尹若亮

关于**省省直机关住房制度改革办公室购买2003年记帐式国债的法律意见书[2006]皖世邦意字第027号致：**省省直机关住房制度改革办公室安徽世邦律师事务所依法接受**省省直机关住房制度改革办公室（以下简称“房改办”）的委托，指派桂冰、尹若亮律师（以下简称“本律师”）以专项法律服务的方式，就房改办购买2003年记账式（一期）国债出具法律意见书。本律师根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国合同法》、《证券交易所交易规则》等法律、法规和中国证监会的有关规定，按照我国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神，针对此次房改办购买国债后委托南方证券股份有限公司予以理财并最终导致房改办证券账户内2000万国债灭失的情况出具法律意见如下：一、关于房改办购买国债的背景情况本案所涉国债为记账式国债，记账式国债是由财政部发行的、在债券托管账户中记账反映债权的债券。投资人不需持有债券凭证，而是在债券托管机构开立债券托管账户，记载投资人持有的债券。二00三年二月十一日财政部发布了财库[2003]1010号《关于2003年记账式(一期)国债发行工作有关事宜的通知》（见证据一）。根据该通知要求：2003年2月19日至2003年2月24日财政部发行2003年记账式(一期)国债，本期国债为固定利率附息债，期限7年，本期国债通过中央国债登记结算有限责任公司和中国证券登记结算有限责任公司托管注册。本期国债采取场内挂牌、签订分销合同的方式分销。而**省国际信托投资公司（以下简称国投）是2003年记帐式(一期)国债安徽地区承销机构之一（见证据二）。基于上述事实，2003年2月22日房改办与国投签定了“2003年记账式(一期)国债分销协议书”，房改办从国投分销2003年记账式(一期)国债2000万元（见证据三），系用房改办房改资金购买。同时，根据记账式国债的本身特点以及《证券交易所交易规则》第三十条规定，房改办于2003年2月25日同南方证券股份有限公司（系当时国内规模最大、实力最强的证券公司）签定了“证券经纪业务协议书”和“指定交易委托协议书”（见证据四），并开立证券帐户户名为**省省直机关住房制度改革办公室，证券帐户号为B880891146，房改办并据此将2000万元2003年记账式(一期)国债指定在南方证券股份有限公司美菱大道证券营业部（以下简称南方证券营业部）。二、房改办将2000万元2003年记账式(一期)国债指定交易后的帐户交易情况本律师就房改办2003年记账式(一期)国债指定交易后的交易情况，走访了中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、南方证券营业部，并调取了相关的证据材料。经核实：房改办在完成国债的指定交易后，2000万元2003年记账式(一期)国债已经在房改办的证券帐户内（见证据五）。同时，根据“中国证券登记结算有限责任公司上海分公司投资者记名证券持有变动记录”显示，在投资者户名为**省省直机关住房制度改革办公室、帐户号为B880891146的帐户内，从开户至今共计发生两笔证券持有变动记录：一是2003年2月25日中心将2000万元2003年记账式(一期)国债指定在南方证券营业部；二是2003年12月25日中国证券登记结算有限责任公司上海分公司将帐户内国债办理质押转移（见证据六）。另查明，“中国证券登记结算有限责任公司上海分公司帐户回购登记记录”显示：2003年2月27日房改办的证券帐户（B880891146）内曾发生过“帐户回购登记”记录（见证据七）。而本律师查证事实情况是：房改办除国债的指定交易业务外没有在南方证券营业部办理过包括“现债买卖”、“帐户回购登记”和“国债回购”等业务在内的任何国债交易业务，也没有委托过任何机构或者个人办理过上述业务。