拖延安排工作。2002年7、8月份，还安排申诉人打打杂。2002年9月份开始，不再安排任何实际工作让申诉人干，同时从该月开始，停发申诉人一切工资、生活费。申诉人于2002年9月5日找到公司吴宏智总经理，要求安排工作。（前面提供的证据四：《戴震的证明》可以佐证）。吴总让申诉人不要急，先回去，等领导们商量研究好具体岗位再通知。以后，申诉人又先后多次找公司有关领导，要求安排工作岗位。（前面提供的补充证据一：《王红敏的证明》、补充证据二：《戴震的证明》，这些证明均证实申诉人在不同时间段一直在与被诉人交涉安排自身工作事宜）。以上证据无可辩驳的说明，申诉人在申请仲裁之前，一直不间断地在与被诉人就安排工作岗位、补发工资等问题进行积极交涉，申诉人的申诉未超过仲裁申诉时效。尽管申诉人不间断地多次找被诉人要求解决工作岗位等问题，但令人遗憾的是，被诉人或推三阻四或置之不理或互相推诿，致使申诉人实际处于长期待岗状态。代理人在这里要重申的是：申诉人之所以处于今天这样的长期待岗状态，完全是由于被诉人单方面的原因一手造成的，被诉人负有不可推卸的责任。被诉人于2004年7月公布改制方案，在公司大门口张贴参与改制的职工名单。申诉人发现名单中没有自己的名字，始知被剥夺参加改制的权利。（前面提供的证据一：《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》、证据二：《安徽省旅游涉外汽车总公司参加公司改制人员名单》可以证明）。《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》第三条第二款明确规定“置换身份的职工对象。凡改制基准日前在册的全民所有制固定职工、集体所有制职工和全民合同制职工。”申诉人虽然长期处于待岗状态，但这是被诉人单方面原因造成的，申诉人自身无任何过错。申诉人自93年从学校正式分配至被诉人处工作，历时已有11年，与被诉人之间形成的劳动关系亦有11年历史，申诉人是被诉人正式在册的职工，这是谁也抹煞不了的客观事实。即使对照被诉人自己制定的《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》第三条第二款的有关规定，申诉人也拥有无可辩驳的参加公司改制的资格与权利。被诉人无任何理由擅自剥夺申诉人参加改制的权利，是非法的，也是站不住脚的。代理人强烈要求仲裁委员会裁决申诉人拥有要求参与公司改制的权利，享受改制的待遇（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）。。二、被诉人对申诉人作出的自动离职的处理决定，不符合法定条件及程序，是非法的，无效的。自动离职的定义。所谓自动离职，是指职工终止劳动关系时，不履行解除劳动合同手续，擅自出走离岗，或者解除劳动关系的手续没有办理完毕而离开单位。单位对于自动离职的职工，应作出书面处理决定，且必须书面送达对方，该自动离职处理决定才能生效。申诉人自2002年6月辞去部门经理一职后，即多次要求公司安排新的工作岗位。申诉人提供的第四份证据、第五份证据、补充证据一、补充证据二、最新补充证据一均可以证明，申诉人一直不间断地在与被诉人就安排工作岗位、补发工资等问题进行积极交涉，而被诉人却一直以种种理由拖延安排工作。由此可见，申诉人只有长期待岗的事实，而无旷工的事实，更无擅自离岗，自动离职的事实。被诉人对自己作出的自动离职处理决定负有举证责任，应当提供申诉人旷工、旷工后批评教育无效、矿工具体时间的证据。被诉人提供的证据大多系其单方制作的证据，其提供的证人证言，系其公司总经理的证言，该总经理与申诉人有利害关系，且证言内容前后矛盾，不能作为认定申诉人旷工的证据，且被诉人提供的证据不能证明申诉人旷工的事实，与本案不具有关联性。尤其离谱的是:被诉人提供的考勤表证据，该考勤表在考勤日期上多次涂改，申诉人姓名处的笔迹、墨水颜色与其他被考勤人的明显不一致，伪造、拼凑、添加的痕迹明显，代理人在质证时对该证据的真实性已表示了异议。强烈请求仲裁庭追究伪证提供者的法律责任。另外，单位若按自动离职处理职工，应当向仲裁庭出示其曾安排申诉人上岗的证据。在举证过程中，被诉人的代理人始终未向仲裁庭提供这样的证据。这也从反面印证了申诉人由于被诉人的缘故而处于长期待岗的事实。总之，申诉人2002年6月辞去部门经理一职后即多次主动找被诉人要求安排工作，被诉人一直未安排工作，致使申诉人丧失了工作的条件和可能性，故不应视为旷工。旷工应当是单位要求职工上班，职工不服从工作安排。被诉人将申诉人因被诉人未能安排工作等待其安排工作的时间视为旷工，未考虑其不安排申诉人工作的事实，是混淆是非的。另外，劳动部劳部发1995179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离岗或旷工处理问题的函》中规定，自动离岗处理决定以书面形式直接送达本人。本人不在的，送交同住成年亲属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达。以挂号查询回执上的注明的收件日期为送达日期。只有在受送达人下落不明或采用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达。从前面的庭审调查来看，对申诉人的自动离职处理决定既未经过批评教育，未征求工会意见，也未经过职代会讨论，并剥夺了申诉人的陈述权、申辩权，而且，被诉人从未将申诉人的自动离职处理决定送达给申诉人。企业应当将自动离职处理决定书面通知被处理的职工。被诉人从未通知过申诉人，并且其提供的所谓公告证据的内容当中无任何字眼涉及到有关自动离职处理决定。该证据不具备公告送达的形式要件与实质要件。从时间上看，该证据恰恰证明被诉人在公告前未对申诉人作出过任何处理决定，被诉人无任何证据证明其已经向申诉人书面直接送达自动离职处理决定。因此，未经通知职工作出的或未送达的自动离职处理决定，是违法的、无效的决定，不产生任何法律效力。三、被诉人未给申诉人办理任何社会保险金违反国家有关法律、法规、政策，是非法的。我国《劳动法》第72条明确规定“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”。