黄治英

广西壮族自治区贵港市中级人民法院刑事判决书（2008）贵刑二终字第47号原公诉机关贵港市港北区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘火明，男，1968年8月16日出生于贵港市港北区，汉族，初中文化，农民，住港区武乐乡逢宜村石群屯2号。因涉嫌犯盗窃罪，于2007年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。辩护人马彬华，诚济律师事务所律师。辩护人卢业军，贵港市港北区维民法律服务所法律工作者，由港北区武乐乡逢宜村村委会推荐。上诉人（原审被告人）黄文弟，男，1979年1月13日出生于桂林市象山区，汉族，初中文化，农民，住象山区二塘乡芬塘村47号。曾因犯抢劫罪，于1998年3月24日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑六年，2002年4月12日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪，于2007年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。上诉人（原审被告人）刘爱光，男，1967年10月14日出生于贵港市港北区，汉族，初中文化，农民，住港北区武乐乡水石村长塘屯。因涉嫌犯盗窃罪，于2007年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。辩护人周志旗，桂圣桥律师事务所律师。辩护人黄治英，桂圣桥律师事务所律师。贵港市港北区人民法院审理贵港市港北区人民检察院指控被告人刘火明、黄文弟、刘爱光犯盗窃罪一案，于二ＯＯ八年五月六日作出（2008）港北刑初字第46号刑事判决。被告人刘火明、黄文弟、刘爱光不服，提出上诉。本院于2008年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员林卓亮出庭履行职务，原审被告人刘火明及其辩护人马彬华、卢业军、原审被告人黄文弟、原审被告人刘爱光及其辩护人周志旗、黄治英等到庭参加诉讼。案经广西区高级人民法院批准廷长审理期限一个月。现已审理终结。原判认定，2007年4月，被告人刘火明找到在中国华电集团贵港发电有限公司（以下简称贵港华电公司）当保安队长的被告人刘爱光，提出入电厂偷盗电缆，要求刘爱光在值班巡逻时不要管，并通过刘爱光得到了中建八局驻贵港华电公司保安黄文弟的电话号码。之后刘火明找到黄文弟，商定利用黄文弟、刘爱光值班巡逻工作时，由刘火明等人进入厂区进行盗窃，共盗窃作案三次，盗窃物品共价值人民币66530元。具体有：（一）2007年4月份的一天晚上，刘火明打电话给刘爱光、黄文弟，告知要入厂盗窃电缆后，便纠集何XX、张XX、卢X明、卢X强、黄XX、卢X辉、“铁牛”爬围墙窜入贵港华电公司厂区，利用黄文弟、刘爱光值班巡逻之机，将放在厂区烟囱底脱硫区空地上价值人民币3500元的电缆盗出厂区，销赃得款人民币3500元。其中刘爱光分得赃款人民币500元，黄文弟分得赃款人民币2000元，余款由刘火明等人均分。（二）2007年5月的一天晚上，刘火明又打电话给刘爱光、黄文弟，告知要入厂盗窃电缆，后纠集何XX、张XX、卢X明、卢X强、黄XX、卢X辉、“铁牛”等人爬围墙窜入贵港华电公司厂区，利用黄文弟、刘爱光值班巡逻之机，将放在厂区烟囱底脱硫区空地上价值人民币4650元的电缆盗出厂区，销赃得款人民币4650元。其中刘爱光分得赃款人民币1000元，黄文弟分得赃款人民币2000元，余款由刘火明等人均分。（三）2007年5月份的一天晚上，刘火明再次电话告知刘爱光、黄文弟要去盗窃电缆后，之后纠集何XX、张XX、卢X明、卢X强、黄XX、卢X辉、“铁牛”等人爬围墙窜入贵港华电公司厂区，利用黄文弟、刘爱光值班巡逻之机，将放在厂区烟囱底脱硫区空地上价值人民币58380元的苏州远东、广东远光等牌子的电缆一批盗出厂区，藏匿于港北区武乐乡适宜村路口的一棋牌空。