三、房改办2000万元2003年记账式(一期)国债的灭失情况2003年12月25日在房改办根本没有指定任何国债交易的情况下，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司强行将房改办帐户内的国债进行了质押转移，从而使房改办失去了对国债的所有权，给房改办造成直接经济损失2000万元（见证据六）。经查，房改办在获悉2000万元2003年记账式(一期)国债在营业部灭失的消息后，立即展开对事实、原委的调查工作，并积极准备就2000万元2003年记账式(一期)国债被灭失的事实向南方证券股份有限责任公司及其南方证券营业部提起诉讼。但是，房改办的努力很快就因最高人民法院的通知而被迫终止。2003年12月30日最高人民法院发布法密传（2004）2号文《关于对以南方证券股份有限公司及其附属公司、机构为被告的民商事纠纷案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行的通知》，也就是说房改办在法律层面根本不能把造成2000万元2003年记账式(一期)国债灭失的核心当事人南方证券股份有限公司及其南方证券营业部当作被告提起民事诉讼。而对作为国债的登记和结算机构中国证券登记结算有限责任公司上海分公司更是无法提起诉讼（理由同上），事实上全国目前尚无一例因南方证券股份有限公司挪用客户债券（或者过错）后，因登记或者结算的事由而起诉中国证券登记结算有限责任公司上海分公司法院受理或者审判的先例。另，2006年9月4日本律师前往上海市第一中级人民法院拟就诉中国证券登记结算有限责任公司上海分公司赔偿争议做一努力（见证据八），上海市第一中级人民法院立案庭及民三庭共同商议后答复如下：（1）原则上不予受理。（2）如受理，在房改办交纳完诉讼费后，上海市第一中级人民法院将会把案件全部移送至深圳市中级人民法院作为破产申报处理。也就是说，上海市第一中级人民法院不会对房改办对中国证券登记结算有限责任公司的诉讼案件进行任何形式的审理。四、造成房改办2000万元2003年记账式(一期)国债灭失的根本原因经查，中国证券登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称登记公司）2003年12月25日强行将房改办帐户内的国债进行了质押转移，其根本原因是2003年2月27日中心的证券帐户已作了国债回购登记，而南方证券股份有限公司在登记公司的交易席位又发生了欠库的行为（欠库是指南方证券在登记公司质押券不足的情形），所以2003年12月25日登记公司就强行将南方证券股份有限公司席位下已登记的国债全部质押转移。根据这个线索，律师重点调查南方证券营业部后发现：2003年2月27日房改办的证券帐户作了国债回购登记是由于南方证券营业部员工蒋凌博在未经房改办许可的情况下通过南方证券营业部柜台系统将房改办帐户（B880891146）办理了国债回购登记（见证据九）。显然，房改办2000万元2003年记账式(一期)国债2003年12月25日被强行进行质押转移的责任完全是由于南方证券股份有限公司及其南方证券营业部造成的，房改办在整个过程中并无任何过错。另了解：国债回购交易中，是以标准券作为回购融资抵押的“标准单位”。标准券是按照一定的折算比例，计算客户手中所持债券能够融入资金数量的一个虚拟单位。在进行回购交易时，冻结的只是标准券，而实际债券仍然可以进行现券交易（比如卖出）。如果标准券已经用完被记录为零，此时仍可将现券卖出变现，其结果是标准券被卖空，出现欠库。南方证券股份有限公司发生的欠库就是这种情况。另外，在我国国债回购业务实行的是“中央交收”机制，所谓“中央交收”，即由登记结算公司充当融资和融券双方的交易对手，相当于登记结算公司为融券方提供担保，保证在融资方违约时，登记结算公司承担责任。本案的融资方实际上即为南方证券股份有限公司。