我国法律规定用人单位应为员工缴纳的社会保险包括：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、女职工生育保险。申诉人自1993年7月从安徽农业大学毕业，被分配至被诉人单位工作，时间长达11年，作为公司正式员工，理应享有参加社会保险的权利。可是，令人遗憾的是，直至最近，申诉人才从公司领导嘴里得知，被诉人居然未给申诉人办理过任何社会保险。被诉人作为用人单位，居然不替员工缴纳社会保险，于情于理于法都是说不过去的。代理人强烈要求仲裁委员会裁决被诉人立即无条件地补交各项社会保险费用（从1993年7月开始至今）。四、被诉人扣发申诉人工资是非法的，应无条件补发。企业对患病职工，放长假的职工以及停工检查的违纪职工应当发给工资或生活费。国务院第111号令《国有企业富余职工安置规定》规定：“企业可以对职工实行有期限的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”国务院《关于企业工人、职工停工津贴的暂行规定》规定：“非因职工本身的过失造成的停工一般按本人标准工资的75％发给停工津贴。”申诉人自2002年9月开始，就曾找过公司领导交涉，要求上班，在这之后，又曾多次找有关领导反映，要求安排工作岗位，补发无理扣发的工资。然而，正是由于被诉人拒不安排申诉人工作，致使申诉人实际上长期处于待岗状态，因而不能向企业提供正常劳动。代理人要重申的是:正是由于被诉人的原因导致了申诉人不能履行劳动合同的结果，申诉人无任何过错。我们强烈要求被诉人补发拖欠的工资。（按工资表每月800元的标准，计20000元），同时给申诉人安排合理工作。五、被诉人收取申诉人风险金是非法的，应无条件退还。申诉人于93年7月到被诉人单位上班时，被被诉人强行收取2000元的费用。被诉人还美其名曰：风险金。（前面提供的证据三：《承诺书》可以证明）。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条明确指出：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。被诉人向申诉人收取的所谓“风险金”，其实质就是“保证金”，是被诉人单位内部施行的一项土政策，其收取无任何合法理由与依据，与国家现行法规是“背道而驰”的，应立即无条件退还申诉人。综上所述，公司在没有任何法律依据的前提下，剥夺申诉人参与改制的合法权利，长期不替申诉人交纳各项社会保险费用，拖欠申诉人工资，申诉人在走投无路的情况下，依照《中华人民共和国劳动法》第48条、72条、73条第4款、82条，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第74条、85条的规定，特向安徽省劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求仲裁委员会依法裁决申诉人拥有参加改制的权利（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）、裁决被诉人补发拖欠申诉人的工资、补交社会保险费用，退还申诉人交纳的风险金2000元，给申诉人安排合理工作，同时本案仲裁费用由被诉人承担。以上代理意见，如无不妥，请仲裁庭采纳。安徽承义律师事务所袁建律师

辩护词审判长：我们接受被告人某某亲属的委托，经安徽承义律师事务所的指派，为某某非法拘禁罪一案出庭辩护，依法参与诉讼，特发表辩护词如下：安徽省合肥市瑶海区人民检察院瑶检刑诉[2004]228号起诉书，指控被告人某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第238条的规定，其行为构成了非法拘禁罪。辩护人认真阅读了案卷，就有关证据进行了调查，认为，对瑶检刑诉[2004]228号起诉书指控某某的行为构成非法拘禁罪没有异议。但起诉书认定的部分情节没有事实依据。辩护理由如下：一、起诉书认定：“某某又叫来太子（在逃）对赵殴打，在要求其退还手表未果后，逼赵打电话向家人或朋友索要两万元作为赔偿”。该认定无事实依据。1.太某是自己主动打电话过来,而不是某某邀来的。某某2004年8月26日讯问笔录（公安卷70页-74页）证实：“……这时，我朋友太某打电话给我问我在干什么，我讲我在处理一些事情，他讲他个人好无聊，也想来，我就叫他开车到山明水秀浴场门口等我，……”。李某某2004年8月27日讯问笔录（公安卷26页-30页）证实：“……这时，某某接了一个电话，是太某打来的，他说要去接太某，于是李某又上了我们的车……”上述两人的供述，可以互相映证，说明太某自身积极主动地参与此事（指非法拘禁），而不是单纯被动地受某某邀请来的。2.殴打被害人的是太某,逼其打电话的也是太某；某某本身未殴打被害人也未指使太某殴打，更未指使太某逼被害人打电话；相反,还对被害人在遭到殴打后有过帮助行为。太某身高1.78米，是个胖子，当晚在酒精的刺激下动手打了被害人并逼被害人打电话要钱。被害人2004年8月12日询问笔录（公安卷91页-103页）证实了这一点：“……然后又过来三个人，有一个男的酒喝多了，是个胖子，和我讲小妹妹，怎么了，谁打你了呀，怎么把你打成这样，多可怜啊，我不会打你的，然后一脚就把我揣到离门近的那张床上，我的头撞倒床沿上，当时头就晕了，他又给了我一脚我就躺在靠门的那张床上，头上开始流血，……过后，里边一个穿短裤（大裤头）的男的把我拉到卫生间（我身上已经开始发抖），问我朋友的电话号码，我未告诉他们，胖子就从我手机上把我朋友吴友某的电话13900000000找出来打了电话，要吴友某准备4万元钱……”。在这里，我要向法庭郑重声明一点：某某身高1.80米，较瘦，案发当天上半身穿蓝白横条体恤，下半身着牛仔裤。李某2004年8月27日（公安卷26页-30页）笔录证实：“……我们几个女的都动手打她了。……太某酒喝多了，也上来把她打了一顿，其他人某某、小何某、二保都未怎么打她了。……”。小何某2004年8月12日的笔录(公安卷36页-37页)证实：“……杨某和她的女朋友对那个女孩进行殴打,把她的脸打烂了,眼睛打肿了房间的床单上很多血……。”