姜华丽

【案由】张某诉李某买卖合同纠纷案承办人：威海卫律师事务所姜华丽王家花律师【案情简介】2010年4月19日，被告将自己使用的牌号为鲁VX8736的货车一辆以价款17万元转让给原告，并且当日将车交付给原告，原告也于当日将车款17万元交付给被告，被告出具收条一份：“今收到张某买车款壹拾柒万元整（170000元）鲁VX8736。李某2010.4.19”。但自拿到车款后，被告一直拒绝协助原告办理车辆过户手续，致使原告至今不能享有此车的完整所有权，被告的行为已经构成根本行违约，致使被告与原告买卖车辆的合同目的不能实现，无奈之下，原告只能诉诸法律，请求法院依法判决解除原告与被告的车辆买卖合同，并要求被告返还原告购车款170000元。姜华丽、王家花律师作为原告的诉讼代理人参加了诉讼。【承办过程】诉讼过程中，原、被告双方各自向法院提交了相关证据，以此来支持自己的诉讼请求。原告诉称：2010年4月19日被告将牌号鲁VX8736的货车一辆以17万元的价格转让给原告，双方于当日货款两清。被告为原告出具收条一份：“今收到张某买车款壹拾柒万元整（170000元）鲁VX8736。李某2010.4.19”。但被告拿到车款后，被告一直拒绝协助原告办理车辆过户手续，致使自己不能享有车辆的完整所有权，已经构成了根本违约。被告辩称：车辆是李方卖给被告的，但由于购车时间短，且在山东济南上的牌照，故被告和李方没有办理转户。自己在与原告签订购车合同时告知原告车辆在李方名下，且在买卖车辆时被告交付给原告的车辆行驶证、注册登记证书等都注明车辆登记在李方名下，对此双方在合同中特别注明被告不能为此车办理过户，故原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院依法驳回。经审理查明，2009年12月25日李方将车牌号为鲁VX8736车以170000元的价格卖给被告李某，双方没有办理车辆过户手续。2010年4月19日原、被告签订买卖合同，被告将车辆以170000元的价格卖给原告。庭审中原告提供的该车辆相关销售发票、注册登记信息、机动车行驶证、道路运输证等均载明车辆登记在李方的名下。【承办结果】一审环翠区法院认为，本案买卖合同标的为机动车，根据《物权法》规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力”，动产物权的变动不以登记为要件，本案中被告已将车辆交付原告，双方均已经履行完毕各自的合同义务，且本案中也没有法定或约定的解除合同的事由。故原告要求解除双方间的买卖合同、被告返还原告170000元购车款的诉讼请求，没有事实和法律依据。一审法院驳回了原告的诉讼请求。原告不服环翠区人民法院的一审判决，姜华丽律师代理原告依法于2010年7月3日向威海市中级人民法院提起了上诉。上诉人提出了如下上诉事实和理由：一、一审法院认定事实不完整。上诉人在与被上诉人商谈购买车辆事宜时，曾经一直要求被上诉人将车过户至上诉人名下，当时被上诉人允诺会让原登记产权人李方与自己共同协助上诉人办理过户手续。直到交款当日，上诉人要求将车过户至自己名下，但被上诉人说：“等过几天再办理”。此后上诉人一直要求被上诉人办理过户手续，但未果。直到上诉人诉至环翠区人民法院时，被上诉人知情后才在情急之下，将双方签订的买卖合同末尾处事后私自添加了“无关，特注此车不能过户。”由于添加的字迹比原先的字迹粗很多，在原审庭审中，被上诉人也不能解释事后加了的笔迹如何形成，在原审审理中，被上诉人在答辩中也自认此车能够过户，但不履行过户义务，这一细节直接关系到上诉人提出主张的基础，而原审法院并未对该证据进行判断。二、一审法院适用法律错误。原审法院仅根据《物权法》之规定认定卖方已经履行完毕合同义务，这是片面的，不符合合同法的立法宗旨，合同法倡导交易安全，公平，公正。虽然上诉人与被上诉人双方没有明确约定解除合同的事由，但有法定的解除合同的事由，根据《合同法》第九十四条（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案上诉人购买的是一辆货车，产权登记依然登记在原产权人李方名下，上诉人不能享有完整的所有权。上诉人将来不能顺利将该车进行出卖，若该车丢失在要求归还时也没有充足证据证实归自己所有，在交纳交强险、进行事故理赔及每年进行的车检等都带来极大不便，使上诉人遭受重大利益损失，因此被上诉人并未履行完毕自己协助过户的义务，其行为使上诉人签订买卖合同的目的不能实现，上诉人并未享有完整的所有权，故上诉人有权解除买卖合同，要求被上诉人返还上诉人170000元车款。二审法院认为，本案争议的焦点是：上诉人以车辆不能办理过户无法实现合同目的为由要求解除合同有无事实及法律依据。经审理认定，2010年4月19日上诉人与被上诉人签订的买卖合同中注明“特注此车不能过户”（该字迹颜色比合同其他内容颜色深）。上诉人主张系被上诉人私自添加，被上诉人虽予以否认，但其认可签订合同后曾陪同上诉人去找过李方，表明被上诉人有协助上诉人过户的意思表示，其行为本身系对“该车辆不能过户”内容的否认。根据《物权法》规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力，本案讼争车辆已交付上诉人使用，但对于车辆而言，其所有权的取得不仅应包括对车辆的占有、使用、收益权，还包括对车辆的处分权，否则取得的所有权既是不完整的所有权，无法发挥动产物权的有效权能。而车辆取得完整物权需经过过户登记方能实现。从上诉人购买车辆的目的看，该车辆系运输用车，该讼争车辆无法办理车辆过户手续的前提下，上诉人行使车辆的所有权必然会受到限制。无法实现其购买车辆在生产和生活中的使用目的，二审法院根据《合同法》九十四条第四款的规定：当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。认定被上诉人作为买卖合同出让方，办理车辆过户时其附随义务，其不履行协助义务，导致上诉人合同目的无法实现，上诉人要求解除合同，符合法律规定。二审法院于2010年12月10日作出了二审判决：一、撤销威海市环翠区人民法院（2010）威环商初字第375号民事判决；二、上诉人于判决生效后十日内向被上诉人返还VX8736车辆；被上诉人于判决生效后十日内返还上诉人购车款170000元。该案一审法院驳回了原告的诉讼请求，而二审法院从事实和适用法律上，采纳了原告诉讼代理人的意见，依法支持了当事人的诉讼请求，更好地维护了其合法权益。律师通过办理该案，感觉到该案件诉讼的数额虽然不大，但对于法律的适用各持己见。律师必须要精通法律、学会运用法律，才能为当事人赢得权益。