另，基于国债回购交易的特殊机制，南方证券股份有限公司的席位出现欠库，而国债回购交易实行的是“席位清算制”的交易和清算模式。即：南方证券股份有限公司按照债券结算主席位设立总帐，并按债券结算子席位及客户建立二级或多级明细账，履行托管责任的登记结算公司只按此债券结算主席位进行总账结算，同时进行总账和明细账的核算和管理（见证据十），而不与具体的投资人直接发生结算关系。所以当南方证券股份有限公司标准券不足时（即欠库），登记公司强行将南方证券债券主席位项下的已登记的属于投资人的国债平仓（即质押转移）。五、本所就本案的法律建议2006年7月12日广东省深圳市中级人民法院发布（2006）深中法民七字第26号“受理破产案件公告”，宣布深圳市中级人民法院已受理了债权人申请南方证券股份有限公司破产还债一案，并限定有关南方证券股份有限公司的债权人自公告发布之日起90天内到法院指定的地点申报债权，逾期申报视为自动放弃债权（见证据十一）。2006年8月16日广东省深圳市中级人民法院正式宣告南方证券股份有限公司破产还债，并成立南方证券股份有限公司破产清算组进行破产清算（见证据十一）。根据上述情况，我们建议采取以下方式处理：★积极参加南方证券股份有限公司破产清算活动，履行债权申报的责任。并在债权申报的过程中与南方证券股份有限公司破产清算组保持密切沟通，努力使中心的无过错债权与其他债权相比能够获得不同比例的清偿，从而最大化的降低房改办所遭受的损失。综上所述，本律师认为，**省省直住房制度改革办公室与**省国际信托投资公司签订“2003年记帐式（一期）国债分销协议书”购买2000万国债的行为及同南方证券股份有限公司签订“证券经纪业务协议书”和“指定交易委托协议书”委托理财的行为，协议主体合法，协议内容完备、有效，符合法律法规的相关规定。至于房改办证券帐户内2000万国债灭失完全是由于南方证券股份有限公司及其营业部的过错及南方证券在登记公司的主席位发生欠库行为所至，房改办此次买卖国债及交易行为均符合现有法律法规的规定，无任何过错。本法律意见书于二OO六年九月十一日在**省合肥市签字盖章。本法律意见书正本一式三份。安徽世邦律师事务所经办律师：尹若亮二00六年九月十一日

辩护词尊敬的审判长、审判员：安徽世邦律师事务所依法接受本案被告人王**近亲属的委托，指派我们担任被告人王**诈骗一案的重审一审辩护人。接受委托后，辩护人仔细研究了本案的卷宗材料，会见了被告人王**，并根据被告人提供的线索收集了新的证据，现根据本案事实和相关法律法规的规定发表如下辩护意见，供法庭合议时参考。一被告人王**不构成诈骗罪诈骗罪（刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。构成本罪，主观方面必须具有非法占有他人钱财并将其据为已有的故意，借款人由于某种原因，长期拖欠不还的，只要没有非法占有的目的，不赖帐，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪；客观方面表现为，使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。以虚构事实或者隐瞒真相的办法占有他人钱财并有据为己有的故意，二者缺一不可，否则不是客观归罪，就是主观归罪。（一）在主观方面，被告人王**没有非法占有马祥兰钱财的故意。结合到本案的卷宗材料，再进行犯罪构成的分析后不难发现：王**的行为不符合诈骗罪主观方面的构成要件，也就是说王**对马祥兰的钱财不具有非法占有并将其据为已有的故意。