某某2004年8月26日笔录(公安卷70页-74页)证实：“……其间杨某的两个女朋友动手打赵某，太某因为酒喝多了，也动手打，而且太某打的最重，赵某被打的流了不少血，都搞在床单上了，我们还拿毛巾给她擦血……没有，我碰都没碰过她，我从来不打女人，再说我看到她就讨厌，连骂都懒得骂她……。”从上述被害人及几名被告人的环环相扣并且可以互相映证笔录中，我们可以得出结论：实施殴打被害人行为的是三个女孩及太某，下手最重的是太某，主动逼被害人打电话的是太某。太某积极殴打并逼被害人打电话的行为未受任何人指使，完全是其自身主动实施的。某某既未殴打亦未指使太某殴打，更谈不上授意太某逼取被害人电话号码。谁实施了殴打侮辱及逼取电话号码的行为，谁就应承担相应的法律责任，而不应由毫不相干的人—某某来承担。由此可见，公诉机关对该部分指控没有事实依据。辩护人建议法庭对该部分指控予以撤销。二、本案事出有因，与一般纯粹的以限制被害人人身自由为目的的非法拘禁不同。受害人本身的过错是导致该案发生的主要诱因。根据我国《刑法》第238条的规定，非法拘禁罪定义是指非法拘禁他人或以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。我国《刑法》第238条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。本案与一般纯粹的非法拘禁罪不同，属于索债型非法拘禁罪。该罪具有两个特点：1.债权债务关系是成立索债型非法拘禁罪的前提。2.不以非法占有为目的是索债型非法拘禁罪的本质。本案的起因是一块市场价值20000元左右的帝舵表。被害人2004年8月12日询问笔录(公安卷91页-103页)证实，“……后来吴某看我没手表,讲怕我超时,要借一个手表给我带,……睡前我是带在手上的,……早晨9点钟起来是表已经不在了,……”。李某2004年8月27日笔录(公安卷26页-30页)证实：“……多某就讲到她自己本来有一块帝陀牌手表,大约价值2万元,……可是X玲（指被害人）把她的手表给偷了,之后就跑着见不着人了。……”由此可见,手表本身是客观存在,其所有权属于某某某。被害人与多某就这块手表形成债权债务关系。多某有权要求被害人归还手表或支付相应的对价。被害人弄丢也好,盗窃也好,都应承担相应的法律责任。被害人回避某某，躲着不见不是解决问题的办法。被告人某某参与本案,主要目的是帮朋友索债,并不具有非法占有被害人财产的目的,且实际上亦未获得任何经济利益。由于被害人采取躲避的态度,拒不赔偿多某的损失,导致多某为挽回自身的经济损失而不得已采取邀约朋友以限制其人身自由的方式进行索债,因而触犯了刑律。而被告人某某出于讲义气的原因也稀里糊涂的跟着犯罪。我们完全有理由设想一下，被害人如果能早日赔偿某某的损失，该案或许根本就不会发生。由此可见,该案发生的主要诱因是被害人自身的过错。该案实质是由一起简单的民事纠纷未妥善解决而导致的刑事犯罪,被告人某某犯罪的主观恶性较小,建议法院量刑时考虑到该因素。三、纵观全案，某某既未积极参与策划、组织、指挥，又无殴打，侮辱情节，在共同犯罪中完全处于被动的从属的地位，应以从犯论处。1．提议并策划本案的是范某某、李某、李某某。在本案中，首先提议并策划将被害人骗出逼其还钱的是范某某、李某、李伟某。李伟某在2004年8月27日的询问笔录(公安卷26页-30页)清楚地证实了这一点：“8月11日凌晨大约一点钟的时候，我和多某、李某三个女的一起在四湾“文文烧烤”吃夜宵，……后来，我打电话给我的朋友某某，叫他过来和我们一起吃，王某过了一会就和他的朋友小某一起到我们这里来吃饭了。……多某就讲到她有一块“帝舵”牌手表，大约价值2万多块钱，她有个朋友叫X玲，……X玲把她的手表给偷了，之后就跑掉见不着人了。我们几个女的都很气，就让多某去找她，多某说有她的手机号码，可是打她电话她都不接，接了也找不着她，于是我就说让男的给她打电话，约她出来，其实我们也就是抱着试试看的态度……”。2．将被害人骗出的行为是由何某某具体实施的，其实施该行为是由李某授意的。在本案中，何某实施了将被害人骗出的行为，李某实施了授意行为。李某的询问笔录(公安卷26页-30页)充分证实：“我让何某给X玲打了个电话，谁知道，电话打通后，X玲很轻松就相信了何某。……”。3．殴打被害人的是太某，逼被害人打电话索要两万元的是太某，其实施该行为与某某无关。如上所述，经过前面的法庭调查和被害人陈述及相关被告人供述，我们可以得出结论：在本案中，太某对被害人实施了情节较为严重的殴打，并逼迫被害人打电话拿钱。太某在实施该行为过程中，未受到任何人的授意或教唆。无任何证据可以证实其受到某某的指使或怂恿。自然，其实施的该行为与被告人某某无任何关系。4．邀请郭某、王某、周某看管被害人的行为是由何某实施的。由于人手不够，何某又实施了邀约郭某等三被告的行为。何某的笔录(公安卷36页-37页)证实：“后来我找郭某，让他到海燕大酒店405房帮忙看一个人，……后来，郭某又喊了两个人。一共三个人，把那个女孩子看了一夜……”。该笔录证明郭某等三被告是由何某叫来的。5．强奸被害人的是王某，其应罪责自负。在看管被害人的过程中，王某又单独对被害人进行了强奸，其应承担相应的强奸罪责。6．综上所述，某某处于从犯的地位，应依照我国刑法有关从犯的规定进行处罚。由于本案是一起共同犯罪的案件，辩护人之所以不厌其烦地用上述5点内容来阐述各被告人在本案中的地位、作用、及实施的具体行为，正是为了更加清楚地说明被告人某某在本案中的地位、作用。某某在上述被告人实施犯罪过程中仅仅跟着去了，充其量起一个参与者的角色，既未实施策划、组织、指挥，又对被害人无殴打，侮辱情节，在整个犯罪活动中起次要的从属的地位—也就是属于我国刑法所说的从犯。我国刑法第27条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人请求法庭在对该告人王某量刑时按照我国刑法关于从犯的有关规定进行。四、关于被告人排序问题。本案是一起共同犯罪的案件。被告人某某在合公刑诉（2004）029号合肥市公安局起诉意见书中排序为第五位，而瑶检刑诉[2004]228号起诉书将某某排序为第三位。