案发后，公安机关已将该批电缆收缴并归还贵港华电公司。原判认定上述事实，有下列经过一审庭审举证、质证属实的证据证实：1、失主中国华电集团贵港发电有限公司报失材料证实2007年4-5月份该公司堆放在厂内烟囱底脱硫区空地内的各种电缆被盗了一大批。损失价值人民币10多万元。2、指认现场、赃物、作案工具照片证实，案发现场位于中国华电集团贵港发电有限公司厂区烟囱底脱硫区空地，公安机关已在武乐乡适宜村路口的一棋牌室将部份电缆及作案工具收缴。3、扣押物品清单、发还物品清单证实，公安机关已收缴远东牌ZRC－VV22电缆120米、远光牌ZRCYJV22电缆10.2米、ZH－FF22源力特种电缆5米、ZR-CKVV22曙光电缆68.8米，归还失主。4、远光电缆报价表、源力电缆报价表、价格鉴定结论书等证实，公安机关收缴的部份电缆价值人民币58380元。鉴定结论已告知失主及三被告人。5、辩认笔录证实，经刘火明辩认，黄文弟是其盗窃电缆时在电厂内作内应的中建八局保安。6、贵港市华丰电力开发有限公司证实，2005年11月份贵港华电发电厂聘用刘爱光为电厂保安队长，2007年1月至7月，黄文弟在中建八局驻贵港华电发电厂工地担任保安员。7、证人赵延斌、李紫车证言证实，网新公司承包电厂的工程后，将电缆安装工程承包给中建八局，所需电缆是网新公司拉来后交给中建八局放在电厂脱硫区，后听说被人盗窃，但被盗窃多少不知。8、证人林森证言证实，中建八局承包网新公司在贵港电厂的部份工程，安装电缆是网新公司提供的，工程开工后，有人到工地偷东西，2007年5月份发现电缆少了，但是丢失还是被盗不清楚。9、证人赵晋发证言证实，中建八局承包电厂电缆安装，电缆是网新公司的，由中建八局保管，2007年3、4月份发现放在烟囱旁空地上的不同规格的电缆少了许多，有多少说不清楚。10、证人林远宁证言证实，其是电厂保安副队长，刘爱光是队长，从2007年春以来，很多放在脱硫区空地上的电缆被盗，特别是4-5月份，被盗窃很多，其值班时发现过，但没抓到人。11、同案人卢家辉证言证实，2007年5月31日凌晨，其在贵港电厂附近棋牌室见到刘火明和何燕才打电话通知其他人到电厂烟囱底下偷电缆，凌晨1时许，刘火明、何燕才、张燕和、卢剑雄、卢业强、黄玉军、吴玉增等人前往电厂，到烟囱底下时，讲普通话的保安队长便叫进去偷，2个人用钢锯锯电缆，偷得10多捆，抬到围墙附近，见到电厂保安刘爱光在放风，他没讲什么，将电缆翻出围墙后，用三轮车将电缆拉到武乐乡一棋牌室，后被公安机关收缴，每偷一次电缆都要给钱刘爱光和讲普通话的保安。12．被告人刘火明供述，2007年3-4月其在电厂围墙边见到刘爱光时，把想到电厂偷电缆的想法告诉刘爱光，并讲偷得电缆的话会给钱他。刘爱光讲看电缆的是中建八局的保安，姓黄，如他同意的话就可去偷，并给其贫队长的手机号码。后来其便打电话给黄队长约他面谈，见面后其说想到厂内偷电缆，黄队长说只要给点钱便让其进去偷。后来通过电话告知黄队长、刘爱光要进去偷电缆，其便和何燕才、卢剑明、卢业强等人爬围墙入到电厂，一共偷了三次电缆，每次都是黄队长和刘爱光在附近巡逻，帮看风。第一次偷得后剥完皮拿去卖，得3500元，给2000元黄队长，给500元刘爱光，余下的其与参与偷的6个人均分。第二次卖得4650元，给2000元黄队长，给1000元刘爱光，余下的其与参与偷的8人均分。第三次还未卖就被公安机关扣押。13、被告人刘爱光供述，2007年4月的一天，刘火明打电话给其说想进电厂偷电缆换钱，叫其不要管就行了，刘火明还问中建八局黄队长的电话。过了几天刘火明打电话给其讲已同黄队长谈好，今晚就去偷电缆，你看见有人爬入厂区时不要管。凌晨2时许其正在值班，巡逻到厂区净水站附近时见有三个人影往放电缆的地方走去，就知刘火明等人入来偷电缆，其当作没看见。到中建八局运输煤管的桥底时，碰到黄队长，黄队长讲现在他们正在偷电缆，其便到其他地方巡逻。过后刘火明给其500元。