熊潇敏

不以骗取税款为目的的虚开发票行为不构成犯罪------被告人黄某某虚开增值税专用发票案辩护词尊敬的审判长、审判员：北京大成（南宁）律师事务所接受被告人黄某某家属的委托，并征得黄某某的同意，指派我担任被告人黄某某的辩护人，通过会见被告人黄某某，查阅本案卷宗，并通过参加刚才的法庭事实调查，现就本案的定性、社会危害性等发表如下辩护意见。本辩护人认为，被告人黄某某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。主要的理由是：一、虚开增值税发票犯罪须以行为人具有非法占有税款为目的主观意图，否则不构成本罪。（一）刑法学泰斗、北大法学院副院长、博士生导师陈兴良教授及最高人民法院《刑事审判参考》刊载的《被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案》肯定了虚开增值税专用发票是目的犯。对于构成虚开增值税发票罪是否以偷、骗税为目的，如果没有上述目的，是否构成犯罪？单从刑法第205条条文上的理解，就会得出只要行为人实施了虚开增值税发票的行为，不管其主观意图是为了偷税、骗税或其他目的，客观行为上是否已经完成了骗税或抵扣税款的行为，都构成虚开增值专用发票罪。持此观点是对“虚开”行为属于行为犯的一种简单的字面上的理解。刑法学泰斗、北大法学院副院长、博士生导师陈兴良教授对于该罪属于行为犯作了精彩阐述，他认为行为犯里面又分为两种情形：一种是单纯的行为犯；另一种是短缩的行为犯。这种短缩的行为犯涉及两个行为：一个是法定的行为，即刑法规定的构成要件行为，无该行为不构成犯罪；第二个是附带的行为，即构成该罪并非一定有该行为，但实施了该行为仍属于该罪的情形。对于法定的行为和附带的行为，刑法并不要求行为人都需要完成这两个行为才构成犯罪，只要实施其中一个即可构成犯罪。但是，主观上需要具有实施第二个行为（即附带行为）的目的。因此缩短的行为犯是目的犯的一种情形，目的犯的另一种情形是断绝的结果犯。在刑法理论上，目的犯可分为法定目的犯和非法定目的犯。刑法第205条虚开增值税专用发票罪，刑法对以骗取税款为目的并无明文规定。但陈兴良教授认为虚开增值税发票是目的犯，应界定为非法定的目的犯，即虚开是法定行为犯，但构罪需要具有实施骗税的目的。从最高人民法院编印的《刑事审判参考》（2002年版第三卷。下册）中选登的《被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案例》的一二审法院的裁判理由来看，已证实了虚开增值税发票是目的犯成立的观点。本辩护人认为，从最高人民法院编印的《刑事审判参考》选登的被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案可以引申出：虚开增值税专用发票罪，行为人即使实施了虚开的行为，如果主观上没有抵扣税款的意图的，不构成本罪。（被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案例附后）（二）、清华大学法学院教授，博士生导师张明楷教授认为虚开增值税专用发票罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据判断是否具有骗取国家税款的可能性。如果虚开、代kai增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，则不宜认定为本罪。例如，甲、乙双方以相同数额相互为对方虚开增值税发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的主观目的与现实可能的，不宜认定本罪。再如，代kai的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不宜认定为本罪。（张明楷教授《刑法学》第3版，第613页，法律出版社，2007）。（三）、2002年6月4日，最高人民法院副院长刘家琛在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上的讲话中指出：刑法第205条虽然没有规定目的犯的要件，但虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪中，根据立法原意，应当具备偷骗税款的目的。（四）最高人民法院专家法官著述与主流观点认为行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。最高人民法院专家法官高憬宏、杨万明主编的《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》（人民法院出版社2005年版，第214一215页）阐述：实践中，虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，取证比较困难，需要仔细甄别、准确认定。一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，应当按其中虚开数额较大的一项计算其虚开的数额，按销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额，并扣除行为人已向国家激纳的税款和退赔的款项，认定其给国家造成损失的数额。（五）最高人民法院牛克乾法官撰文《虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪法律适用的若干问题》认为对于不具有社会危害性的虚开增值税专用发票行为，可适用目的性限缩的解释方法，不以虚开增值税专用发票罪论处。