我们认为，从某某在整个共同犯罪过程中的地位、所起的作用而言，起诉书将其排序为第三位是不准确的。如前所述，在本案中，首先起策划、组织、指挥作用的是李伟某、李某、范某，在本案中应负主要的刑事责任；听从李某的安排，积极实施犯罪行为，将被害人骗出的是何某，积极殴打并逼被害人打电话索要两万元的是太某，邀请郭某、王某、周茂某看管被害人的是何某，强奸被害人的是王某，而被告人某某在整个犯罪过程中仅仅起参与作用，其之所以参与是由于碍于朋友面子不好拒绝，主要是前去壮势，在整个犯罪过程中未实施任何行为。与上述被告人相比较，其犯罪情节显著轻微，主观恶性较小。在本案中，对照各被告人在共同犯罪中的地位、作用而言，起诉书将某某排序为第三位是不准确的，而合肥市公安局起诉意见书中排序为第五位是比较符合客观事实的，辩护人请求法庭注意到被告人某某的排序问题。五、某某具有一系列从轻处罚的情节，请法庭在量刑时予以考虑。我国刑法238条对非法拘禁罪的量刑作了如下规定：非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制、或者剥夺政治权利。综上所述，本案被告人某某犯罪的主观动机是想促使被害人归还多某的手表或赔偿损失，主观恶性较小，作案手段一般，对被害人无殴打、侮辱情节，在本案中无组织、策划、积极实施的犯罪行为，在整个犯罪过程中处于从犯的地位，并且被害人被非法拘禁的时间不长，前后仅10个小时，社会危害性不大。被告人在案发后能积极坦白所犯罪行，认罪态度较好，具有一定的悔罪表现。同时，被害人自身的过错是导致该案发生的重要因素。鉴于被告人某某具有一系列从轻处罚的情节和因素，辩护人请求法庭考虑到上述情况，给被告人一个重新做人的机会，建议法庭在我国刑法238条法定刑的量刑幅度内判处缓刑。此致合肥市瑶海区人民法院

审判长：我受张某的委托及安徽承义律师事务所的指派，担任徐某某诉安徽省春某建设工程有限公司及张某承揽合同纠纷一案中被告人张某的诉讼代理人。本代理人接受委托后，搜集了有关资料，研究了有关法律，通过刚才的庭审调查，对本案中有关事实有了进一步了解。现发表如下代理意见，供法庭参考。一、原告陈述被告欠其59350.50元工程款的说法与客观事实不符，纯属捏造，且无任何有效证据可以支持自己的诉讼主张。下面，本代理人将就原告提供的证据及诉讼请求进行逐一驳斥。1.制单日期为04年8月4日的工程结算单上路侧石数量由43290调整为42030，单价调整为每米2.5元，这是双方根据实际情况在协商一致的基础上进行变更的结果，已得到原告的确认和认可。原告现在对此进行指责毫无道理。被告张某作为潜某某路凤某城某某园一期总体道路工程项目部负责人与作为道路路侧石安装班代表的原告徐某某于04年6月16日签订一份劳务合同。双方在该合同中初步约定路侧石安装费为每米2.8元，每楼梯口85元等条款。工程竣工后，根据实际工程情况，经过双方友好协商，在04年8月4日的工程结算单上正式确定路侧石安装数量由43290调整为42030米，单价调整为每米2.5元。结算单显示：在楼梯口整屏上渣共计330单元，单价50元/单元。徐某某对上述变更不但未提出任何异议，而且还于2004年8月14日在工程结算单备注栏签字予以认可。上述数字的变更，是双方协商一致的结果，并且双方代表（被告方代表王某某、原告徐某某）均签字认可。《中华人民共和国合同法》第77条第一款明确规定：当事人协商一致，可以变更合同。工程结算单上的数字及计算标准与原先合同上的数字不一样，应视为合同条款的变更。该变更并不是被告单方所为，而是双方协商一致的结果，且已经得到原告的认可。由此可见，原告徐某某在起诉状中宣称被告单方面在路侧石安装方面以2.5元/M2的标准支付安装费，无任何理由扣除1260平方，为此少支付劳务款16200.50元的观点是站不住脚的；同理，其指责被告在楼梯口整屏上渣方面，每楼梯口支付50元劳务费，为此少支付11550元的观点也是毫无道理的。原告这种出尔反尔恶意诉讼的行为不应获得法律支持。2.原告指责被告单方面扣除1000个计时工是毫无道理的。另外，在额外计时工方面，原告指责被告单方面扣除1000个计时工也是无任何理由的。徐某某自行上报计时工为3230个工，而经核算员张某某、周某某精确核算并经王某某认可的仅为2240个工，相差990个工，这就是原告指责的由来。更为可笑的是：原告向法庭提供的标号为17的证明，证明人已将证明内容“6.29日晚5＃背面砌两水井及清扫马路8人通宵作拾贰工日”划去，但徐某某仍作为有效证据提交法庭并据此主张权利；类似的还有标号为18、19、20的证明。上述证据内容前后矛盾，漏洞百出，根本无法支持徐某某的诉求。由于工程结算方面纷繁复杂，稍有不慎就会出错，对此被告所在的项目部对外工程款结算明确规定（具体内容详见被告提供的证据2）：所有工程分包先由计量员张某某、周某某初审、王某某复核，复核无误王某某签字认可后财务根据项目负责人签字才给予支付，而徐某某所指责的部分均无王某某签字认可，项目部当然有权不付；张某某2004年9月26日在徐某某班组计时工证明单上明确表示“徐某某班组计时工为3230个工，该上报工时与实际工程量出入太大，现我对此重新核算后，确认为2240个工”。周某某于04年9月27日确认。王某某在2004年12月16日的证明中最终确认为2240个工。徐某某班组自行上报的计时工工时，在未经计量员张某某、周某某初审、王某某复核的情况下是不具有法律效力的。由此可见，原告指责被告单方面扣除1000个计时工的说法是站不住脚的。被告对原告单方面自行上报的计时工工时根本不予认可，怎么可能按照原告擅自提供且未经审核的数字予以付款？3.原告指责被告不承认1600元计时工证明的说法是不成立的.原告指责被告计时工注明价格160元不予承认，从而损害原告利益的说法亦是站不住脚的。在原告提供的第26份证明上，证明人张某某已用笔将证明内容划去，同时写上“作费”两字。（应为作废两字，因张某某文化素质不高，将作废写成别字作费，代理人特此说明。）既然证明人都声明作废，你原告凭什么认为依然有效，并正儿八经的提供给法庭，同时据此要求被告认可作废的东西并按照作废的金额支付工程款。原告的说法经不起推敲，显得荒唐可笑。综上所述，原告指责被告欠其59350.50元工程款的说法是毫无根据的，也是与客观事实不符的。