2007年5月中旬的一个晚上凌晨2时许，刘火明又打电话讲其又入去偷电缆，其便在其他地方巡逻，几天后，刘火明给其1000元。同年5月底的一天，刘火明又打电话给其讲要继续入去偷电缆，其怕做多了出事不同意。几天后的一天凌晨3时，刘火明的朋友打电话讲想入去偷电缆换钱，问其在那，其讲在其他地方巡逻，后又让他们顺利入厂偷电缆，这一次被派出所发现，电缆被带走。14、被告人黄文弟供述，其在中建八局工地上做保安，经人介绍认识刘爱光。2007年5月的一天早上，其接到一个电话，对方讲是刘爱光的堂弟刘火明，要其到电厂桥底谈。见面后刘火明讲已同刘爱光讲好，今晚有人进工地偷电缆，到时你不要管，并讲卖得钱后会给一些烟钱。到了晚上21时，其正在值班，刘火明打电话讲今晚进去偷电缆，刘爱光那边已安排好，到时你不要管。到23时，其巡逻到电厂吸收塔时见有几个男子正在锯电缆，便绕道走开，后见到刘爱光，其问刘爱光是否知道有人在偷电缆，刘讲知道。后见有几个男的扛电缆向围墙走去。次日上午11时，刘火明给其2000元。过了10天左右，刘火明打电话给刘爱光讲要进厂偷电缆，刘爱光讲风声紧不同意。又过几天，刘火明打电话给其讲刘爱光答应让偷最后一次，叫其同保安看见不要理。到了晚上23时，其巡逻到吸收塔时见到三个男子正在锯电缆，刘爱光在旁边看风。其便到另外的地方去巡逻。第二天刘火明打电话讲昨晚偷的电缆已被派出所收缴。在本案审理期间，被告人刘爱光家属代其退出违法所得人民币1500元。原判认为，被告人刘火明、黄文弟、刘爱光以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已触犯刑律，均构成盗窃罪。三人盗窃他人财物价值人民币66530元，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。在实施盗窃的共同犯罪中，刘火明先提出犯意，并积极组织实施盗窃，起主要作用，是主犯，依法应当依照其所参与的全部犯罪处罚。黄文弟、刘爱光起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。刘爱光能退出所得赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，认定被告人刘火明犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；被告人黄文弟犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；被告人刘爱光犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人刘爱光违法所得人民币一千五百元，予以没收，上缴国库。追缴被告人黄文弟违法所得人民币四千元及被告人刘火明违法所得，予以没收，上缴国库。作案工具钢锯三把、菜刀二把、电工刀四把予以没收；责令被告人刘火明、黄文弟、刘爱光退赔贵港华电集团贵港发电有限公司经济损失人民币8150元。上诉人刘火明上诉称，三次去偷拿电缆都不是其指使的，如没有黄文弟的配合，他们是不可能得手的，一审定性不当。其辩护人提出，一审判决认定事实不清，黄文弟是中建八局的保安，刘爱光是电厂的保安，黄文弟利用职务之便，伙同他人监守自盗，符合职务侵占罪的构成要件，一审定性为盗窃罪不当，建议二审法院改判上诉人职务侵占罪。上诉人黄文弟上诉称，一审判决定性不当，其行为不构成盗窃罪，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人刘爱光上诉称，其没有参与盗窃。其辩护人提出，一审判决定罪不当，刘爱光没有参与盗窃也没有分赃，一审判决对其量刑过重，建议二审法院对刘受光从轻处罚。贵港市人民检察院出庭意见是，一审认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实及证据与原判相同，原判认定事实的证据均经庭审质证属实，本院予以确认。