牛克乾法官撰写的刊发在《刑事审判参考》（第49集，139-140页，法律出版社，2006）的文章《虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪法律适用的若干问题》，文章认为：对于不具有严重社会危害性的虚开增值税专用发票的行为，可适用目的性限缩的解释方法，不以虚开增值税专用发票罪论处。所谓目的性限缩的解释方法，是基于规范意旨的考虑，依法律规范调整的目的或其意义脉络，将依法律条文已被涵盖的案型排除在原系争适用的规范外。刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取国家税款虚开增值税专用发票的行为。因此，对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪论处。（六）、2000年12月28日上海高级法院第二次刑庭庭长会议，最终作出了《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见对虚开增值税发票罪的认定要求行为人在主观上必须有骗取增值税的目的。该《意见》明确：“认定本罪，还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性……如果缺少这一实质特征（即虚开以后如实申报缴税），则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家的税收征管制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”该意见同时还对几种不宜认定为虚开增值税发票罪的行为进行了列举，这几种行为均属主观上没有骗取增值税的目的的情形，因此，可以肯定的是上海市的各级法院均认为虚开增值税发票罪主观上必须有骗取增值税的目的和故意。（七）、2004年11月24日至27日最高人民法院在苏州市召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上倾向性意见认为虚开增值税专用发票行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。从会议讨论得最为热烈的关于虚开增值税专用发票犯罪的定罪标准问题上，其一是关于虚开增值税专用发票犯罪的客体问题。倾向性观点认为，该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。其二是关于虚开增值税专用发票犯罪的性质问题。主流观点认为行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此，持上述观点的论者认为，对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。（八）从我国刑法的立法体系上看，虚开增值税专用发票罪被规定于刑法分则第三章第六节“危害税收征管罪”这一类罪，通过体系解释的解释方法得知该罪侵犯的客体是双重客体，从虚开增值税专用发票罪与虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪并列上看，后者是目的犯，那并列的增值税专用发票罪亦应为目的犯。《刑法》分则第三章第六节“危害税收征管罪”共十二个罪名。其中偷税罪、抗税罪、逃避追缴税款罪、骗取出口退税罪侵犯的直接客体是国家的税收征管制度。伪造、出售伪造的增值税专用发票罪等后七个罪名侵犯的直接客体主要是国家的发票管理制度。而虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，作为一个承前启后的罪名，其侵犯的客体是双重客体，一是增值税专用发票或者其他可以用于出口退税、抵扣税款发票的管理秩序，二是国家税收征管制度，国家税收征管制度是该罪的主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但并未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。另外，从刑法第二百零五条本身的规定来看，该条规定了两个罪名，一是虚开增值税专用发票罪，二是虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。后一罪名带有明显的骗取税款的目的，是目的犯。刑法将这两个罪名规定在二百零五条的同一款中，虽然未明确规定虚开增值税发票犯罪为目的犯，基于并列的关系，本辩护人认为也可以认为虚开增值税要票属于目的犯。再者，从虚开增值税发票的最高刑期为死刑的规定上看，刑罚如此之重不是因为形式上的虚开行为就可以造成极大的社会危害性，足以判处死刑，而是因为行为人通过虚开增值税专用发票抵扣税款，造成国家税收的损失，刑法是基于行为人的主观恶性和可能造成的社会危害性予以评价，才处予极刑，因此，该罪构成的关键点还是因为税款被非法占有的问题。从这点上看，偷骗税款的目的应当作为该罪成立的必要条件。综上，以上列举的《刑事审判参考》判例、《意见》及陈兴良教授、张明楷教授的文章、最高人民法院资深法官、原副院长都在不断的重复这样的一个观点：虚开增值税发票罪须以行为人主观上必须要有骗取国家增值税的目的，如未造成国家税收损失的，不构成此罪。人民法院都以追求统一尺度评价刑事犯罪，以实现法律面前人人平等，最高法院定期的公布一些疑难、典型案例的目的，各个地方的高级法院出台的一些“内部意见”、“会议纪要”无非就是追求实现刑法的统一评价，特别是最高法公布的典型案例对指导各地法院审判工作具有现实的指导意义。因此，本辩护律师认为，行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票罪论处的处理意见应成为各地法院审理此类案件参考标准。