威海某有限公司诉某高尔夫俱乐部（威海）有限公司合同纠纷案【案由】威海某有限公司诉某高尔夫俱乐部（威海）有限公司合同纠纷案承办人：山东威海卫律师事务所姜华丽律师【案情简介】原告于2000年7月11日、13日与被告签署了被告制定的章程，同年7月18日，原告在原威海绿色高尔夫俱乐部有限公司出资69万元，购得团体会员资格，其中记名会员2名、无记名会员2名，打球次数不限。按照被告制定的《俱乐部会员优惠细则》，原告在入会期间，享受“免收高尔夫果岭费及部分设施费等特别服务及优惠待遇”。但自2007年1月22日起至今，被告因股东变更和球场建设原因，拒绝原告以团体会员资格到被告处打球并享受会员待遇，致使原告只得到其他高尔夫球场打球共计177场（平日75场、假日102场）原告本应在被告处享受的“免收果岭费”优惠待遇未能得到实现。原告认为被告理应赔偿按照其果岭费价格（平日450元、假日750元）赔偿原告经济损失，并继续履行章程，保证原告享受会员待遇。故诉至法院，请求依法处理。【承办过程】原告辩称原告于2000年7月11日，向被告（原威海绿色高尔夫俱乐部有限公司）申请了团体会员资格，记名人为张某；同年7月13日，原告又向原威海绿色高尔夫俱乐部有限公司申请了团体会员资格，记名人为吴某。根据威海绿色高尔夫俱乐部会员章程规定，该俱乐部的会员分为名誉会员、个人会员、团体会员。而团体会员是指：“公司、合伙事业及社团人士均可以团体名义注册成为团体会员，团体会员由一记名会员及一名以上无记名会员组成。"1、原告为证实其会员待遇问题，向法院提供了被告的《首期会员招募办法》。同时该俱乐部会员优惠细则规定会员免收高尔夫果岭费，免收俱乐部部分设施费。此外，原告向法院申请调取了某高尔夫俱乐部球场收费标准。其中包括果岭费、球童费、陪走费、练习费、陪打费等，其中果岭费一项，无论是否节假日会员均免费，对于访客平日450元、假日为750元。同时被告针对会员待遇进行了解释：“会员待遇是指客户与被告之间签订了会籍章程，且交纳了一定会费后，即可以取得会员资格，而会员在被告处打球时可以享受果岭费免除的待遇，其他费用与非会员是同样的价格。”2、原告为证明其损失，向法院提交了（1）、乡村体育俱乐部有限公司出具的证明及收款收据各一份，证实原告到其处打球共计41次，其中平日7次，节假日34次，费用共计17630元；（2）、威海好乐家度假村出具的证明及收款收据各一份，证实原告到其处打球共计105次，其中平日63次，节假日42次，费用共计83930元；（3）、威海非凡生态植物园有限公司出具的证明及收款收据各一份，证实原告到其处打球29次，平日3次，节假日26次，费用共计16940元。原告认为按照会籍章程的规定，原告到被告处打球可以享受果岭费免除的待遇，由于被告的原因致使其无法到其处打球，由此带来的损失应该由被告承担。被告辩称：一、被告并没有拒绝履行章程，仅对被告有权修改的俱乐部章程进行了修改。1、关于被告有权对章程进行修改的相关规定（一）根据章程第23条、第24条的规定，本俱乐部的规章、法则及章程均可以适时修改。（二）原告在入会申请书中明确声明，同意遵守和适用修改的球会会规、规则与附例。2.将无记名卡升级为记名卡的理由被告与广大会员的共同目标是，将被告的高尔夫球场建设成为世界十大高尔夫球场之一，并希望每位会员都能够享受到世界一流的、超高品位的会员待遇。但纵观世界著名的高尔夫俱乐部，无一不实行记名会员制，因此，为了实现答辩人与广大会员共同的目标，答辩人不但要在草坪、硬件设施上成为世界一流，在会员制度上也要引进高端俱乐部必须具备的记名会员制，因而决定将无记名卡全部升级为记名卡。另外，球场改建后销售的新的终身会员卡中，也没有无记名会员制度。所以，与新入会的终身会员相比，原告并没有受到任何不公平待遇。3.被告适当调整果岭费的理由如下：（一）因草坪维护费用增加，果岭费必须适当调整。果岭费是指草坪、球道的养护费，还包括了会所等的维护费。高尔夫球场本身就是大片的草坪，因为会员打球会破坏草坪，所以，答辩人要频繁地对草坪进行维护与修整，以保证草坪的质量与状态，由此产生的费用即为果岭费。果岭费不是一成不变的费用，随各种费用增加因素的变化，果岭费也在相应变更。被告投入数亿元人民币进行了高尔夫球场的改建工程，此次改建，被告将原有草坪全部更换成了目前世界上最高档的草坪，因此，草坪的养护费用，即果岭费也相应增加了。虽然此前，因草坪维护费用不高，答辩人向原告提供果岭费优惠待遇是比较合理的，但根据目前的情况是，因草坪的投资费用及维护费用增加，被告适当地调整了果岭费。（二）根据公平原则，原告应承担果岭费。首先，原告的会员卡因球场改建而价值大增。球场改造后，新发行的终身会员卡（每张）价格从40万元至110万元不等，其中，原告目前享受的待遇与WPClub终身会员的待遇是完全相同的，但原告却比WPClub终身会员少交了25万元。不可否认的事实是，原告的会员卡因球场改建而价值大增，原告因球场改建获得了巨大的利益。但原告却不愿承担因球场改建而适当增加的果岭费，显然是不公平的。二、被告没有义务赔偿原告请求的110250元违约损害赔偿作为承担违约责任的一种方式，必须全部满足其构成要件才能适用，即：（1）存在违约行为；（2）有损害的事实存在；（3）违约行为与损害事实之间必须具有因果关系。在本案中：1.被告不存在违约行为。（一）被告对球场的改建行为不是违约行为。被告从原股东手中接管球场后发现，球场的会所、排水系统等设施已严重老化，草皮被严重破坏极大地影响了会员的使用，球场改造势在必行。