刑罚方式与社会和谐
“人们将自己的一部分自由交给公共保存的目的在于足以让别人保护自己”而永远避免陷入筋疲力尽的战争状态。而刑罚权的目的便在于维持秩序以保护人们剩余的部分自由。“通过刑罚这种极端方式实现自由权利维护的价值，最终体现在社会的和谐共处上。但是传统概念将刑罚的目的限定在惩罚犯罪上，并没有体现出刑罚的终极价值在于促进和谐社会目标的实现。严惩犯罪成为刑事犯罪领域的思维定势。从而到达登峰造极的程度，甚至忽略了时间受害人的诉求，更不要说被告人的权利。犯罪是一种由多种原因聚合而成的复杂社会现象。虽然仅仅依靠刑罚并不能从根本上减少和消灭犯罪，但刑罚在某种程度上也可以实现化解矛盾或者缓解矛盾的作用。从这意义上讲，刑罚的存在是必要的。但刑罚的运用失当对于重新犯罪和萌生新的犯罪有一定的联系。所以从刑法本身来讲，如果不能通过刑罚缓解犯罪反而加剧则背离了刑罚的终极价值。在一个科学合理的刑罚体系中，不能没有重刑和轻刑的差别。但是，作为一种立法思想和执法观念，无论承认与否在制度和观念层面都会存在一定的倾向性。“重刑化”和“轻刑化”的取舍的标准应该是是否促进社会和谐。这也是实现社会效益的需要。然而目前“重刑主义”的刑法思想在我国仍然很有市场，仍然占据主导。但是，无法回避的是人类社会几千年刑法发展史表明，重刑主义从没有导致社会的长治久安。同样也正是基于重刑制度没有有效的实现其预期目的，因此，刑罚的投入才必须从预防和减少犯罪，促进社会和谐的角度重新考虑。无论是“重刑化”和“轻刑化”与社会和谐之间都没有绝对必然的联系。一味夸大某种思想与建立和谐社会的关系都是危险的。我们在质疑重刑主义的同时并不是意味着要在制度层面上废除所有重刑处罚，而是为了纠正过度的重刑所造成的恶果。赋予刑事当事方一定的自主权和决定权。改变在刑事惩罚领域国家职权主义的过多干预。在制度设计层面和刑罚实务层面上赋予个体，特别是受害人相应的权利。另外由于我国司法整体水平和执法环境有待提高和改善，轻刑化宜在立法、司法分开实行。所以应该把立法轻刑化和司法轻刑化分开实行。首先在制度层面实行立法的轻刑化，而不易直接赋予司法轻刑的自主权。逐步推进而不能因纠之过枉。在目前的执法环境下，司法擅权成为不可无视的一股暗流，正在侵蚀法制机体的健康。有区别的实现立法的轻刑化有助于偶尔犯罪者回归社会。从而避免由于一时所致，终其一生。但是轻刑不是独立存在的，需要有相应的配套制度支持，否则适得其反。社区服刑、回归教育、技能培训、社会接纳共同构成这一完善的体系。轻刑作为一种手段其目标直接指向改造，只是众多改造手段的一种而已。在轻刑的对象、刑种、时间、罪责都应做出严格规定。和谐不是抹煞原则，背离法制一味的强调和谐是对准则的背叛。将可能更多的考虑和设计刑罚方式，纳入社会共建的大视野中，更有利于刑罚目的的实现，也更有利于和谐共建的实现。
2008-01-14
数额与情节在盗窃罪中的作用和关系
〔内容摘要〕我国刑法的盗窃罪认定标准不能全面反映犯罪主客观特征，并且在司法实务上存在协调和矛盾问题。应以数额较大情节严重为认定标准，并使之细化与系统化。〔关键词〕盗窃罪标准我国79年刑法典151条规定，盗窃公私财物数额较大的处五年以下有期徒刑，拘役或者管制。惯窃、惯骗或者盗窃公私财物数额巨大的处五年以上十年以下有徒刑。.情节特别严重的处十年以上有期徒刑或无期徒刑,可以并处没收财产。从上述立法行文上看，数额是认定盗窃罪与非罪的标准。物质的价值作为财产犯罪的认定尺度在我国刑事立法历史上有其传统。盗窃罪自古以盗窃的数额定罪量刑,例如我国秦代的法律把脏值分为三等依照不同等级分别定罪。①我国现行刑法所规定的盗窃罪以数额较大为标准可以说与此一脉相承。但是这种偏重于结果的立法倾向在现实中面临种种困惑。