二、被告人黄某某虽然有虚开发票行为，但不具有非法占有税款之意图，不构成虚开增值税专用发票罪。从被告人黄某某向云南省昆明制药厂金X得药业股份有限公司（以下简称“金X得公司”）开具的3张增值税专用发票以及向云南省白药集团文山七X有限公司（以下简称“七X公司”）开具的2张增值税专用发票来看，可以确定一个不争的事实就是：李X全与金XX公司、七X公司之间存在真实的经营活动。李X全找黄某某代上述两家公司开具增值税发票，黄某某是基于李X全与上述两家公司存在真实的交易下才开具。这是一种如实代kai的行为。黄某某为他人如实代kai发票，这只是违反了增值税专用发票的独立使用原则，尽管对于黄某某所在公司而言没有实际经营活动，但取得发票者（金X得公司、七X公司）毕竟存在实际的经营活动，这种代kai是“实开”，有别于“虚开”。“虚开”系指内容虚假，“代kai”系指形式虚假。如果代kai的发票内容本身也虚假，例如根本没有实际经营活动，虚构货物销售额和税额等内容开具发票，以及存在实际经营活动但开具与实际经营活动涉及金额（金额是关键，因发票金额直接影响到税款的多少）不符的发票两种情况，对代kai者和要求他人代kai者可以认定为犯罪，此情形是符合最高人民法院答复上海市高级人民法院即《最高人民法院关于对为他人代kai增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》提到的“对为他人代kai增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任。”的构成犯罪的情形。但是，本案的事实是，黄某某代kai的发票有实际经营活动相对应，从总体上考察，发票的开具是“实开”而非“虚开”。尽管代kai的目录产品与数量与实际交易的产品与数量不一致，也就是交易的是“三七皂苷”，而发票体现出来的是“三七剪口”，但是对于发票的金额是据实开具的，只是将实际交易的“三七皂苷”数量折算出“三七剪口”的数量（因为“三七皂苷”是“三七剪口”初提取物，可以折算），但交易的货款总金额保持不变。而对于国家税收而言主要是根据交易金额大小征收税款的，交易金额的大小将影响国家税收的多少。而本案中，交易金额大小是如实开具，品名与数量虽然与实际交易不符，但由于交易金额大小与实际交易相符，最终没有造成国家税款征收的减少，从这点上看，代kai并非“虚开”，而是“实开”，是存在真实的经营活动，不符合《最高人民法院关于对为他人代kai增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》中提到的代kai构成犯罪的情形。由于存在真实的经营活动，黄某某所在公司也是根据李X全与金X得公司、七X公司的真实交易额开具金额相符的发票，黄某某所在公司在李X全给予的所谓的“开票费”均不足以缴纳税款的情况下，黄某某所在公司均已按开具增值税发票额向国家缴纳相应税款，对于国家税收来说，没有也不可能造成税收损失。那么，对于受票的金X得公司、七X公司来说是否逃避了税款的征收，造成国家税收的损失呢？根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条规定：除本条例第十一条规定外，纳税人销售货物或者提供应税劳务（以下简称销售货物或者应税劳务），应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：应纳税额=当期销项税额－当期进项税额。进项税额是指纳税人购进货物或应税劳务所支付或者承担的增值税税额。根据税法规定，准予从销项税额当中抵扣的进项税额限于下列增值税扣税凭证上注明的增值税税款和按规定的扣除率计算的进项税额。受票的金X得公司、七X公司在购进“三七皂苷”而支付货款时，货款中已包含了应承担的增值税税额，而事实上黄某某所在的公司也已经将票面税款上缴税局，受票公司将所取得的增值税发票上的税款申报抵扣税款认证，即用于抵扣销项税额符合税法规定，金X得公司、七X公司不因此少交一分税款，国家并未因此损失一分税款。因此，对于金X得公司、七X公司而言并未逃避国家税款的征收，国家税收也未造成损失，金X得公司、七X公司更不可能具有非法占有税款为目的主观意图，而且这种可能性也不会存在，被告人黄某某的行为不具有社会危险性，因此被告人黄某某不应构成虚开增值税专用发票罪。如果以代kai行为违反行政法律为由而从形式上一律评价其为刑事违法犯罪行为，必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票罪的宗旨。综上，本辩护人认为，被告人黄某某在客观上虽然有为他人代kai增值税发票的行为，但其并没有非法占有税款的目的，事实上也不存在占有税款的可能，因此，被告人黄某某不构成虚开增值税专用发票罪。以上辩护意见，供合议庭断案参考，并希望得到合议庭及参与本案决断的法律人的指导。如有共鸣，请酌采纳。北京大成（南宁）律师事务所熊潇敏律师2013年11月5日

日前，由广西专业律师网熊潇敏律师代理的覃某诉黄某借款合同纠纷一案已由法院作出判决，因债务人黄某未在借款期内还款，为黄某提供抵押担保的赵某被判连带清偿责任。覃某与黄某2010年5月签订《房屋抵押借款合同》，约定覃某向被告黄某借款90万元，借款期限为一年，赵某用其自有的房产为黄某此次借款提供抵押担保，并在房产部门办理了抵押登记。覃某履行了借款义务后，在约定的还款期限内黄某不予还款，且在法院受理该案后去向不明。法院最后以公告送达的形式进行送达，并缺席审理。法院审理认为，覃某与黄某签订的《房屋抵押借款合同》是合同当事人的真实意见表示，覃某要求黄某履行合同条款没有违反法律和行政法规的强制性规定，同时《房屋抵押借款合同》的抵押物已依法办理了抵押登记手续，抵押权已成立并发生效力，合同合法有效。黄某没有按约还款已构成违约，应当承担偿还债务违约责任。赵某在黄某没有按时偿还债务的情况下，没有履行抵押物的担保责任代其偿还债务，致使债权没有按时得到实现，对此赵某负有清偿债务的连带责任。法院最后在判决黄某偿还覃某90万元，并支付利息，赵某对本息承担连带清偿责任。覃某有权对赵某用于借款抵押担保的房屋在拍卖、变卖所得款中优先受偿。