被告为了给会员营造更好的打球环境而进行了球场改建，并且明确地向原告表示过，如果原告因不同意被告对球场进行改造而决定退会，被告将全额退还原告的入会费及保证金，但是原告未对被告人的行为表示反对,并决定继续保留会籍，原告的行为完全可以说明，原告默认了被告对高尔夫球场进行改造，因此，被告的行为不是违约行为。（二）被告主观上并无过错。被告不惜投入巨额资金对球场进行改建，其主观愿望是良好的，被告并没有故意不让原告打球。而且，由始至终，被告都对球场改造事宜及时履行了通知义务，并采取了一系列积极的措施。2.原告请求赔偿的110250元，不是原告的损失。原告在其他球场打球的目的是享受服务，原告得到服务后支付的费用，怎么就成了经济损失呢？如果原告能够证明，原告在其他球场打球177次都是被其他球场强迫的，那么原告遭受经济损失的说法是成立的，但既便如此，原告此时的损失也与答辩人毫无关联。原告在其他球场打球，只能说明原告与其他球场之间存在娱乐服务合同关系，原告与其他高尔夫球场才是合同当事人，被告并不是合同当事人。因此，原告请求被告负担其合同价款，显然有悖于合同的相对性原则。3.原告请求赔偿的110250元与答辩人的行为之间没有因果关系。损害赔偿中的因果关系是指行为与损害后果之间具有的内在的、必然的、本质的联系，即违约行为与损害后果之间的引起与被引起的关系。本案中，不但被告没有违约、原告没有损失被告的行为与原告的“损失”之间也没有因果关系。被告改建球场，并不必然导致原告到其他球场打球177场的结果，原告在其他球场的打球次数、消费金额等，完全由原告自行任意决定，与被告无关。基于上述事实与理由，被告没有义务赔偿原告请求的110250元。另外，即使被告存在故意不让原告打球的情形，需要承担违约损害赔偿责任，赔偿金额也应是每年7108元。因为，如果被告违约的话，原告的损失应该是“不能在被告处球场打球的损失”，而不应该是“在其他球场打球的损失”。因为，原告不能在被告人球场打球的损失是可以合理地计算并确定的，但原告在其他球场打球的“损失”，正如被告在前面提到的，不但与被告的行为无关，而且属于原告可以随意扩大的费用。因此，根据《合同法》第113条中规定的合理预见规则和公平原则，如果答辩人违约，原告每年的损失应按如下方法计算：原告每年的损失=原告支付的入会费÷被告球场的经营期限=（原告购买终身会员卡的金额—保证金）÷42年=(298499×50%)÷42=3554元。因为在本案中，原告购买了2张会员卡，所以原告的损失将是3554×2=7108元。【承办结果】本案的争议的焦点是：在被告球场整修期间以及整修恢复营业后，原告到别处打球而另外支出的费用，被告是否应当赔偿。经过多次的开庭审理，法院审理查明认为：原、被告之间的娱乐服务，系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，理应认定合法有效。原告购买了被告的两份团体会员资格，被告按照章程规定向原告发放了两张记名卡和两张不记名卡，被告理应按照的章程的规定向原告提供团体会员服务。法院认为，团体会员一人记名，一人不记名，是被告的会员章程明确规定的，是双方合同的主要权利与义务，并且被告已经按照章程的规定向原告发放了两张记名卡和两张不记名卡，被告要取消原告的两张不记名卡，属于合同主要条款的变更，理应取得原告的同意，原告不同意，被告无权利拒绝履行无记名卡的合同义务，因被告重新发放新的会员卡，被告理应按照原章程的规定继续给原告发放两张新的记名卡和两张不记名卡。又鉴于被告的会籍章程规定，原告应在被告处享受持卡打球的会员待遇。故被告理应保证原告在被告处打球的会员待遇，违约责任的归责原则是一种严格责任，依照合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。故此，法院认为，被告球场进行整修导致原告无法到其处按照会员待遇进行打球，被告理应承担违约责任，对此给原告造成的损失，被告应当进行赔偿。按照被告提供的球场费用表（平日450元，假日750元）截止2009年6月22日，原告在别处打球平日75次，假日102次，按照果岭费的收费标准计算共计110250元，对于原告的损失，被告理应给予赔偿。法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，于2009年12月11日作出了一审判决：一、被告继续履行被告的会员会籍章程（果岭费免除）二、被告给原告换发两张记名卡和两张不记名卡三、被告赔偿原告经济损失110250元。案件受理费2606元，由被告负担。被告不服一审判决，于2009年12月25日，向威海市中级人民法院，提起了上诉。双方最终在威海市中级人民法院的主持下，达成了调解协议。以上两个案例基于同一个事实，引发了不同的诉讼请求。在社会经济日益发达的今天，诉讼的种类、诉讼的请求、甚至案件本身涉及的问题，也开始新型化。全国各地法院对于高尔夫会员卡纠纷这种新型案件，受理的很少，判决结果也不统一。姜华丽律师也是第一次接受这种纠纷案件，经过她的努力，促成了双方当事人达成调解协议。认真做好每一个案件，不在于这个案件是败诉还是胜诉，而在于你站在何种维权高度来支持你自己的主张，达到双方都满意的结果，但这很难做到。

·王某诉某高尔夫俱乐部（威海)公司合同纠纷案【案由】王某诉某高尔夫俱乐部（威海)有限公司合同纠纷案承办人：威海卫律师事务所姜华丽律师【案情简介】2006年4月8日，原被告双方就原告到被告处打高尔夫等事宜签订了《某高尔夫球俱乐部个人/公司旅游会籍章程》。原告按照章程的约定向被告交纳20万元，以此取得会员资格。并履行了其他所有义务，但被告在履约期间因股东变更和高尔夫球场建设等原因。自2007年1月22日之2008年8月30日，拒绝履行该章程，致使原告只能去其他高尔夫球场打球，造成原告损失27000元。原告多次与被告协商未果，故诉至法院，请求法院依法判令被告继续履行该章程并赔偿其损失27000元。【承办过程】原告辩称：其于2006年4月8日交纳了20万元会费，已经取得了某高尔夫球俱乐部（威海）有限公司（以下简称某）的会员资格。根据双方的《某高尔夫俱乐部个人/公司旅游会籍章程》规定，原告在被告处每年享受30天的会员待遇（同一天内不记洞数），不分节假日，不跨年度使用。