我国现行刑法在法典规定层面上仅将数额及单一情节次数作为量刑标准,不能全面反映盗窃罪的主客观要件.现实的问题是,不同地区不同的人对被盗的感受并不相同。五百元对豪富之家与贫寒之辈而言引起的后果是不可能相同的。正如宋代曾布所言：盗，情有重轻，赃有多少。今以赃论罪，则劫贫家虽重而以赃少减免;劫富家，情虽轻而以赃重论死,是盗之生死系于主之贫富也。②现代刑法与同态复仇不同之处在于其重心是修补犯罪行为所引起的感受而不是客观损害本身。因而79年刑法典仅以数额大小作为标准区分盗窃罪与非罪引起质疑。在刑法修改之时学者围绕盗窃罪的认定条件展开论争。有学者指出把数额较大作为盗窃罪构成的主要条件规定在刑法典，一方面违背我国刑法区分罪与非罪的标准。把数额多少与社会危害程度大小绝对化是不适宜的。另一方面违背主客观相统一的基本原理。也影响立法体例的平衡与协调。认为数额包含在情节之中。况且现行刑法凡涉及财产犯罪的均采用情节严重的用语行文。另外这种规定也与世界各国的统例不符，大多数国家规定，凡秘密窃取财物的即成立盗窃罪，如日本、加拿大等国。③也有学者建议用情节严重取代数额较大，作为盗窃罪的认定标准。最高立法机关在修定盗窃的认定条件时上述两种建议均未采纳。现行刑法典第264条规定，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处或单处罚。数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。上述刑法关于盗窃罪的条文规定，确立了何种认定标准学界认识不同。有学者认为现行刑法盗窃罪的认定标准采用了数额与情节兼而有之的立法模式，但也有学者认为是采用了数额与次数兼而有之的立法模式.。④一新刑法及相关司法解释确定的盗窃罪的定罪条件现行刑法典规定,″数额较大″或者＂多次盗窃″的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处或单处罚金.。从形式上看现行刑法在盗窃罪的定罪标准上突破了″数额″作为旧刑法唯一认定标准的界限。＂多次盗窃″作为定罪标准与＂数额较大″并存。而且在立法设计上采用＂或者″一词修饰。依照成文法惯例和罪刑法定原则,我们可以认为现行刑法在盗窃罪定罪问题上，只有也只要数额较大或者多次盗窃就应认定构成盗窃罪。当然是在符合犯罪构成要件的前提下。我国是成文法国家。特别是刑法明确了罪行法定原则。何种行为是犯罪行为通过法典予以明确对于缺乏法治传统的中国其意义尤为重大。在立法体例上保持统一有助于国民法制意识的培养。具体到盗窃问题，虽然刑法将盗窃罪的认定标准限定为″数额较大″和″多次″，但在实务中每每有所突破。刑法典修定实施后″最高人民法院″的相关司法解释在认定盗窃问题上突破了数额标准的界限。将以巨额财产为盗窃目标的末遂行为规定为犯罪；并将达到追诉数额的四种行为规定为不是犯罪；未达追诉数额的四种行为规定为是犯罪行为。上述解释充分考虑到犯罪情节在盗窃罪认定中的价值.这种根据司法实践作出的灵活规定是迫于惩罚与保护的现实需要。虽然具有实践价值和意义但却存在违犯法典规定之嫌和自身矛盾不系统问题。二盗窃罪认定条件的性质从刑法典修改之初针对如何确定盗窃罪的认定标准所引起的争议至今不断。如前所述有学者提出以情节严重取代数额较大,从而体现除数额之外其它构成因素和情节。如主观行为、主观罪过、主体以及盗窃对象、动机、地点、时问、手段、后果等一系列主客观因素.。在盗窃问题上复归主客观相统一的刑法基本原则。但也有学者认为盗窃罪的犯罪行为是直接指向财物的犯罪行为,而且是单一主体。即只侵犯他人的财产所有权。因而正确区别盗窃违法行为与盗窃犯罪行为的惟一界限就只能是盗窃数额而不可能出现其他可以为实践所接受的统一标准.。