【成功案例】指控贪污29万事实不清证据不足广西远东律师事务所熊潇敏（此案例被广西律师协会评选为优秀案例、精品案例）一、争议焦点检察机关仅仅依据同案人的供述作为核心证据，进而收集与同案人供述相关的其他证据作为辅助证据，这些证据能否形成一个完整的证据链条，足以证实被告人李云天构成贪污罪？法院在审理时对于控方的证据体系明显存在瑕疵或不具有排他性的情况下，能否作出检察机关指控的犯罪事实不清，证据不足，所指控的罪名不能成立的判决？二、案情介绍河池市人民检察院指控：被告人李云天（化名，以下同）在2005年至2006年间，利用其担任广西河池市某局公路处工程科科长、东巴通乡油路建设办常务副主任的职务便利，采取虚列工程量、加大工程单价的方法，侵吞水毁工程款共计29万余元。主要事实为：1、2005年3月，由包工头舒山修复的广西东兰县巴马县通乡油路泗孟至兰木段水毁工程完工，结算工程总造价为160000元。过后，被告人李云天指使覃小薇（化名，以下同，另案处理）在制作该工程中期支付报表时，将工程结算价款扩大。后由会计韦林（化名，另案处理）根据该中期支付报表从建设办账户中将194019元转入该办第十六经理部账户。同日，韦林用第十六经理部银行支票和公章，以李云天的名字开133756元现金支票并转存入李云天工资存折账户。被告人李云天将133756元全部取出。2、2006年11月，被告人李云天指使覃小薇把实际施工方为第二十标经理部所做的甲篆至那社公路清理塌方和坡腾至所略至局桑防护挡土墙工程以第十七经理部的名义制作中期支付报表，并指使第十七标经理部经理沈某（另案处理）在该中期支付报表上签字。11月28日，韦林将100668元水毁工程款从建设办汇入第十七经理部账户。之后，被告人李云天通过沈某将该款取出存入其个人存折。3、河池市路桥公司第十六、十七经理部做完水毁工程后，将工程款存入由覃小薇保管的内存民工水毁工程款的银行卡。2005年12月17日、19日和2006年1月2日，被告人李云天从覃小薇处拿走由其保管的内存水毁工程款的银行卡，三次共取出100000元。其中40000元用于公务开支，余款60000元占为己有。以上被告人共三次套取侵吞工程款293756元。被告人还犯有受贿罪。2004年底至2005年2月，被告人李云天利用其职务便利收受包工头4万元好处费。被告人及辩护人辩称：控方仅凭与本案有利害关系的证人作出的证言作为指控证据，又没有原始收方数据对比，也没有对实际施工的工程进行鉴定，因此控方所指控贪污部分的第一、第二笔事实不清，证据不充分。对于控方指控贪污部分第三笔，在结清工程款的情况下，余款也应为河池市路桥公司的利润，且用于公务开支，控方指控李云天犯贪污罪证据不足。对于检察机关指控的贪污罪部分的第1、2笔犯罪事实，河池市中级人民法院认为：工程建设一般分为：立项、审批、设计、预算、招标、施工、结算、审计。根据查明的法律事实，修复水毁工程和新建支线工程，都有监理公司监督，完工后有监理公司及参与管理的各方代表签证认可，不能认定中期支付报表存在虚假，同时公诉机关未提供的工程量收方原始记录以及水毁工程已经结算的证据，也未对实际施工的工程和支线工程进行专项工程量和造价鉴定，根据现有证据不能认定水毁工程和新建支线工程存在虚增或虚增了多少工程量套取工程款。因此，公诉机关仅凭覃小薇等人的证言指控被告人李云天在修复水毁工程和新建支线工程指使他人虚增工程量、套取工程款事实不清、证据不足。关于控方指控贪污罪的第3笔。河池市中级人民法院认为：河池市路桥公司名为集体实为河池市交通局职工集资的企业。覃小薇保管的卡号中所存的工程款为河池市路桥公司承包的具体由十六、十七标段施工的水毁工程款，所有权人应是河池市路桥公司，被告人是河池市路桥公司的负责人，其取出部分款项用于公司开支或他用，在河池市路桥公司未主张权利的情况下，不能认定被告人构成贪污。因此，公诉机关指控被告人的第3笔贪污罪事实不清，证据不足。综上，河池市中级人民法院认为，公诉机关指控被告人李云天犯贪污罪事实不清，证据不足，不予认定。被告人及其辩护人辩称被告人李云天不构成贪污罪的辩护意见成立，予以采信。对于检察指控的受贿部分，河池市中级人民法院仅认定一笔，即被告人李云天受贿包工头一万元。河池市中级人民法院在对本案的贪污部分作出指控事实不清，证据不足的认定后，依据《中华人民共和国》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，仅就受贿罪部分判决被告人李云天有期徒刑一年，缓刑二年。三、法律分析贪污罪的构成要件主要包括：1.本罪侵犯的客体是复杂客体，即同时侵犯了国家工作人员公务的廉洁性和公共财产所有权。2.本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。3.本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。4.本罪的主观方面必须是出于故意，并且具有非法占有公共财物的犯罪目的。如果被告人的行为合乎上述贪污罪的构成要件，控方指控的贪污罪即可成立。本案被告人李云天客观方面是否存在利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为将是认定被告人构成贪污罪的关键。