二、按照工程结算单及额外计时工的计算标准，原告只应得到235000元，而被告包括借支在内已实际支付241300元，多支付6300元。制单日期为04年8月4日的工程结算单（被告提供的证据3）显示：总计人工费153930元。原告于2004年8月17日签字认可。既然原告对此工程结算单予以签字认可，那么该部分内容理应毫无争议。计量员张某某、周某某在徐某某班组计时工证明单（被告提供的证据5）上明确写道：“徐某某班组计时工为3230个工，该上报工时与实际工程量出入太大，现我对此重新核算后，确认为2240个工。……合计人民币81070元。”正是由于原告企图鱼目混珠，将很多作废的计时工单据上报，因而上报工时水分太大，才导致张某某重新核算确认。此证明单经过张某某初核、周某某复核，最后才于2004年9月27日提交项目部。王某某在证明上（被告向法庭提供的证据4）最终核准“徐某某班计时工224个，……计币81070元。”前后经过两名计量员反复计算复核，并经有权核准人王某某最终核准无误，至此应该说此证明单及证明具有权威性，不存在误算的可能。额外计时工应以此证明单及证明为标准进行计算。153930元加上81070元即是原告应得的工程款235000元。被告向法庭提交的证据6共计18页，主要包括借支单、借条、收条、报销封面。上述18页证据每张都有借支人（或经手人）徐某某签字，有权核准人王某某签字，项目部负责人张某某签字，构成完整的财务单据。证据6所有18页证据累计总的金额为241300元。证据6清晰地表明原告以借支、借条、收条等名义实际从被告处已领取工程款241300元。，上述证据以无可争议事实的表明：被告只应支付235000元，而实际上已支付241300元，多支付6300元。综上所述，被告根本不欠原告工程款。恰恰相反，原告占有被告多支付的6300元，属于不当得利，按国家法律规定应予返还。三、原告无理缠讼，原告代理人挑词架讼，浪费国家宝贵的司法审判资源，应自行承担本案的诉讼费用。如前所述，被告不仅不欠原告任何工程款，且实际支付的金额已远远大于原告所应得到的（多支付6300元）。考虑到原告做工的不易，被告并未要求原告退回多支付的款项（实际属于不当得利）。可谓对原告已仁至义尽。然而，令人遗憾的是，原告不仅不感激，反而恩将仇报，以拖欠工程款名义将被告告上法庭，这是被告始料不及的。可见，好心未必有好报。综观全案，原告的说法违背客观事实，提供的证据漏洞百出，纯属缠讼，他不仅浪费了国家宝贵的司法资源，浪费了被告及其代理人的宝贵时间，也浪费了自己的宝贵时间，是一件无任何意义的行为，应自行承担本案的诉讼费用。综上所述，原告与被告之间不存在任何工程款纠纷，被告已将所有工程款按时足额结清。（实际还多支付6300元）。原告向法院提供的证据前后矛盾，且与客观事实明显不符，根本无法支持其诉讼请求。有鉴于此，本代理人建议法庭驳回原告的无理诉讼请求，从而还被告一个公道。以上代理意见，如无不妥，请法庭采纳。此致合肥市某某区人民法院安徽承义律师事务所袁建律师2005年某月某日

代理词尊敬的仲裁员；我们受当事人的委托和安徽承义律师事务所的指派，担任张某某诉安徽省旅游涉外汽车总公司劳动争议仲裁一案中申诉人张某某的仲裁代理人。我们接受委托后，进行了必要的调查，研究了有关劳动方面的法律、法规，通过刚才的庭审调查，对本案有关事实有了进一步的了解，现发表如下代理意见，供仲裁庭参考。一、被诉人剥夺申诉人参加改制的权利（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）是非法的。申诉人张某某于1996年7月从合肥联合大学毕业后分配到被诉人安徽省旅游涉外汽车总公司（公司性质：国有企业）工作。被诉人未与申诉人签订任何劳动合同，属事实劳动关系。申诉人工资关系、人事档案至今仍一直存放在被诉人处。申诉人在被诉人单位工作履历如下：1996.7—1997.12在总公司所属四方旅行社从事财务工作，1997.12在总公司财务科从事出纳工作，1998.5—2001.4在总公司所属的黄山逍遥山庄工作，先后担任经理助理，副经理（主持工作）。于2001年5月调回合肥总公司总部。公司以经理办公会议纪要（该会议纪要保存在公司办公室）的形式作出决定，按每月460元的标准补发申诉人1998年9月—2000年3月在黄山逍遥山庄工作的工资。申诉人每次去领钱，总公司均表示：目前经营困难，无钱可付，待经营好转再说。直到目前申诉人仍未领到此款。调回总公司后，申诉人多次要求安排工作岗位，可是被诉人却一直以种种理由拖延安排工作，致使申诉人实际处于长期待岗状态。从2001年6月开始至今，总公司未发任何工资、生活费，也未安排任何工作岗位。申诉人于2001年7月20日找到总公司吴宏智总经理，要求安排工作。（前面提供的证据四：《金俊逸的证明》可以佐证）。吴总表示公司正在研究，让申诉人等候通知。以后，申诉人又先后多次找总公司有关领导，要求安排工作岗位。（前面提供的补充证据一：《王红敏的证明》、补充证据二：《张时森的证明》，这些证人证言均可以证实申诉人在不同时间段一直在与被诉人交涉安排自身工作事宜）。以上证据均以无可辩驳的事实说明，申诉人在申请仲裁之前，一直不间断地在与被诉人就安排工作岗位、补发工资等问题进行积极交涉，申诉人的申诉未超过仲裁申诉时效。然而尽管申诉人不间断地多次找被诉人要求解决工作岗位等问题，但令人遗憾的是，被诉人或推三阻四或置之不理或互相推诿，致使申诉人实际处于长期待岗状态。代理人在这里要重申的是：申诉人之所以处于今天这样的长期待岗状态，完全是由于被诉人单方面的原因一手造成的，被诉人负有不可推卸的责任，而申诉人本身无任何过错。被诉人于2004年7月公布改制方案，在公司大门口张贴参与改制的职工名单。申诉人发现名单中没有自己的名字，始知被剥夺参加改制的权利。实际是被诉人单方面解除劳动关系，是违法的，无效的。（前面提供的证据一：《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》、证据二：《安徽省旅游涉外汽车总公司参加公司改制人员名单》可以证明）。《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》第三条第二款明确规定“置换身份的职工对象。