另查明；根据中国华电集团贵港发电有限公司《保安管理标准》、《厂区安全管理规定》的规定，保安的主要职责是：守护厂区的财物，执行巡逻任务，清理各种闲杂人员，保障厂内的机器和材料的安全，严格门卫管理，按规定做好人员、车辆、物资的正常进出，防止财物被盗出厂。本院认为，上诉人刘火明、黄文弟、刘爱光以非法占有为目的，密谋由刘火明利用黄文弟、刘爱光值班巡逻之机，组织他人进入电厂窃取电缆，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人刘火明提出犯意，纠集同伙积极实施盗窃作案；起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄文弟、刘爱光明知刘火明等人前来盗窃而予以协助；起到辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对于上诉人刘火明提出，不是其纠集同伙盗窃作案的意见，经查，同案人卢家辉证言证实；其是在接到刘火明的通知后前去窃取电缆的，被告人黄文弟、刘爱光供述证实是刘火明纠集他们作案的，上诉人刘火明在侦查阶段供述是其提出盗窃电缆并伙同卢X辉等人去盗窃电缆，上述证据足以证明上诉人刘火明纠集他人进行盗窃的事实，因此，刘火明上诉称不是其纠集同伙作案的意见，本院不予采纳。对于上诉人刘爱光提出其没有参与盗窃的意见，经查，同案人卢家辉证言证实，在他们窃取电缆时，刘爱光在旁放风，被告人刘火明、黄文弟供述亦证实，在刘火明等人盗窃电缆时，刘爱光均在场，因此，上诉人刘爱光辩称其没有参与盗窃的意见，本院不予采纳。对于上诉人刘火明、黄文弟、刘爱光及其辩护人提出三上诉人的行为不构成盗窃罪，而构成职务侵占罪的意见，经查，上诉人黄文弟系中建八局保安，上诉人刘爱光系电厂保安，而上诉人刘火明系电厂外人员，其分别向刘爱光、黄文弟提出要进电厂盗窃电缆，并要求值班巡逻刘爱光、黄文弟不要阻止，让刘火明等人去盗窃，事后分给上诉人黄文弟、刘爱光一定的赃款，此属事前通谋，事后分赃，内外勾结，互相配合的共同盗窃作案行为，且在共同盗窃作案中提出盗窃犯意，纠集同伙作案，直接实施偷盗电缆行为的是上诉人刘火明等人，刘火明等人在共同犯罪中起到主要作用，是共同盗窃犯罪中的主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条的规定，本案的定性应按照主犯的犯罪性质定罪，原判认定三上诉人构成盗窃罪定罪准确，三上诉人及其辩护人提出本案不构成盗窃罪的辩解意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。惟原判对起辅助作用的上诉人黄文弟、刘爱光量刑偏重，本院依法予以改判。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程序，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、维持贵港市人民法院（2008）港北刑初字第46号刑事判决中的第一、四、五项。二、撤销贵港市人民法院（2008）港北刑初字第46号刑事判决中的第二、三项。三、上诉人（原审被告人）黄文弟犯盗窃罪，判处有期徒刑七年；并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2007年7月3日起至2014年7月2日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）刘爱光犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2007年7月3日起至2012年7月2日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长黄艳华审判员陆晓宇代理审判员陈坚二ＯＯ八年八月二十五日书记员唐妤