根据我国刑事诉讼法的有关规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家行使检察权。在公诉案件的诉讼程序中，检察权的一项重要内容就是对犯罪提起控诉。即要求人民检察院在对被告人提起公诉时承担提供证明被告人有罪的证据，也就意味着检察院承担着举证责任。同时，根据“无罪推定”规则，在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪。因此，公诉机关应承担证明被告人有罪的责任。如果检察机关所指控的事实缺乏证据，那么被告人就可认定无罪。本案中，检察院指控被告人李云天犯贪污罪事实，所提供的证据是否确实充分？如果所指控的证据不充分，人民法院可以根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，作出控方指控被告人犯罪事实不清，证据不足，控方所指控的罪名不能成立的判决。检察机关在本案向法庭提供的证据体系中，最为核心的一份证据即为同案人覃小薇的证词。覃小薇向检察机关供称：是被告人李云天指使其在制作中期支付报表时虚列工程量、加大工程单价向上报批套取工程款，最终达到侵吞水毁工程款的目的。而覃小薇的供词是否有相应的证据辅助证明其的真实性将是关键。而在本案中，检察机关始终未能向法院提供对实际施工的水毁工程进行工程量的鉴定，同时也没有向法庭提供工程量的原始收方数来加强证明覃小薇供词的真实性。如果覃小薇的供词不具有唯一性和排他性，控方对被告人的指控在证据上就存有瑕疵。控方的指控将因证据不足而难于成立。此外，贪污的款项是否具有公款的性质也将影响贪污罪的成立。在控方对贪污罪部分的第3笔指控中，被告人所占有使用的款项是河池市路桥公司承包的具体由十六、十七标段施工的水毁工程款，所有权人应是河池市路桥公司。而河池市路桥公司属于集体企业，被告人被告人是作为该公司的负责人，其取出部分款项用于公司开支或他用将难于界定为贪污。四、律师辩护思路通过查阅本案案卷，辩护律师发现控方在对被告人贪污部分第1、第2笔指控的证据体系主要是围绕同案人覃小薇的供词进行。控方在对覃小薇问话时，由覃小薇回忆疏理后形成供词。虽然也有中期支付报表相辅证，但是对于中期支付报表中的某项工程量、工程单价的数字是否真实，覃小薇仅凭回忆难于做到客观真实。由于被告人归案时，所做的水毁工程无法再进行实际施工的工程量鉴定，这也是导致检察机关无法提供这方面鉴定结论的原因。加上，实际施工的原始收方数检察机关无法收集到，而覃小薇的供词就变成孤证，因此，辩护人完全有理由怀疑覃小薇的供词存有虚假。在没有相应的证据排除覃小薇供词存有虚假这一合理可能性的情况下，那么覃小薇供称被告人李云天指使其虚列工程量，加大工程单价的指控就无从得予证实，控方欲通过覃小薇的供词来达到证明被告人李云天有贪污的事实将难于实现。在关键证据无法发挥作用的情况下，本案的其他辅助证据再多也无法有效形成证据锁链，更无法起到证明效用。辩护律师最终确定辩护思路：即从证据入手，通过对关键同案人覃小薇的供词提出合理质疑，从而摧毁关键证据达到摧毁控方的整个证据体系，达到维护被告人权利的目的。对于控方指控贪污部分第3笔，主要抓住被告人李云天所使用的款项是否属于公款，如果不属于公款性质，那么控方指控被告人李云天构成贪污罪将难于成立。由于控方在对贪污部分的指控中，始终错误认为被告人李云天有虚列工程、加大工程量和工程单价套取工程款的行为，而所套取的工程款具有公款的性质。根据之前的辩护思路，否认了“套取工程款”事实的存在，也就否定了工程款为公款的性质。再抓住河池路桥公司第十六、十七经理部参与水毁工程建设，覃小薇将该公司第十六、十七经理部应得的工程款存入其保管的卡中，虽然李云天从该卡中取款用于公司及其他，但该款是经过对第十六、十七经理部施工后应获得的工程款，该款的性质不属于公款，最终达到推翻控方对该笔指控的目的。综上，通过对检察院指控证据体系的否定，从而达到控方所指控的事实不清，证据不充分，所指控的罪名不成立的目的，有效维护被告人的权利。作者简介：熊潇敏，西南政法大学法律硕士研究生学历，原为某法院三级法官，从事法官、律师工作15年，现为广西远东律师事务所合伙人。从事律师执业后致力于刑事辩护、交通事故赔偿、建筑工程、公司法务、矿权流转等法律事务研究。曾为广西嘉和集团、南宁明阳工业区管理委员会、广西交通物资总公司、广西明阳生化科技股份有限公司等15家企业单位提供法律顾问服务。现为广西电视台、南宁电视台、广西电台、广西交通台特邀嘉宾律师。

车贷类“套路贷”案件在两高两部出台《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》后，裁判文书网公布的2021年以前的法院判例大都认定构成敲诈勒索罪。但自2021年3月1日起刑法修正案（十一）施行后，因该修正案增加了催收非法债务罪名。对此后能否依据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中认定套路贷的五种情形来认定构成敲诈勒索罪，值得商榷。01关于构成套路贷的五种情形《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对“套路贷”的常见犯罪手法和步骤（包括但不限于）归纳为：（1）制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。（3）故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。（4）恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。（5）软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。