凡改制基准日前在册的全民所有制固定职工、集体所有制职工和全民合同制职工。”申诉人虽然长期处于待岗状态，但这是被诉人单方面原因造成的，申诉人自身无任何过错。申诉人自96年从学校正式分配至被诉人处工作，历时已有8年，与被诉人之间形成的劳动关系亦有8年历史，申诉人是被诉人正式在册的职工，这是谁也抹煞不了的客观事实。即使对照被诉人自己制定的《安徽省旅游涉外汽车总公司改制实施细则》第三条第二款的有关规定，申诉人也拥有无可辩驳的参加公司改制的资格与权利。被诉人擅自剥夺申诉人参加改制的权利，是非法的，也是站不住脚的。代理人强烈要求仲裁委员会裁决申诉人拥有要求参与公司改制的权利，享受改制的待遇（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）。二、被诉人对申诉人作出的自动离职的处理决定，不符合法定条件及程序，是非法的，无效的。自动离职的定义。所谓自动离职，是指职工终止劳动关系时，不履行解除劳动合同手续，擅自出走离岗，或者解除劳动关系的手续没有办理完毕而离开单位。单位对于自动离职的职工，应作出书面处理决定，且必须书面送达对方，该自动离职处理决定才能生效。申诉人自2001年5月调回公司总部后，即多次要求公司安排新的工作岗位。申诉人提供的第四份证据、第五份证据、补充证据一、补充证据二均可以证明，申诉人一直不间断地在与被诉人就安排工作岗位、补发工资等问题进行积极交涉，而被诉人却一直以种种理由拖延安排工作。由此可见，申诉人只有长期待岗的事实，而无旷工的事实，更无擅自离岗，自动离职的事实。被诉人对自己作出的自动离职处理决定负有举证责任，应当提供申诉人旷工、旷工后批评教育无效、矿工具体时间的证据。被诉人提供的证据大多系其单方制作的证据，其提供的证人证言，系其公司总经理的证言，该总经理与申诉人有利害关系，且证言内容前后矛盾，不能作为认定申诉人旷工的证据，且被诉人提供的证据不能证明申诉人旷工的事实，与本案不具有关联性。尤其离谱的是:被诉人提供的考勤表证据，该考勤表在考勤日期上多次涂改，申诉人姓名处的笔迹、墨水颜色与其他被考勤人的明显不一致，伪造、拼凑、添加的痕迹明显，代理人在质证时对该证据的真实性已表示了异议。强烈请求仲裁庭追究伪证提供者的法律责任。另外，单位若按自动离职处理职工，应当向仲裁庭出示其曾安排申诉人上岗的证据。在举证过程中，被诉人的代理人始终未向仲裁庭提供这样的证据。这也从反面印证了申诉人由于被诉人的缘故而处于长期待岗的事实。总之，申诉人在调回合肥总公司总部后即多次主动找被诉人要求安排工作，被诉人一直未安排工作，致使申诉人丧失了工作的条件和可能性，故不应视为旷工。旷工应当是单位要求职工上班，职工不服从工作安排。被诉人将申诉人因被诉人未能安排工作等待其安排工作的时间视为旷工，未考虑其不安排申诉人工作的事实，是混淆是非的。另外，劳动部劳部发1995179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离岗或旷工处理问题的函》中规定，自动离岗处理决定以书面形式直接送达本人。本人不在的，送交同住成年亲属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达。以挂号查询回执上的注明的收件日期为送达日期。只有在受送达人下落不明或采用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达。从前面的庭审调查来看，对申诉人的自动离职处理决定既未经过批评教育，未征求工会意见，也未经过职代会讨论，并剥夺了申诉人的陈述权、申辩权，而且，被诉人从未将申诉人的自动离职处理决定送达给申诉人。企业应当将自动离职处理决定书面通知被处理的职工。被诉人从未通知过申诉人，并且其提供的所谓公告证据的内容当中无任何字眼涉及到有关自动离职处理决定。该证据不具备公告送达的形式要件与实质要件。从时间上看，该证据恰恰证明被诉人在公告前未对申诉人作出过任何处理决定，被诉人无任何证据证明其已经向申诉人书面直接送达自动离职处理决定。因此，未经通知职工作出的或未送达的自动离职处理决定，是违法的、无效的决定，不产生任何法律效力。三、被诉人未给申诉人办理任何社会保险，违反了国家有关法律、法规、政策，是非法的。我国《劳动法》第72条明确规定“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”。我国法律规定用人单位应为员工缴纳的社会保险包括：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、女职工生育保险。申诉人自1996年7月从合肥联合大学毕业，被分配至被诉人单位工作，时间长达8年，作为公司正式员工，理应享有参加社会保险的权利。可是，令人遗憾的是，直至最近，申诉人才从公司领导嘴里得知，被诉人居然未给申诉人办理过任何社会保险。被诉人作为用人单位，居然不替员工缴纳社会保险，于情于理于法都是说不过去的。代理人强烈要求仲裁委员会裁决被诉人立即无条件地补交各项社会保险费用（从1993年7月开始至今）。四、被诉人扣发申诉人工资是非法的，应无条件补发。企业对患病职工，放长假的职工以及停工检查的违纪职工应当发给工资或生活费。国务院第111号令《国有企业富余职工安置规定》规定：“企业可以对职工实行有期限的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。”国务院《关于企业工人、职工停工津贴的暂行规定》规定：“非因职工本身的过失造成的停工一般按本人标准工资的75％发给停工津贴。”申诉人自2001年7月开始，就曾找过公司领导交涉，要求上班，在这之后，又曾多次找有关领导反映，要求安排工作岗位，补发无理扣发的工资。然而，正是由于被诉人拒不安排申诉人工作，致使申诉人实际上长期处于待岗状态，因而不能向企业提供正常劳动。代理人要重申的是:正是由于被诉人单方面的原因导致了申诉人不能履行劳动合同的结果，申诉人自身无任何过错。我们强烈要求被诉人补发拖欠的工资。（按工资表每月1200元的标准，计45600元），同时给申诉人安排合理工作。