其理由如下：首先，整个案件材料已经表明：1、没有一份证据能证明王**在取得马祥兰的钱财后将其据为已有不想归还，也没有证据证明王**有逃离蚌埠的行为，王**多次表示余款一定归还，在开庭时也一直表示要继续履行还款义务，这充分说明被告人王**对还款的态度是积极的；2、被告人王**在取得被害人马祥兰的110万元后按照约定的借款利息向马祥兰出具借条一张，且该借条真实、合法；3、被告人王**于2003年12月3日向马祥兰还款30万元、付息17.6万元，并对下剩的本金80万元作出还款承诺的事实，充分表明其有还款的诚意；4、证人周安民、王孝源、高厚幸、代丽娟、简五四、祝丽军、朱佩德的证言均证实曾借钱给被告人王**用于炒股，数额不等，且上述借贷关系和本案王**、马祥兰之间的经济关系相同，上述证人均证实他们与王**之间为借贷关系；5、王**未能将马祥兰的款项全部还清的原因是市场风险造成，王**所买入的股票下跌（不应单独考虑营口港一只股票，王**所控制股票应当综合考虑）以及王**向证人和马祥兰所借款项均是高利导致王**暂时未能还清欠款。其次，辩护人查明：1、被告人王**于2001年8月27日就同马祥兰发生了30万元的借贷关系。并在到期后，如约支付了本金及至少15℅的利息；2、被告人王**在二OO二年十月二十四日从马祥兰处借本案所涉的款项时，汇到被告人王**帐上的款项是1158601.54元，当时被告人王**为了借款计算的方便，去零取整，将其中58601.54元取现返还给了马祥兰，表明其没有非法占有的故意；3、被告人王**按照约定的借款用途将所借款项110万元投入股市，而非挪作他用。再次，蚌埠市公安局蚌山分局蚌公蚌山诉字（2006）第32号起诉意见书第16行内容也充分证实被告人是因偿还其他债务和购买彩票至今没有还款能力而导致所欠马祥兰债务未能偿还，从这一点更能肯定被告人王**没有非法占有他人财产的故意。最后，不能将王**在股市的出帐和现金支出进行比较作为认定王**有占有马祥兰钱财故意的依据。第一，在出帐上，认定王**从股市提现170余万元的数额认定错误，王**自己的股票帐户2002年10月24日出帐163.25万元不持异议，但将王**代管的他人股票帐户内的出帐计算在王**出帐之内，没有任何依据，按照证券市场股民资金存取的通行做法，取款需要股民登记卡和本人身份证方可，因此，王**不具有取出他人帐户内资金的能力，且无证据证明王**取了他人帐户内的资金。因此，只能认定王**从股市提现163.25万元。第二，在支出上，公安机关统计为135.8万元存在着有未统计进入的数额的可能，王**供述还周安民30万元，而周安民说了一个还款20余万元可能发生在2001年，侦察及公诉机关没有进一步的调查；王**于2003年5月30日又投入股市10万元公安机关未作统计。第三，不能把王**的出帐和支出的对比作为认定王**是否有占有故意的依据，因为出帐可以确定，但支出很难做到法律事实和客观事实的一致，因为支出的统计会因个人的记忆（忘记）等主、客观影响，从而使支出统计偏离或者少于客观事实，依据这样不完全客观的法律事实作为刑事案件认定事实的标准不符合刑法的根本要求。同时，对王**的出帐的统计及分析也应当分段进行。对王**和马祥兰之间的经济关系应当分为三个阶段，2002年10月24日前，2002年10月25日至2003年12月3日和2003年12月4日后。第一阶段马祥兰借给申请人30万元，申请人依约还清本息，当然是合理、合法的借贷关系。那么公诉机关指控的“诈骗”行为是发生在第二还是第三阶段呢？具体为发生在2003年12月3日前还是后，是王**“虚构事实”借得110万钱财就构成诈骗还是还款47.6万元后对马祥兰的追债迟迟未还够成诈骗？针对后两个阶段哪个阶段构成诈骗及其具体的主、客观方面公诉机关未做系统、辨证的说理。而实际上是，第二阶段属于正常的还款期，王**也还了部分欠款，不存在有什么占有的故意，第三阶段的出帐很少，王**是无能力还款，且一直表示要极力还款，因此其行为只能认定为是拖欠行为。因此，辩护人认为，既然王**主观方面不符合诈骗罪的主观要件，其行为就不是诈骗罪规定的行为，因而也就不构成诈骗罪。（二）在客观方面，被告人王**没有实施用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大财物的行为。