按照被告提供的球场收费表，会员在被告球场处打球享受果岭费免除的待遇。然而在被告球场整修、扩建长达十五个月的时间里无法正常营业。以致原告无法到被告处打球，而只能到别处球场打球而额外支出果岭费。原告称其遭受的经济损失，是由于被告的违约行为造成的，被告理应进行赔偿并且要求被告继续履行娱乐服务合同直至2042年。首先，这里要对我国目前会员卡的种类进行一下说明：目前，尚不存在一部关于会员卡交易的法律规范。在实践中通常有以下两种：第一种是预付费式会员卡；第二种是优惠卡。根据会员卡的性质不同，会员与发卡经营者之间形成的法律关系也不同。其次，预付费式会员卡，系消费者在消费之前先行支付其在将来的交易中需要支付的费用的会员卡。在预付费式会员卡消费模式下，会员与经营者之间的法律关系应界定为一种消费服务合同法律关系，因为会员提前预付了消费价款或者费用，所以会员如果不来消费，会员将损失已经缴付的消费价款。最后，优惠卡系指消费者支付相应手续即可取得的会员卡，这种会员卡主要是用来吸引消费者到经营者处进行消费。在消费者取得优惠卡后，会员与经营者之间并不意味着产生了消费服务合同法律关系，而是会员取得了消费资格的法律关系。换句话说也就是，只有会员来发卡经营者处消费时，才成立消费服务合同关系。据此，承办过程中，威海卫律师事务所姜华丽律师，以会员卡作为一种优惠卡还是代币卡？作为突破口，发表了以下代理意见：1、原告所主张的诉讼请求与事实不符，被告并没有不履行合同。不存在违约行为。原告与被告之间签订的《某高尔夫俱乐部个人/公司旅游会籍章程》中约定，在原告交纳一定的会费后取得某高尔夫球俱乐部的会籍会员，并且在该章程中约定“会员每年享受30天的会员待遇（同一天内不记洞数），不分节假日，不跨年度使用。”据此得出，会员待遇仅为一种非会员享受不到的优惠待遇，被告为原告发放的会员卡仅为一种优惠卡而非代币卡，也就是会员每年30天限度内每次消费完毕结账时凭此会员卡得到比其他非会员优惠的待遇，免除的仅仅是果岭费，而对球童费、陪走费、练习费、陪打费、保险费、存包费等其他费用均不作为优惠项目。该章程中并未约定被告无论在任何情况下均要接受原告消费的要约的约定，所以说会员享受会员待遇的前提是要到被告处进行消费。而消费合同的成立需要原告与被告另行达成合意，即会员享受会员待遇需依附原告与被告的消费合同的成立。从本案中可以看出，原告与被告的消费合同和原告与被告的会员合同是两个独立的合同。结合本案在原告与被告之间的消费合同尚未成立的前提下，其实原告不能当然的享有会员章程中约定的会员待遇。因此，被告并不存在违约行为，更谈不上要承担不履行娱乐服务合同的违约责任。2、原告的损失不存在法律依据和事实依据原告与被告之间签订的是会员合同，享受的是会员待遇，原告主张因其未能到被告处消费而受到的损失是不能够成立的，原告在被告球场整修、扩建期间，到其他高尔夫球场进行消费而支出的费用，应由原告自行承担。其支出和被告之间并不存在必然的法律上的因果关系。因此，原告所主张的27000元损失，缺少事实与法律依据。3、被告整修、扩建的宗旨是：建设国际一流的高尔夫球场，来回报每位会员，且在整修、扩建期间及时通知了所有会员可以办理退会，来领取100%的会员费。某高尔夫球俱乐部被列为2008年度威海市旅游重点项目，其在扩建时投资为5亿人民币，扩建后的高尔夫球场，对会员的服务质量无论从硬件设施还是软件服务都将是质的飞跃，会员将会享受到国际一流高尔夫球场的服务，随之，会员卡不仅不会贬值，反而是增值。这对会员来说怎么能是损失呢？所以，被告主观上不存在过错。【承办结果】一审结果：原、被告各自向法院提供了证据，经过开庭审理，经法院查明认为：本案的争议焦点是1、被告是否存在拒绝履行会员合同的行为？2、原告主张的损失是否有法律依据？法院认为，原、被告之间签订的《某高尔夫俱乐部个人/公司旅游会籍章程》，实际上属于一份娱乐服务合同。本案中，被告陈述其并未拒绝履行该会籍章程，并同意继续履行该章程，故原告要求被告继续履行该章程的诉讼请求，理由正当，本法院予以支持。双方当事人争议的焦点是在被告球场整修期间，导致原告到别处打球而另外多支出的费用，被告是否应当给予赔偿。法院认为：依据合同法第六十条第一款的规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。而根据章程规定，原告应在被告处每年享受30天的会员待遇，而按照被告提供的球场收费表，会员在被告球场打球享受果岭费的免除，故原告无法在被告处打球导致原告到别处打球而额外支出的果岭费，被告应当给予赔偿。根据被告提供的球场收费表，果岭费平日收取450元，节假日收取750元，由于原告未能证明其到别处打球是平日还是节假日，故按照平日收取果岭费的标准计算其损失。因一年内原告未能到被告处打球30次的损失应予赔偿即450×30=13500。原告的部分诉讼请求法院予以支持。判决如下：一、被告继续履行原、被告双方签订的《某高尔夫俱乐部个人/公司旅游会籍章程》二、被告赔偿原告经济损失13500元。案件受理费576元，元、被告各负担一半。被告不服一审判决，向威海市中级法院提起了上诉。经过二审法院依法查明，在当事人自愿的前提下，双方于2009年5月19日达成了调解协议。

从律师的角度解读婚姻法司法解释（三）发布日期：2010-11-23作者：黄瑞律师从律师的角度解读最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）结婚离婚涉及到千家万户、千百万人的切身利益，离婚时最难以分割的财产就是房产。因为我们国家的房产政策有一系列的历史沿革，有公租房、房改房、单位集资房、经济适用房、商品房等等。对于公租房、房改房、单位集资房，之前出台的两个司法解释已经作了规定。对于商品房，自己辛辛苦苦交首付、还房贷，离婚后，另一方能不能分走一半？据有关部门统计，房产归属问题是“恐婚族”最大担忧，房产分割往往是离婚案件判而难了的死结，最高人民法院在此基础上准备出台相关的司法解释对此加以规范和明确，这是值得大家关注和学习的。下面仅从律师的角度对该司法解释征求意见稿进行解读，以便于同学们的理解。