五、被诉人收取申诉人风险金是非法的，应无条件退还。申诉人于96年7月到被诉人单位上班时，被被诉人强行收取2000元的费用。被诉人还美其名曰：风险金（前面提供的证据三：《收款收据》可以证明）。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条明确指出：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。被诉人向申诉人收取的所谓“风险金”，其实质就是“保证金”，是被诉人单位内部施行的一项土政策，其收取无任何合法理由与依据，与国家现行法规是“背道而驰”的，应立即无条件退还申诉人。综上所述，公司在没有任何法律依据的前提下，剥夺申诉人参与改制的合法权利，长期不替申诉人交纳各项社会保险费用，拖欠申诉人工资，申诉人在走投无路的情况下，依照《中华人民共和国劳动法》第48条、72条、73条第4款、82条，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第74条、85条的规定，特向安徽省劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求仲裁委员会依法裁决申诉人拥有参加改制的权利（进行国企职工身份置换、享有经济补偿金）、裁决被诉人补发拖欠申诉人的工资、补交社会保险费用，退还申诉人交纳的风险金2000元，给申诉人安排合理工作，同时本案仲裁费用由被诉人承担。以上代理意见，如无不妥，请仲裁庭采纳。安徽承义律师事务所袁建

辩护词审判长：我们接受被告人某某亲属的委托，经安徽承义律师事务所的指派，为某某非法拘禁罪一案出庭辩护，依法参与诉讼，特发表辩护词如下：安徽省合肥市瑶海区人民检察院瑶检刑诉[2004]228号起诉书，指控被告人某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第238条的规定，其行为构成了非法拘禁罪。辩护人认真阅读了案卷，就有关证据进行了调查，认为，对瑶检刑诉[2004]228号起诉书指控某某的行为构成非法拘禁罪没有异议。但起诉书认定的部分情节没有事实依据。辩护理由如下：一、起诉书认定：“某某又叫来太子（在逃）对赵殴打，在要求其退还手表未果后，逼赵打电话向家人或朋友索要两万元作为赔偿”。该认定无事实依据。1.太某是自己主动打电话过来,而不是某某邀来的。某某2004年8月26日讯问笔录（公安卷70页-74页）证实：“……这时，我朋友太某打电话给我问我在干什么，我讲我在处理一些事情，他讲他个人好无聊，也想来，我就叫他开车到山明水秀浴场门口等我，……”。李某某2004年8月27日讯问笔录（公安卷26页-30页）证实：“……这时，某某接了一个电话，是太某打来的，他说要去接太某，于是李某又上了我们的车……”上述两人的供述，可以互相映证，说明太某自身积极主动地参与此事（指非法拘禁），而不是单纯被动地受某某邀请来的。2.殴打被害人的是太某,逼其打电话的也是太某；某某本身未殴打被害人也未指使太某殴打，更未指使太某逼被害人打电话；相反,还对被害人在遭到殴打后有过帮助行为。太某身高1.78米，是个胖子，当晚在酒精的刺激下动手打了被害人并逼被害人打电话要钱。被害人2004年8月12日询问笔录（公安卷91页-103页）证实了这一点：“……然后又过来三个人，有一个男的酒喝多了，是个胖子，和我讲小妹妹，怎么了，谁打你了呀，怎么把你打成这样，多可怜啊，我不会打你的，然后一脚就把我揣到离门近的那张床上，我的头撞倒床沿上，当时头就晕了，他又给了我一脚我就躺在靠门的那张床上，头上开始流血，……过后，里边一个穿短裤（大裤头）的男的把我拉到卫生间（我身上已经开始发抖），问我朋友的电话号码，我未告诉他们，胖子就从我手机上把我朋友吴友某的电话13900000000找出来打了电话，要吴友某准备4万元钱……”。在这里，我要向法庭郑重声明一点：某某身高1.80米，较瘦，案发当天上半身穿蓝白横条体恤，下半身着牛仔裤。李某2004年8月27日（公安卷26页-30页）笔录证实：“……我们几个女的都动手打她了。……太某酒喝多了，也上来把她打了一顿，其他人某某、小何某、二保都未怎么打她了。……”。小何某2004年8月12日的笔录(公安卷36页-37页)证实：“……杨某和她的女朋友对那个女孩进行殴打,把她的脸打烂了,眼睛打肿了房间的床单上很多血……。”某某2004年8月26日笔录(公安卷70页-74页)证实：“……其间杨某的两个女朋友动手打赵某，太某因为酒喝多了，也动手打，而且太某打的最重，赵某被打的流了不少血，都搞在床单上了，我们还拿毛巾给她擦血……没有，我碰都没碰过她，我从来不打女人，再说我看到她就讨厌，连骂都懒得骂她……。”从上述被害人及几名被告人的环环相扣并且可以互相映证笔录中，我们可以得出结论：实施殴打被害人行为的是三个女孩及太某，下手最重的是太某，主动逼被害人打电话的是太某。太某积极殴打并逼被害人打电话的行为未受任何人指使，完全是其自身主动实施的。某某既未殴打亦未指使太某殴打，更谈不上授意太某逼取被害人电话号码。谁实施了殴打侮辱及逼取电话号码的行为，谁就应承担相应的法律责任，而不应由毫不相干的人—某某来承担。由此可见，公诉机关对该部分指控没有事实依据。辩护人建议法庭对该部分指控予以撤销。二、本案事出有因，与一般纯粹的以限制被害人人身自由为目的的非法拘禁不同。受害人本身的过错是导致该案发生的主要诱因。根据我国《刑法》第238条的规定，非法拘禁罪定义是指非法拘禁他人或以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。我国《刑法》第238条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。本案与一般纯粹的非法拘禁罪不同，属于索债型非法拘禁罪。该罪具有两个特点：1.债权债务关系是成立索债型非法拘禁罪的前提。2.不以非法占有为目的是索债型非法拘禁罪的本质。本案的起因是一块市场价值20000元左右的帝舵表。被害人2004年8月12日询问笔录(公安卷91页-103页)证实，“……后来吴某看我没手表,讲怕我超时,要借一个手表给我带,……睡前我是带在手上的,……早晨9点钟起来是表已经不在了,……”。