02关于催收非法债务罪的构成关于催收非法债务罪的构成要件主要从以下几个方面考量：（一）行为人主观上是为了催收非法债务。行为人主观上是故意，目的是催收非法债务。如果是合法债务，则不构成本罪。（二）客观上实施了暴力或软暴力行为。催收非法债务的方式有：1、暴力、胁迫；2、限制他人人身自由或者侵入他人住宅；3、恐吓、跟踪、骚扰他人。（三）催收的必须是非法债务。非法债务是指不受法律保护的债务，不仅指金钱之债，也包括其他财产等民法意义的物、行为、智力成果等，其对象本身可能是合法的，如金钱、财物，也可能对象本身是非法的，如违禁物品。催收的债务，法律条文中表述的是以高利放贷行为为典型产生的非法债务。（四）催收行为必须要达到“情节严重”的程度。对于一些催收非法债务情节显著轻微的，对社会造成危害性较小的催收行为，一般不认定为犯罪，即便行为人的行为完全符合该罪的行为特征，但如果没有达到“情节严重”的标准，也不构成此罪。03对车贷类“套路贷”案件构成诈骗、敲诈勒索罪之否定观点（一）车贷类“套路贷”案件受害人未受到欺骗，不存在受到威胁、恐吓或者要挟情形。诈骗罪、敲诈勒索罪的构成需要行为人在主观上存在非法占有目的，在客观上，诈骗罪是被害人基于错误的认识而处置财物，敲诈勒索罪则是要求被害人受到威胁、恐吓或者要挟，由此产生恐惧心理而交付财物。而在一些车贷案件中：1、购车人（借款人）对于借款利息、违约金以及在购车人违约的情况下，车贷公司会采取拖车行为迫使购车人还款是明知的，且购车人根据合同的约定已事先同意安装GPS，将车辆备用钥匙交给车贷公司，更进一步证明购车人在违约还贷的情况下同意车贷公司拖车。对于这一后果不存在是被骗，且早有心理准备，更不存在受到威胁、恐吓的情形。2、车贷公司实施拖车、收取违约金和拖车费，双方在合同事先有约定，是合同的权利义务，对于车贷公司而言实施上述行为有事实和合同权利基础，并非无理的拖车和无端的坐地要价的行为，与一般的敲诈勒索还是有所区别的，认定车贷公司构成诈骗罪、敲诈勒索罪值得商榷。（二）催收非法债务行为人实施的暴力、胁迫行为与“套路贷”案件行为人相似，刑法评价应遵循同一性原则。对比“套路贷”之认定情形与催收非法债务罪的构成要件，行为模式上行为人均采取暴力、胁迫的行为。如果说在车贷类“套路贷”中，抵押借款合同约定是过高的利息和违约金被认定为变相的高利贷，属于非法债务，车贷公司的人员采取“拖车”的行为被视为是暴力、胁迫的行为，那么该等行为也仅是符合催收非法债务罪的构成要件，更符合催收非法债务罪的行为特征。04结语车贷型“套路贷”案件是否一律构成诈骗、敲诈勒索罪，同是法律共同体的角色之一辩护律师可能会有不同的观点，但随着刑事修正案（十一）的实施，对于之前按“套路贷”相关意见认定的寻衅滋事罪的罪名现在各地法院开始按催收非法债务罪来判决，我们也注意到有新闻报道说浙江象山法院对一起“套路贷”案件按催收非法债务罪来认定，作为辩护律师，是真希望看到此类越来越多的司法判例。

现在社会是大数据时代，数据蕴含商机，很多企业通过利用数据进行弯道超车，在同业竞争中脱颖而出，更有甚者颠覆了原有行业传统模式。在现代商业竞争中，利用个人信息促进交易为背景而设立的平台公司日渐活跃。成立以个人信息数据处理与交易处理为主导业务的互联网服务平台公司，涉及到互联网业务的开展，客户信息的收集，运营过程中数据的保护等方方面面，企业应需非常注重企业数据合规建设，企业数据合规涉及内容庞杂，许多企业借助专业的律师团队辅助建设和不断完善，取得很好的效果。我们仅就设立互联网服务平台公司可能涉及的刑事风险作如下介绍，并希望引起有关企业或投资者的重视。一、设立阶段可能涉及的刑事风险不同行业的企业在互联网开展业务需要办理的资质不同。设立互联网服务平台除了企业登记需要办理营业执照等事项外，根据《中华人民共和国电信条例》第七条：“经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可。”根据当下市场网络平台，主要集中在第二类增值电信业务，最为常见有以下两类：1.ICP许可证。网络内容服务商英文为InternetContentProvider简写为ICP，ICP许可证全称是《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，主要是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务等方式获得收入的ICP。根据中华人民共和国国务院令第291号《中华人民共和国电信条例》、第292号《互联网信息服务管理办法》（简称ICP管理办法），国家对提供互联网信息服务的ICP实行许可证制度。ICP证是网站经营的许可证，根据国家《互联网信息服务管理办法》规定，经营性网站必须办理ICP证，否则就属于非法经营。ICP根据《互联网信息服务管理办法》，违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由所在地电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。2.EDI许可证。根据《互联网信息服务管理办法》第三条规定：“互联网信息服务分为经营性和非经营性两类”；第四条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可和或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”而互联网涉及利用各种与通信网络相连的数据与交易、事务处理应用平台，通过通信网络为用户提供在线数据处理和交易、事务处理业务的，根据《电信业务分类目录》，属于第B21类增值电信业务的范畴，应办理增值电信业务经营许可证（简称EDI经营许可证）。