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：第一条（无效婚姻仅仅限于四种情形）当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。［解读］这一条重申了婚姻法的相关规定，主要就是因为现实中有太多的当事人因为觉得结婚时一方患有爱兹病、遗传病、精神病或者是受骗结的婚，就认为自己的婚姻关系是无效的，这是没有好好学习婚姻法，《婚姻法》第十条只规定的四种情况下才是无效的婚姻，至于是不是有其他情况的也应当认定为无效婚姻，只能寄希望于《婚姻法》的修改，在修改之前，仍然要以婚姻法为准。《婚姻法》第十条有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。）但是，这一条只是解决了瑕疵婚姻不属于无效婚姻问题，没有解决瑕疵婚姻应当通过什么途径解。从司法实践看，对于婚姻登记瑕疵引起的纠纷，当事人要么找不到诉讼机关，要么不能解决实际问题，“诉讼难”的现象十分严重，需要通过司法解释予以明确。现实中因婚姻登记引起的纠纷，当事人无论是通过通过民事还是行政手段难以找到有效的途径解决。第二条（“小三”的权益只给予有限保护）有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。［解读］依传统风俗，“小三”的权益当然不能与配偶相比，只是给予有限的保护。第三条（亲子推定原则）对婚姻关系存续期间所生育的子女，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在并已提供必要的证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。非婚生子女起诉请求确认亲子关系的，如果非婚生子女一方提供的证据能够证明双方可能存在亲子关系，另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。［解读］这样规定也是有其合理一面的，考虑到举证责任分配问题，如果一方不配合，另一方有时是根本无法举证的。虽然可以进行推定，这也是法律的无耐之举，目的无非是让另一方配合以求得到事实真相。第四条（婚姻家庭扶助义务）婚姻关系存续期间，一方拒不履行抚养子女义务，未成年的或不能独立生活的子女请求其支付抚养费的，人民法院应予支持。［解读］与《婚姻法》第21条的规定一致，多此一举，只是便于实务中的操作而已。第五条（夫妻共同财产只能在离婚时才允许分割）婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。［解读］婚姻关系存续期间一般是不准分割共同财产的。但是如果发现丈夫有偷偷转移财产迹象,如何既不离婚又保住属于自己的财产？以前是没办法的。按现有法律,对经济处于弱势的女性来说,要么保住婚姻但眼睁睁看着对方转移财产,要么立即起诉离婚要求分割财产,因为法院没有婚内请求分割共有财产这个案由。但现在完全可以提起“夫妻婚内请求财产分割之诉”,等于给相对弱势的一方提供了一个非常重要的救济渠道。第六条（一方财产的孳息或增值收益归属问题）夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。［解读］依常理，一方婚前个人财产的收益当然归个人所有，这无可厚非，但是如果另一方也对该收益做出了贡献的，应当允许其分得一些的。问题是，对于一方婚前所购的房子，其增值部分是不是共同财产呢？因为另一方共同居住的同时，也参与房子的维护保养了，对房产增值肯定是有贡献的，法律对此应当给予明确规定，防止各地对此判决不统一。第七条（赠予的可撤销问题）婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。［解读］这一条与合同法规定的原则相一致，只是增加了这一条可撤销事由。因为合同法192条只规定了三种情形下才可以撤销赠予：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。第八条（婚后父母出资购买的房产归属问题）婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。［解读］之前实施的《婚姻法司法解释二》只规定了婚前父母出资购房情况的处理，当时咋就没有想到婚后一方父母出资购房的情况呢？此处又规定了婚后父母出资情况的处理，是对之前相关规定的完善和补充。第九条（无民事行为能力人起诉离婚问题）无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。［解读］这样规定是为了更好地保护无民事行为能力一方的合法权益，具有很强的可操作性，便于实务中的具体操作。第十条（女性中止妊娠将不算侵犯男方生育权）夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。［解读］女性中止妊娠将不算侵犯男方生育权，因为虽然计生条例等相关法规规定了男方也有生育权，但是男方的生育权需要有女方的配合也能实现，男方在实现自己的生育权时不能侵犯女方的生育权，如果不准女方自主决定中止妊娠，那就是侵犯了女方的生育权。同时这一规定放宽了离婚门槛，实际案例中，法院虽然判定不准离婚，但很多不孕妻子可能遭受家暴或者冷暴力，这不利于保护妇女权益。第十一条（婚前一方所购买的按揭房归属问题）夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。［解读］该条保护的是购房的一方，并不区分男方还是女方。婚前支付的首付款并登记在自己名下的房产，规定算是自己的个人婚前财产离婚时另一方不得分割。离婚时双方共同偿还的房屋贷款部分当然有双方的各一半，这也充分考虑到了若干年后的房产升值情况，规定了升值部分另一方也要分割的，这是没有异议的，但是想要再像过去那样，将另一半婚前出钱购买的那部分(大部分为男方父母一生的积蓄)也占为己有一半就不可能了。但是，对于女性的隐性收入损失或者减少问题，该条规定没有给予充分考虑，比如，从风俗上讲一般都是由女性支付的装修款、家俱家电款，而这部分随着使用年限的延长价值会逐年减少。