认为如果将所有盗窃行为均视为犯罪加以刑罚惩处则打击面过宽不利于惩治与防范犯罪。因为对盗窃罪认定条件至今无法在认识上达成共识。最高立法机关在立法时，现行刑法采用＂数额″与＂次数″择一的方式.。明确规定或达到数额较大的标准，或达到多次盗窃的标准才能构成盗窃罪．但是新刑法对盗窃罪标准的修订是否是对数额作为唯一认定标准的突破呢？笔者认为从行文形式上看：在盗窃罪认定问题上由单一标准变为双重选择标准确实有所变化，但是现行刑法将多次盗窃作为认定标准之一与数额较大并存并不能说明在立法观念上有所改变。现行刑法把惯窃罪罪名取消后在立法体例上将之并入盗窃罪。多次盗窃是作为惯窃的罪状特征而在立法行文中的体现。现行刑法的盗窃罪内涵不同于79年刑法所规定的盗窃罪。″多次″是作为原惯窃罪的认定标准随着两罪的合并而实现的标准合并。所以笔者认为在立法理念上盗窃罪的认定标准并没有实现突破。另外从性质上看：盗窃数额在一般情况下是犯罪的既遂状态，大多情况下甚至需要事后评估。数额作为认定盗窃的标准之一,在性质上不适合将其归结为犯罪情节。无论是将新刑法在盗窃罪上采用的的立法模式，称为″数额与情节″相结合还是″数额与次数″相结合，显然均认同″数额″不是″犯罪情节″这一结论。然而在针对″多次盗窃″的性质上则认识不一。情节是指事情的变化和经过。5多次盗窃与情节之间是一种什么关系？针对次数的性质，上述将盗窃立法模式称为数额与情节相结合的学者显然是将″次数″等同于″情节″。笔者认为情节包括次数但不限于次数。就犯罪情节而言，除次数之外还涉及主客观的其它诸多因素。例如、手段、动机、方式、地点、对象等。不能将情节限定在次数的范围内相反次数则属于情节的一种。这种以单一具体情节代替情节作为定罪标准的立法模式在实践出现诸多问题.三盗窃罪的认定标准在司法实践中的问题现作刑法典第264规定,盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的构成犯罪。因而只有″数额较大″和″多次盗窃″才是定罪标准。但是在刑事司法具体实践中,″数额较大″这一定罪标准却在某种程度上被突破。按照刑法典的规定,盗窃犯罪行为的实施者只要盗窃数额达到较大的标准即构成盗窃罪。但是最高人民法院九八年关于″审理盗窃案件具体应用法律若干问题″的司法解释却规定,未达到数额较大的盗窃行为也可以以盗窃罪定罪量刑。盗窃数额虽己达到较大的标准但是具备某种特定情节可不以犯罪论处。盗窃未遂具备特定情节的应当定罪处罚。1数额末达到较大而以犯罪论处的情形∶最高人民法院九八年关于″审理盗窃案件具运用法律若干问题″的解释第六条规定,盗窃公私财物接近数额较大，即尚达到起点具有下列情形之一的可以追究刑事责任．以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的;.盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。2数额己达到较大而不以犯罪论处的情形上述司法解释规定盗窃公私财物虽己达到数额较大的起点,但情节轻微并具有下列情形之一的可不作为犯罪处理;己满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的,全部退赃退款的主动投案的;被胁迫参加盗窃活动没有分赃或者获赃较少的;其他情节轻微危害不大的。3盗窃未遂应当定罪处罚的情形上述司法解释规定盗窃未遂情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。针对第一种论罪情形规定，使用″可以″这一定语．存在理解上的歧义．具有特定情形可以理解为追究也可以理解为不追究.．