我国《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。通过个人信息交换促成交易的互联网平台公司在设立时如未办理上述两证，特别是EDI许可证，有可能涉嫌非法经营罪。二、客户信息的收集阶段可能涉及的刑事风险（一）收集客户信息的基本原则互联网服务平台涉及到客户信息的收集。根据《网络安全法》第41条“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。”从上述规定来看，国家提出了对个人信息收集的底线要求，即合法收集原则，最小必要原则和明示同意原则。具体而言，合法性原则要求收集方充分告知信息主体相关数据收集使用的情况、不涉及非法获取、购买个人信息的情形，从第三方获取的个人信息，同样需满足上述要求。最小必要原则，要求收集的个人信息类型应与实现产品或服务的功能直接关联，即没有该信息的参与，则产品或服务的功能无法实现；自动采集个人信息的频率应是实现产品或服务的功能所必须的最低频率；间接获取个人信息的数量应是实现产品或服务的功能所必须的最少数量。明示同意原则，要求收集方的收集使用，应当公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经信息主体的同意。同时上述法律规定也规定了收集方不得收集与服务无关的个人信息。因此，互联网服务的平台公司在客户注册时收集客户的信息，但在收集客户信息时应当做到明确告知以及提示，严格遵守“知情-同意”的原则。在直接收集个人信息前，平台应通过隐私政策文件明确收集使用的目的、用途、规则、收集的信息类型、收集方式和频率、存放地域和期限、安全保护等有关情况，让客户享有知情权，且隐私政策文件应当单独成文、易于访问、方便客户阅读。否者，容易产生法律纠纷，并有可能存在侵犯个人信息犯罪的刑事风险。（二）收集个人信息可能涉嫌侵犯个人信息犯罪我国《刑法》第二百五十三条之一为“侵犯公民个人信息罪”，根据此条规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息情节严重的，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，处有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。1.关于公民个人信息的范围。《刑法》第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。2.关于收集个人信息行为方式的分析。侵犯公民个人信息的行为模式主要有两种，一是非法获取；二是非法出售或者提供。所谓非法是指违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。平台收集公民个人信息是按照“明示同意授权”的方式进行。依据《网络安全法》的相关规定，关键点在于是否明示了信息的使用，即是按照“明示同意授权”的方式进行收集，如果没有明示，未遵守“知情-同意”原则，却在收集后用于明示的用途之外，则有可能被司法部门认定为非法获取。3.关于信息使用用途和范围。信息的使用应当限制于促成交易。若平台方将运营过程中收集的公民信息交由他人（不论是否获利），属于《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定的：未经被收集人同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供。该行为涉嫌侵犯公民个人信息罪。三、数据保护阶段及有可能的刑事风险（一）数据保护的要求与合规建设互联网服务平台因信息交互性质，需收集大量数据，在客户信息数据保护方面，国家也出台了相关的法律法规对数据予以保护。2017年6月1日实施的《网络安全法》，2020年6月1日实施的《网络安全审查办法》，2021年9月1日实施的《数据安全法》以及《关键信息基础设施安全保护条例》（“《关键设施条例》”）相继落地实施，我国法律法规对保障数据安全、网络安全的管理措施和技术措施均作出了严格的规定。出于国家法律法规对数据保护的要求，我们建议平台数据可与国内保密性能高的IDC运营商合作，由IDC运营商对客户数据对储存、处理提供专业的服务，以避免因技术、管理的疏漏导致客户数据泄露的风险而担责。如平台公司确需自己储存客户信息，则需要依照《网络安全法》《数据安全法的要求》进行以下内部管理制度的完善。1.在公司内部设置专门负责人。这一措施面临有可能形成诉讼或涉嫌刑事风险时证明公司“已尽到充分合理注意义务”。2.建立完善、健全全流程数据安全管理制度和操作规程。公司内部建立一套完善的个人信息合规管理制度和操作规程，一方面有助于降低公司数据泄露或不当处理个人信息的风险，另一方面也可以在未来个人信息侵权事件中或执法检查或涉及刑事追责时证明企业已采取必要的措施保护个人信息。3.建立个人信息数据分级管理与保护制度。不同类型的数据，风险等级不同。公司严格按照“明示同意授权”的方式进行采集，主动明确告知收集数据的范围、目的及用途。基于场景的“知情-同意”原则，与产品或服务无关的用户个人信息不得采集，当处理个人信息的事项发生变更时，企业应当重新取得用户同意并且明确告知风险以及信息处理的目的。4.组织开展数据安全培训教育。在必要之时能证明“已尽到充分合理注意义务”。5.采取监测、记录网络运行状态、网络安全事件的技术措施，并按照规定留存相关的网络日志不少于六个月；制定数据活动风险监测机制，发现数据安全缺陷、漏洞等风险时，应当立即采取补救措施。6.制定网络安全事件应急预案，及时处置系统漏洞、计算机病毒、网络攻击、网络侵入等安全风险；在发生危害网络安全的事件时，立即启动应急预案，采取相应的补救措施，并按照规定向有关主管部门报告。