从这一点上说，这对女性是不公平和。现在的房产按家庭计算，如果老公婚前购房，婚后女性就不能以第一套房房政策买房，如果离婚，现在的房子又不能分，而离婚后也可能因为房价的不断上涨买不起房。希望正式出台的司法解释三能对此加以修正。上述规定一出，估计很多人，特别是广大女性朋友们，是要鸣不平的，这方面已有很多报道。至少，那些马上步入婚姻殿堂的女士们，可能会作新的考虑，会不会要求在男士的房产证上增加自己的名字作为结婚的前提呢？我们不妨拭目以待！对于夫妻忠诚协议效力问题，这次，最高法院继续保持沉默，没有明文规定。所谓夫妻忠诚协议，就是婚姻一方在婚前或婚后，与另一方签订书面协议（或承诺），规定一方违背了夫妻忠诚义务（即出轨）时向另一方支付一定数额的金钱或物质利益（如放弃财产等）。第十二条（善意购房人权益保护问题）登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。［解读］与《物权法》规定的不动产善意取得制度相一致。善意取得，指无权处分人将其占有的他人财产转让给第三人，如果第三人取得该财产是基于善意且是对价有偿的，第三人就依法取得了该财产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求原占有人即出卖人赔偿损失。但是本条在兼顾善意第三人利益的同时,又保障夫妻一方对共有财产所有权益的平衡。这一条款有可能突破物权法第一百零六条,在原来的司法实践中,夫妻一方私自转让共有不动产,对不知情的另一方来说,要追回卖出的房子十分困难,因为法院都会运用物权法第一百零六条的善意取得制度驳回。现在就不同了,即使第三人是善意购买,也可能让被动一方有追回房产的可能,从而在离婚中有权主张分割该房产。总体而言,在财产方面目前还是女方处于明显的弱势,所以这些条款实际上保护女方的作用更大一些,而不是像有些人担忧的,司法解释“亏待”了女性。第十三条（存有一方他项权益的房产利益保护问题）婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可作为双方离婚时的债权予以处理。［解读］房改房又可以叫做已购公房。已购公有住房，是指城镇职工根据国家和县级以上地方人民政府有关城镇住房制度改革政策规定，按照成本价或者标准价购买的已建公有住房。按照成本价购买的，房屋所有权归职工个人所有，按照标准价购买的，职工拥有部分房屋所有权。购买房改出售的公有住房有一定的优惠政策，公有住房的价格在标准价或成本价的基础上还有工龄、职务或职称方面的优惠折扣。离婚时这类房屋当然不能作为夫妻共同财产处理了，否则就是对房改房一方父母的不公平，当然，对于另一方在购买房改房的出资给予补偿的也是应该的。第十四条（期待权益问题）离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。［解读］与《婚姻法司法解释二》第11条的规定“三、男女双方实际取得或者应当取得的养老保险、破产安置补偿费为婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产”不相一致，此前的规定对一方预期取得的财产也有分割权，新的规定只准对已经实际取得的财产才可以要求分割。第十五条（财产分割协议不能作为诉讼离婚时的证据使用）当事人为登记离婚达成的财产分割协议，如果双方未到婚姻登记机关协议离婚，在离婚诉讼中一方反悔，另一方主张按该协议内容履行的，人民法院不予支持，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。［解读］这么规定也是有一定道理的，因为，如果不是在婚姻登记机构进行了备案或者在法庭调解中达成的协议，一般是没有公信力和执行力的。这一方面是保证离婚协议的公平公主，是双方真实的意思表示，同时也是为了防止损害第三方利益而串通达成离婚协议。第十六条（一方应当继承而尚未继承得到的遗产在离婚时的处理）婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，离婚时另一方请求分割该遗产中夫妻共有份额的，人民法院不予处理。离婚后，继承人之间分割遗产，另一方请求分割原配偶继承所得部分财产的，人民法院应予支持。［解读］继承在被继承人死亡那一刻即已经开始，但是，由于遗产尚未进行继承，另一方如果想进行分割这一遗产也是很难处理的，让另一方在原配偶获得了遗产后再进行分割，是便于操作的。第十七条（婚姻存续期间夫妻间借款的处理）夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，离婚时借款的一方可按照协议给予另一方实际借款数额的一半。［解读］虽然借条上写的是自己借给另一方的，但是，自己借出去的这部分钱，其实仍然属于夫妻共同财产，自己只拥有一半的民所有权，离婚时当然只能分得一半。第十八条（单方债务在离婚时的偿还问题）离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。［解读］这样规定，是防止离婚时一方为了多分财产，而无中生有地炮制出一大堆债务，让另一方参与偿还。第十九条（均有过错的互不赔偿）根据婚姻法第四十六条提起离婚损害赔偿请求的权利人，应当是婚姻当事人中的无过错方。夫妻双方都有该条规定的过错情形的，人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。［解读］按婚姻法第46条的规定，离婚时一方有下列过错的，应当对另一方进行赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。如果规定均有过错互不赔偿，而不考虑过错程度的大小、过错的原因和性质，未免显得过于笼统和粗糙。第二十条（离婚后新发现财产的处理）双方离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割，经审查确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的，人民法院应当依法予以分割。［解读］《婚姻法》第47条只规定了一方隐藏共同财产时的处理，对于另一方是否隐藏了财产，一方并不好举证，也可能是另一方根本没有能力发现；甚至该财产是双方当时均未发现的，难道法院只对当初一方隐藏的财产才进行再处理，而对除此之外的财产不再管了么？所以这次准备出台的新的司法解释一定程度上弥补了法律的漏洞。第二十一条本解释自2010年月日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准[解读]新法优于旧法，这个没有什么可说的。