公诉机关指控被告人王**客观上“虚构事实”是不能成立的。理由如下：1、没有证据能证明被告人王**谎称“自己股票炒得好”。首先，股票抄的好坏，是个人自我感觉和他人评价的范畴，不是客观事实的范畴，并且也无法界定。其次，现有的证据中，只有在公安机关第1次讯问被告人王**的笔录中，其自己供述“讲我炒股炒的好”，但被告人王**在庭审又推翻了该份笔录。再次，在马祥兰的报案材料中，也只是陈述被告人“对外宣称自己擅长炒股，---（对她）声称多年炒股，对股市有研究，积累了丰富的炒股经验”，而这根据被告人王**当时的情况，也是符合客观事实的。最后，没有一份证据能证实被告人王**“股票炒的不好”。2、认定被告人王**当时谎称“手中有价值五、六百万元的股票”就是虚构事实，不能成立。在本案的证据材料中，只有在公安机关第1、3次讯问被告人王**的笔录中和马祥兰的报案材料中提及此情节。但被告人王**在庭审中否认有过此说法，其称当时只是说有200万-300万元。退一步讲，即使说了手中有价值五、六百万元的股票，根据被告人王**当时所持有股票的情况，那也只是“夸大其词”，而不能和刑法意义上的“虚构事实”相提并论，因为虚构事实是指故意捏造本身并不存在的事实，而本案王**显然没有捏造事实。★王**手中持股量应当包括其自有帐户和控制帐户，整个案件材料不能确切的证明王**的持股数量。3、认定被告人“保证没有风险”就是虚构事实，没有依据。首先，任何商业行为（包括炒股行为、借贷行为）都有风险是一个常识性的问题，不凭某个人保证来决定的。其次，就本案来讲，把钱借给被告人炒股，被告人向其支付固定的高息，对马祥兰而言，她确实没有了把钱直接投入到股市而产生的风险。最后，证人朱军的证言是不真实的。因为在证言中所提及一轻局在2002年己经撤销了。4、被告人王**和马祥兰是上下级关系，认识多年，且马祥兰是王**的直接领导，马祥兰对王**应当有所了解。就此而言，王**“夸大其词”的行为不足以导致马祥兰产生错误的认识，形成不了诈骗罪构成要件的客观方面。因此，辩护人认为，王**的行为不符合诈骗罪构成要件的客观方面，因而也就不构成诈骗罪。（三）公诉机关指控被告人构成诈骗罪的案件事实不清，逻辑矛盾。既然认定被告人诈骗，那么６２.4万元诈骗行为何时开始，诈骗行为何时完成，还款47.6万元，是退脏还是还款？同时，公诉机关指控被告人构成诈骗罪，客观表现为2002年初至10月份被告人采取了某种“虚构事实”的方法，主观表现为2003年12月份后被告人非法占有了他人财产，在时间上，公诉机关所指控的犯罪构成的两个方面无任何具体的结合点和联系点，即没有统一的犯罪主客观方面。公诉机关对案件事实认定不清导致上述矛盾的产生。要给其合理解释，辩护人认为王**的行为只能是民事借贷关系，而这更符合本案的客观事实。（四）本案不能以是否具有还款能力作为认定构成诈骗罪的标准。股市固有的特征决定王**的履约能力，认定王**诈骗未能排除合理的疑点。王**1992年开始炒股，到2002年王**在股市的收益已经很是乐观（请求注意王**在2002年前在股市的盈亏状况），在此期间，王**炒股的资金来源多数也是向别人借款，同时也有人看到王**炒股收益不错将其资金交给王**，而又害怕承担风险就形成了王**以保底为条件的委托理财关系（此种情形实践中多认定为借贷关系），当然王**看到的是还本付息后的利益差价（上述事实本案中的证人证言可以印证）。案件材料中所反应的2002年前王**借、还款记录可以证实其履约情况。被告人在2001年8月27日以高利向马祥兰借款30万元即发生在这一时期，当然，王**是严格按照约定还款。2002年开始，中国股市进入熊市，大多数股民套牢于股市，王**也不例外（请求法院调查2002年10后王**股票市场的盈亏情况）。本案认定王**“诈骗”62.4万元的事实即发生在这一时期。然而，若这期间或此后股市景气，王**如约还款，王**是不是就不构成诈骗。反过来说，王**是否构成诈骗难道由市场决定。