上述合规建设在一定程度上需要专业的律师团队结合平台公司的业务特点予以帮助，参与完善相关制度并负责培训公司员工对数据保护工作落到实处。（二）数据保护阶段有可能涉嫌的犯罪1.拒不履行信息网络安全管理义务罪《中华人民共和国网络安全法》第二十一条规定，国家实行网络安全等级保护制度。网络运营者应当按照网络安全等级保护制度的要求，履行安全保护义务，保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改。我国《刑法》第二百八十六条之一规定：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。如网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使用户信息泄露造成严重后果的，或有其他严重情节的，处有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位具有上述情节之一的，构成单位犯罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。对于如何认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”以及“致使用户信息泄露造成严重后果”，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二条中已对认定构成“监管部门责令采取改正措施”予以明确，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。并规定认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。在上述司法解释第四条中对于“致使用户信息泄露造成严重后果”的认定上，也作了明确的认定。2.帮助信息网络犯罪活动罪根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，明知他人利用平台信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如有证据证明平台公司或其员工明知他人利用平台信息网络实施犯罪，仍实施前述行为的，有可能涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪被追究刑事责任。四、结语企业数据合规建设对于互联网平台公司而言尤为重要，合规建设是一系统工程，刑事风险仅是其中一个方面，只有严格遵守我国的法律法规，注意保护个人信息安全，当下很多涉及个人信息、数据安全企业才能得到更安全和健康的发展。

11月28日，南宁市中级人民法院作出判决，由熊潇敏、李宗溢律师代理的吴某某与广西某农业投资公司、刘某某的股权转让合同纠纷案作出二审判决，二审法院判决驳回了吴某某的上诉，维持原判。一、案情简介2012年7月，吴某某与其他股东注册成立广西某农业投资公司，注册资本金为1000万元，按公司章程约定，注册资本金为认缴出资方式。此后，吴某某通过受让其他股东股权后占公司股权比例为30%，公司另一股东刘某某占公司股权比例为70%。按公司章程约定，股东吴某某、刘某某均实缴了出资75万元和175万元。吴某某除缴纳注册资本75万元后，另外还向广西某农业投资公司投资900多万元。2012年12月，广西某农业投资公司形成董事会决议，吴某某将其在广西某农业投资公司的股权转让给股东刘某某。2013年7月，吴某某与广西某农业投资公司签订《吴某某退股协议书》一份，约定由广西某农业投资公司返还昊某某的投资款共计970多万元（含首期认缴的75万元注册资本金）。另外还约定，吴某某在收到全部要返还的投入资金及利息时应积极配合广西某农业投资公司办理完成股权转让的相关法律文件等。此后，因广西某农业投资公司未能按照《吴某某退股协议书》的约定向吴某某支付款项，吴某某便诉至法院要求刘某某支付股权转让款及支付除股权转让款之外的借款。二、律师代理思路及一审判决代理律师团队分析认为：虽然刘某某、吴某某在广西某农业投资公司董事会形成的关于吴某某将其持有股份转让给刘某某事宜形成决议，但是此后，双方并没有就股权转让事宜签订任何股权转让协议，也没有商议过股权转让价格等。因此，吴某某的股权实质上并未发生转让，吴某某仍为广西某农业投资公司的股东。况且，《吴某某退股协议书》约定由公司退还吴某某的全部投资款（含首期注册资本75万元），实则是吴某某抽逃出资的行为，与公司法规定的资本维持原则是相违悖的，应为无效协议。最后团队讨论决定了代理思路和方向，并按此思路在法庭发表代理意见。一审法院经审理作出一审判决，基本采纳了代理律师的代理意见，认为《吴某某退股协议书》约定实缴出资75万元退回问题，在协议书中并没有明确约定吴某某股权的受让方，也未约定股权转让对价款等股权转让基本要素，而在协议书中约定将吴某某的实缴资本退回属于退股，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定，吴某某并不符合该规定的任一情形，该约定实质为抽逃出资，违反《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的约定，该约定无效。三、二审判决一审作出判决后，吴某某不服，提出上诉，要求撤销一审判决书第一项，认为原判决认定退回吴某某在公司的实缴出资的约定条款无效错误。导致吴某某未能在工商部门变更其持有股权至刘某某名下是因为公司及刘某某未履行付款义务所至。二审法院经审理认为吴某某的上诉无理，一审判决正确，从而驳回上诉，维持原判。