拯救乞讨儿童，法律不能落后2011-2-1410:34:11作者：汶金让来源：东方法眼最近，“乞讨儿童事件”成为媒体报道的热点，网民及有关部门发现北京、上海、广东、广西、湖南、安徽相继出现成人控制利用被拐卖儿童乞讨谋利事件，引发公众热议。新浪微博发起全社会拯救被拐卖儿童和解救乞讨儿童行动，参与者众多。“解救乞讨儿童”一词甚至超过春晚成为排名三甲的热门话题，如此惊鄂之事件，令笔者不得不口诛“人性之恶”！社会发展日新月异，新鲜事件层出不群。虐猫事件，躲猫猫事件已够触目惊心，“我爸是李刚”事件和天价过路费案刚刚平息，“乞讨儿童事件”又成焦点，让人感叹确实有点跟不上时代的步伐。经济高位运行，改革突飞猛进，我们正在逐步走向文明的有中国特色的社会主义社会，为有志于富强的每一位公民提供了大量的就业机会，只要你足够勤奋，足够努力，致富梦想不愁实现。可总是有那么一些人不走正道，妄图通过非法致富，不惜采取犯罪手段，敛得万贯家财。拐卖妇女儿童和控制乞讨儿童事件作为这一思想的典型事件再次考验我们有识之士的理智和善良人的良知。“人之初，性本善”的三字已经无法阻挡我们警惕人性之恶！改革开放和利益调整中出现民生问题，属于历史的必然，它有待于我们通过加大各项惠民政策去不断解决和改善。“成长中的烦恼”，在某种程度上不可避免，但社会分配不公和腐败问题不应当被当作一切“恶”的借口！打击经济社会发展过程中的一切违法犯罪现象，是我们的政法机关不可推卸的神圣使命，更是人民赋予我们法院干警的光荣职责。面对如此众多危害社会稳定和谐的“人性之恶”，作为一个正在健全的法治社会，法律手段是根治这些头疼问题的有效良药和有力工具，而发挥包括广大网民在内的人民群众的作用综合治理不容忽视。提高普通劳动者的工资待遇，倡导通过艰苦创业和诚实劳动，通过发挥“人性之善”走向富裕，是社会主义精神文明的重要内容。“带血”的富裕不止是一种铜臭，更是一种罪恶！掠夺国有资产和国有资源，官商勾结、权钱交易的腐败如此，成人利用未成年儿童乞讨更为卑鄙！2009年7月31日，公安部等5部委通过的《关于进一步加强城市街头流浪乞讨人员救助管理和流浪未成年人解救保护工作的通知》已经下发，“随手拍照解救乞讨儿童”行动正在进行，我们坚信，随着全民解救被拐卖儿童和乞讨儿童活动的深入进行，我们的社会将越来越纯净！勿以恶小而为之，勿以善小而不为，让我们记住古人的教诲。拯救乞讨儿童，法律不能落后，法律人更不能落后！拿起你的手机，在寒冷的冬季，让我们围好“围脖”，快速行动起来！东方法眼原创

关于《春天里》不得不说的版权问题2011-2-1319:32:10作者：姚小娟罗云来源：东方法眼从“西单女孩”到“旭日阳刚”，2011年春晚因“草根”而成为区别于往年春晚的最大亮点。春晚成就了旭日阳刚，但一首《春天里》却让旭日阳刚饱受争议。先是媒体爆出汪峰不许旭日阳刚再演唱《春天里》，而旭日阳刚方面也表示尊重汪峰老师，未经许可不再演唱。事情到此，结果自然是皆大欢喜。但事态发展出人意料，媒体再爆汪峰收回《春天里》是斤斤计较，而汪峰也以《关于春天里，不得不说的故事》一文作出回应。之前，一首《两只蝴蝶》翻唱就涉及到数起侵权案件，从梁静茹翻唱涉嫌侵权，到超级女声邵雨涵翻唱被判侵权。关于翻唱作品的著作权纠纷，从来就未停止过。但是，此次《春天里》事件由于双方力量的悬殊、媒体的推波助澜，再次吸引了公众的眼球。娱乐圈的炒作我们司空见惯，我们不关注旭日阳刚与汪峰的恩怨，也不关注媒体的诸多渲染。作为法律人，作为知识产权律师，必须理性看待，从法律的层面抛开现象看本质，“庖丁解牛”式的解读该次事件的法律问题。首先，《春天里》属于著作权法保护的音乐作品。依据《著作权法实施条例》第四条第三项的规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。《春天里》无疑构成音乐作品，汪峰作为该作品的词、曲作者，享有著作权。这里要赘述一点，汪峰并非音著协的会员，也没有许可音著协行使著作权。所以，才会出现“汪峰”收回《春天里》，而不是“音著协”收回《春天里》。其次，翻唱《春天里》，侵犯了哪项著作权？著作权之所以复杂，就在于其权利众多。通过上述分析，我们都知道，旭日阳刚翻唱《春天里》，侵犯了汪峰的著作权。那么到底是侵犯了哪项著作权呢？翻唱究竟是什么行为？其侵犯的著作权人什么样的权利，我们必须厘清。（一）翻唱《春天里》，侵犯了汪峰的表演权。我们注意到，俗称“翻唱”在《著作权法》规定著作权的的十七项权利中，没有“翻唱权”一说。人们常说的“翻唱”，实际上是指歌手将作者已经发表并由他人演唱的歌曲，根据自己的风格重新演绎的一种行为。笔者认为，翻唱行为实际上是侵犯了著作权人的表演权。而所谓表演权，依据《著作权法》第十条第九项规定，“即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。在我国，表演权包括现场表演和机械表演。所谓现场表演，是指由人对文学作品、戏剧作品、音乐作品和舞蹈作品所进行的公开现场表演。所谓机械表演，是指对作品的表演录制下来之后使用机器设备予以公开播放的行为，不包括公开放映电影（即放映权）和通过广播传播作品（即广播权）的行为。例如，KTV、商场、超市等播放背景音乐，这是典型的机械表演。对该行为，法律是予以禁止的。再依据《著作权法》第三十六条规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”旭日阳刚未经汪峰许可，公开对汪峰的音乐作品《春天里》进行演唱，显然是侵犯了其表演权。