李某2004年8月27日笔录(公安卷26页-30页)证实：“……多某就讲到她自己本来有一块帝陀牌手表,大约价值2万元,……可是X玲（指被害人）把她的手表给偷了,之后就跑着见不着人了。……”由此可见,手表本身是客观存在,其所有权属于某某某。被害人与多某就这块手表形成债权债务关系。多某有权要求被害人归还手表或支付相应的对价。被害人弄丢也好,盗窃也好,都应承担相应的法律责任。被害人回避某某，躲着不见不是解决问题的办法。被告人某某参与本案,主要目的是帮朋友索债,并不具有非法占有被害人财产的目的,且实际上亦未获得任何经济利益。由于被害人采取躲避的态度,拒不赔偿多某的损失,导致多某为挽回自身的经济损失而不得已采取邀约朋友以限制其人身自由的方式进行索债,因而触犯了刑律。而被告人某某出于讲义气的原因也稀里糊涂的跟着犯罪。我们完全有理由设想一下，被害人如果能早日赔偿某某的损失，该案或许根本就不会发生。由此可见,该案发生的主要诱因是被害人自身的过错。该案实质是由一起简单的民事纠纷未妥善解决而导致的刑事犯罪,被告人某某犯罪的主观恶性较小,建议法院量刑时考虑到该因素。三、纵观全案，某某既未积极参与策划、组织、指挥，又无殴打，侮辱情节，在共同犯罪中完全处于被动的从属的地位，应以从犯论处。1．提议并策划本案的是范某某、李某、李某某。在本案中，首先提议并策划将被害人骗出逼其还钱的是范某某、李某、李伟某。李伟某在2004年8月27日的询问笔录(公安卷26页-30页)清楚地证实了这一点：“8月11日凌晨大约一点钟的时候，我和多某、李某三个女的一起在四湾“文文烧烤”吃夜宵，……后来，我打电话给我的朋友某某，叫他过来和我们一起吃，王某过了一会就和他的朋友小某一起到我们这里来吃饭了。……多某就讲到她有一块“帝舵”牌手表，大约价值2万多块钱，她有个朋友叫X玲，……X玲把她的手表给偷了，之后就跑掉见不着人了。我们几个女的都很气，就让多某去找她，多某说有她的手机号码，可是打她电话她都不接，接了也找不着她，于是我就说让男的给她打电话，约她出来，其实我们也就是抱着试试看的态度……”。2．将被害人骗出的行为是由何某某具体实施的，其实施该行为是由李某授意的。在本案中，何某实施了将被害人骗出的行为，李某实施了授意行为。李某的询问笔录(公安卷26页-30页)充分证实：“我让何某给X玲打了个电话，谁知道，电话打通后，X玲很轻松就相信了何某。……”。3．殴打被害人的是太某，逼被害人打电话索要两万元的是太某，其实施该行为与某某无关。如上所述，经过前面的法庭调查和被害人陈述及相关被告人供述，我们可以得出结论：在本案中，太某对被害人实施了情节较为严重的殴打，并逼迫被害人打电话拿钱。太某在实施该行为过程中，未受到任何人的授意或教唆。无任何证据可以证实其受到某某的指使或怂恿。自然，其实施的该行为与被告人某某无任何关系。4．邀请郭某、王某、周某看管被害人的行为是由何某实施的。由于人手不够，何某又实施了邀约郭某等三被告的行为。何某的笔录(公安卷36页-37页)证实：“后来我找郭某，让他到海燕大酒店405房帮忙看一个人，……后来，郭某又喊了两个人。一共三个人，把那个女孩子看了一夜……”。该笔录证明郭某等三被告是由何某叫来的。5．强奸被害人的是王某，其应罪责自负。在看管被害人的过程中，王某又单独对被害人进行了强奸，其应承担相应的强奸罪责。6．综上所述，某某处于从犯的地位，应依照我国刑法有关从犯的规定进行处罚。由于本案是一起共同犯罪的案件，辩护人之所以不厌其烦地用上述5点内容来阐述各被告人在本案中的地位、作用、及实施的具体行为，正是为了更加清楚地说明被告人某某在本案中的地位、作用。某某在上述被告人实施犯罪过程中仅仅跟着去了，充其量起一个参与者的角色，既未实施策划、组织、指挥，又对被害人无殴打，侮辱情节，在整个犯罪活动中起次要的从属的地位—也就是属于我国刑法所说的从犯。我国刑法第27条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人请求法庭在对该告人王某量刑时按照我国刑法关于从犯的有关规定进行。四、关于被告人排序问题。本案是一起共同犯罪的案件。被告人某某在合公刑诉（2004）029号合肥市公安局起诉意见书中排序为第五位，而瑶检刑诉[2004]228号起诉书将某某排序为第三位。我们认为，从某某在整个共同犯罪过程中的地位、所起的作用而言，起诉书将其排序为第三位是不准确的。如前所述，在本案中，首先起策划、组织、指挥作用的是李伟某、李某、范某，在本案中应负主要的刑事责任；听从李某的安排，积极实施犯罪行为，将被害人骗出的是何某，积极殴打并逼被害人打电话索要两万元的是太某，邀请郭某、王某、周茂某看管被害人的是何某，强奸被害人的是王某，而被告人某某在整个犯罪过程中仅仅起参与作用，其之所以参与是由于碍于朋友面子不好拒绝，主要是前去壮势，在整个犯罪过程中未实施任何行为。与上述被告人相比较，其犯罪情节显著轻微，主观恶性较小。在本案中，对照各被告人在共同犯罪中的地位、作用而言，起诉书将某某排序为第三位是不准确的，而合肥市公安局起诉意见书中排序为第五位是比较符合客观事实的，辩护人请求法庭注意到被告人某某的排序问题。五、某某具有一系列从轻处罚的情节，请法庭在量刑时予以考虑。我国刑法238条对非法拘禁罪的量刑作了如下规定：非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制、或者剥夺政治权利。综上所述，本案被告人某某犯罪的主观动机是想促使被害人归还多某的手表或赔偿损失，主观恶性较小，作案手段一般，对被害人无殴打、侮辱情节，在本案中无组织、策划、积极实施的犯罪行为，在整个犯罪过程中处于从犯的地位，并且被害人被非法拘禁的时间不长，前后仅10个小时，社会危害性不大。被告人在案发后能积极坦白所犯罪行，认罪态度较好，具有一定的悔罪表现。同时，被害人自身的过错是导致该案发生的重要因素。鉴于被告人某某具有一系列从轻处罚的情节和因素，辩护人请求法庭考虑到上述情况，给被告人一个重新做人的机会，建议法庭在我国刑法238条法定刑的量刑幅度内判处缓刑。此致合肥市瑶海区人民法院安徽承义律师事务所律师袁建