二、侦查机关在侦查过程中仅收集证明被告人有罪的证据，而未能收集被告人无罪的证据，且不能形成证明被告人有罪的完整证据锁链。首先，根据《刑事诉讼法》的相关规定，侦查机关在侦查过程中应当全面收集可以证明被告人有罪、无罪和可以影响量刑的证据。从本案的现有证据看，可以证明被告人无罪的证据，侦查机关从未收集。例如，被告人和马祥兰以往的经济往来关系，借还款的细节。整个证据材料的收集过程显示为仅凭被害人陈述而进行的证据补充。就这一点整个侦查程序严重违反刑事诉讼法的规定。其次，确定性、唯一性、闭合性是刑事案件证明责任的基本标准。结合本案的证据材料，可以发现：1、被害人陈述因其本身的利害关系性决定法院在审判时应当谨慎采纳，同时通过整个案件材料反应被害人陈述与事实不符，被告人在2002年7月份才向被害人还本金30万元及约定利息，何所谓于2002年上半年向其游说借款一事。另，被害人陈述的隐瞒大量事实，且自身陈述的内容在细节上存在极大出入，如借款的过程、具体数字、还款的时间、地点和方式、催款的具体时间和方式均存在极大出入。因此，该份证据法庭应当不予采纳。2、被告人的供述已在庭审中当庭翻供，证据应当在庭审中当庭予以质证，而被告人对其供述进行了翻供，在公安机关进行侦查未进行核对即进行签字，且公安机关在问话时存在诱供和逼迫的行为。同时，被告人供述在内容上也可看出是完全按照被害人的陈述所进行证据补充。因此，不能依被告人在公安机关的供述作为认定案件事实的依据，应当依当庭供述为准。3、除上述两份证据外的其他证据均不能证明被告人有罪，周安民、王孝源、高厚幸、代丽娟、简五四、祝丽军、朱佩德的证言反过来可以充分证明被告人无罪。综上所述，公诉机关所提供的证据不能充分被告人有罪，指控被告人有罪在证明标准上未能合理的疑点。三、王**的行为系以保底为条件的委托理财而形成的民事借贷行为。委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。在证券市场，委托理财的现象比比皆是，以保底为条件的委托理财的认定也存在极大差异，有无效、有效和直接认定为借贷等多种观点。本案中，因一方害怕承担风险而另一方直接向其出具借条并约定利息的委托理财关系，应当认定为民事借贷行为。理由如下：1、第一次借贷行为，为本案所涉款项错贷行为的发生做了铺垫。被告人在2001年8月27日向马祥兰借款30万元并按期在一年后归还本金30万元及约定利息，这使马祥兰再次借款成为可能。另外，王**和马祥兰从1993年始认识，马祥兰在蚌埠市一轻局任财务科长，王**在一轻局下属单位蚌埠市玻璃厂任财务科科长，马祥兰是王**的业务领导。两人的上下极关系及长期业务上的来往决定两人之间了解的程度。马祥兰不可能将高达110万元的资金这么放心的借给他人，而马祥兰借款给了王**与马祥兰对王**的了解密不可分。2、马祥兰汇1158601.54元给王**，王**为了还款计算方便将其中58601.54元退还马祥兰，并将其中1100000元转入股票帐户内用于抄股。2003年12月3日王**向马祥兰还款47.6万元的组成：30万元本金，17.6万元本息（利息优先支付）。这充分说明王**已按照双方借条的约定履行了部分还款义务，根本没有非法占有马祥兰钱财的故意。3、王**长期投资于股市，除债权人马祥兰之外，和本案中的部分证人也发生了借贷关系，且借款的方式、用途与向马祥兰的借款基本相同，其他债权人也都证实了他们和王**的借贷关系。综上所述，辩护人认为：被告人王**主观上没有非法占有马祥兰钱财的故意，客观上没有用虚构事实的方法骗取财物的行为，同时马祥兰应当知道将钱借给王**炒股而可能导致借款不能得到及时归还的风险。事实上，当今社会，因投资于实体或虚拟经济而借款没有得到及时偿还的现象比比皆是，就本案的事实，认定构成犯罪，辩护人实在不甘苟同。被告人王**的行为应当由民法、民事诉讼法来调整，不应追究其刑事责任，因此，本案应当对被告人王**宣判无罪。