（二）表演权？表演者权？说到这里，有读者肯定会问，表演权与表演者权有什么区别？旭日阳刚到底是侵犯了汪峰的表演权，还是表演者权？笔者认为，著作权领域有两个范畴，即著作权（参见《著作权法》第10条）和著作邻接权（参见《著作权法》第四章）。表演权（参见《著作权法》第10条第9项）属于著作权的范畴，而表演者权（参见《著作权法》第37条）属于著作邻接权的范畴。首先，汪峰作为《春天里》的词曲作者，当然的享有包括表演权在内的《春天里》作品著作权的全部权利，不论汪峰是否自己演唱了《春天里》。也就是说，《春天里》的表演权属于汪峰，是源于他的作者。而不是说，汪峰演唱了《春天里》，才享有表演权。如果汪峰演唱了《春天里》，那么他不仅享有《春天里》的全部著作权，同时享有作为《春天里》表演者的表演者权。即便是汪峰没有演唱《春天里》，那么作为著作权人，他同样享有表演权。他人要演唱《春天里》，须取得汪峰的同意。在《春天里》事件中，汪峰禁止旭日阳刚演唱《春天里》，是行使其著作权（即表演权），而不是著作邻接权（即表演者权）。第三，旭日阳刚在什么情况下，可以翻唱《春天里》并不是说旭日阳刚未得到词曲作者汪峰的许可，就不能翻唱《春天里》。恰恰相反，若旭日阳刚翻唱《春天里》符合《著作权法》第39条规定的录音制作者法定许可要件，或者在汪峰成为音著协会员的情况下（即由音著协来行使《春天里》的著作权），旭日阳刚取得音著协的许可，或者属于著作权法规定的合理使用，都可以翻唱《春天里》。那么，旭日阳刚的翻唱行为是否属于以上情形呢？笔者一一分析如下：（一）旭日阳刚翻唱《春天里》不属于法定许可的情形我们来看著作权法第39条第3款的规定“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”据此，法定许可的要件有四：（1）权利主体是录音制作者（2）前提是该音乐作品是合法录制的录音制品（3）权利人未声明不许使用（参见《著作权法实施条例》第31条“著作权人依照著作权法第39条第3款声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。”）（4）支付报酬。就《春天里》来讲，旭日阳刚是《春天里》的表演者，而不是录音制作者。就此一条，就足以将旭日阳刚挡在法定许可的门外。而汪峰禁止的也是旭日阳刚“翻唱”行为，并不是禁止旭日阳刚录制他人翻唱《春天里》的行为。我们再进一步分析录音制作者的法定许可。旭日阳刚翻唱《春天里》有两种情形，一种是不在公开场合演唱，而是将其对《春天里》的演唱制作成录音制品；另一种情形是公开演唱，即表演《春天里》。显然，录音制作者的法定许可是针对第一种情形的许可，而不包括公开表演这种方式。也就是说，录音制作者的法定许可，是对录制行为的许可，而不是对表演行为的许可。这里的表述比较拗口，也难以理解。我们举例来讲：《春天里》是经合法出版的录音制品（如录音带），旭日阳刚邀请歌手或自己翻唱《春天里》，并对翻唱进行录音，制作录音制品。那么，该行为属于录音制作者的法定许可，无须经过汪峰同意，只需向其支付报酬即可。但是，旭日阳刚参加商演等公开演出，演唱《春天里》，则显然不属于法定许可的范围。（二）音著协无权行使《春天里》著作权在《春天里》事件中，我们看到的是版权人汪峰出面，而不是作为版权管理人的音著协来维权。而在其他一些背景音乐侵权的案件中，经常是音著协作为原告来维权。音著协作为音乐作品的管理机构，在音乐作品权利人与音著协签订著作权集体管理合同，成为音著协会员的情况下，音著协根据合同约定，代权利人行使作品的著作权。如许可他人使用作品、收取使用费、转交使用费、进行涉及著作权的诉讼等。而在《春天里》事件中，据汪峰的博客称，其不是音著协的会员，也没有许可音著协行使《春天里》的著作权。如果汪峰是音著协的会员，那么依据《著作权集体管理条例》第20条规定，在合同期限内，由音著协代理汪峰行使版权权利。而一些版权人如果有能力垄断作品版权，如《两只蝴蝶》的版权人鸟人公司，就会不参加音著协或者退出音著协，自行维权。再扩展一步讲，是否取得音著协的许可，并缴纳使用费，翻唱作品就不构成侵权呢？从司法实践来看，音著协在行使版权过程中的操作不当，也会导致侵权事实发生。典型案例如“丁香花”事件：《丁香花》是流行的网络歌曲，之前一直未被制成音像制品。2005年，网络歌曲《丁香花》的词曲作者唐磊准备将制作出版《丁香花》专辑，却发现该歌曲被南京音像出版社发行的同名专辑收录出版。唐磊随起诉南京音像出版社侵犯著作权，而被告认为其是合法出版，因为他们已向音著协取得许可，并缴纳了使用费。本案法律问题比较简单，因网络歌曲《丁香花》是未经合法出版的录音制品，不符合录音制作者法定许可的要件，被告未经权利人许可，录制《丁香花》，侵犯了唐磊的复制权与发行权。此后的2005年，超女邵雨涵向音著协缴纳1000元的版权使用费，翻唱《两只蝴蝶》。后被版权人鸟人公司起诉侵权。北京海淀法院判决邵雨涵向鸟人公司赔偿8万元。而在这个案件中，音著协并未取得鸟人公司作品《两只蝴蝶》的授权。随后，邵雨涵向北京市第二中级人民法院提出起诉中国音乐著作权协会，从而成为国内第一位起诉“音著协”的歌手。（三）旭日阳刚翻唱《春天里》不属于合理使用关于著作权的合理使用，《著作权法》第22条第1项规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，以及第9项规定“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。回想之前，旭日阳刚在北京地下通道演唱《春天里》是否侵权一事，我们无须再去论证。在春晚演唱《春天里》，也是央视取得了汪峰的授权，只不过汪峰未收取费用而已。而在旭日阳刚走红之后，其商演费用一场有3-5万时，我们根本无法将其归为合理使用。汪峰不允许旭日阳刚演唱《春天里》，完全是在行使其著作权。至于网络评论认为汪峰封杀新人等言论，以法律人的眼光来看，纯属无稽之谈。对于草根歌手，网民的爱护之心可以理解，但以牺牲他人合法权益来成就草根的前程，就有失公允了。（作者系浙江泽大律师事务所律师）东方法眼原创