该司法解释的本意是指行为不符合标准的情形下按犯罪认定．其倾向性在于解决立法对犯罪情节规定上的不足。但语汇上却呈现出可与不可的灵活状态。导致在司法实践中不同地区不同法院不同法官针对同种情形作出不同判定竞均符合上述规定的现象。其后果是影响到法律适用的同质化。针对第二种情形,司法解释使用″情节轻微″这一定语,则直接与刑法典总则第十三条规定的″情节显著轻微″可以不认为是犯罪,这一法定例外规定在语义表示的程度上发生冲突．″情节显著轻微″显然不同于″情节轻微″．针对第三种情形是以情节定罪。巨额财物、珍贵文物是对情节严重的例举。但情节严重并没有被法典明确为盗窃罪的认定标准。以上司法解释在具体适用时存在不协调和理解难度增大的问题。更存在层次混乱理念冲突。其后果是地区性定罪的不均衡法治的不统一。以上解释虽然存在技术性问题但所确立的以情节定罪却是司法实践的现实需要。究其原因是立法上的不适当所致。情节作为盗窃罪认定衡量依据己成为不争的事实．这一标准应当在刑法中予以明确化从而解决适用中的冲突问题。四现行盗窃罪认定依据的弊病我国在盗窃罪的认定依据上一是刑法典二是司法解释。特别是司法解释在司法实务中发挥着重要作用。但是缺乏细化的法典与缺乏系统化的司法解释已成为依法治国进程中的严重障碍。法典立法粗糙散乱的弊端使其无法肩负起指导实务的任务。在不使行判例指导的体例内，司法解释以弥补立法不足的面目出现，其散乱性与应急性作为无法克服的特征愈加明显。司法解释存在不稳定不协调和理解难度增加问题。立法的粗糙与散乱导致对立法理解的混乱和不一致。作为盗窃罪认定依据的法典规定和司法解释自然存在上述问题。刑法典规定了两种标准。即数额较大或多次盗窃。司法解释则规定了三种标准。即己达数额不构罪情形、接近数额可构罪情形、盗窃末遂也构罪情形。上述标准的相互冲突与自身存在的协调不明确问题。解决最终应当靠立法细化与司法解释系统化。就我国有关盗窃标准立法现状而言，的确到了需要系统梳理的程度了。五建议修订盗窃罪的认定标准笔者认为，多次盗窃的次数在性质上属于情节。其重心在于考查判定行为人主观恶劣、客观违害。在逻辑上″次数″是属概念″情节″是种概念。次数与情节是被包含与包含关系。显然在盗窃罪认定标准上用情节严重取代多次盗窃不存在障碍。另外″严重″的作用是考查情节的客观后果，不能体现主观上的恶意程度。提议在量刑层面上增加情节恶劣作为加重处罚的条件。情节严重、情节恶劣、数额较大的具体条件，授权司法机关作出解释，从而在立法层面上实现认定标准的协调统一。笔者提议在盗窃罪认定标准上采取数额较大与情节严重双重选择立法模式。在盗窃罪量刑标准上采取数额巨大与情节恶劣双重选择立法模式．建议刑法二六四条修订为,盗窃公私财物数额较大或者情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处或者单处罚金。数额巨大或者情节恶劣的处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。数额特别巨大或者情节特别恶劣的处十年以上有期或无期徒刑并处罚金或者没收财产。有下列情形之一的处无期徒刑或者死刑并处没收财产。一盗窃金融机构数额特别巨大的二盗窃珍贵文物情节恶劣参考文献1.郝国胜著〔论盗窃犯罪的制度预防构〕河南法学2005年第2期第27页2.周密著〔中国刑法史纲〕北京大学出版社1998年10月版第279页3.赵秉志主编〔中国刑法案例与学理研究〕法律出版社2004年9月版第456、457页4.赵秉志主编〔中国刑法案例与学理研究〕法律出版社2004年九月版第441页456页5.中国社科院语言研究所编〔现代汉语词典〕商务印书馆1983年1月第2版第935页
2007-01-10
