王春刚

王春刚笔者最近在承办业务时，遇到几件商品房买卖立约定金的纠纷。纠纷产生的主要原因就是买受人交付立约定金后，在与出卖人正式签订商品房买卖合同时，出卖人提出的有关条款不利于买受人，使买受人难以接受(主要体现在违约责任的条款上)。如：买受人逾期付款在30日以内，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5％向出卖人支付违约金。而出卖人逾期交房不超过一百八十日的，出卖人每日按已付房款的万分之一支付违约金，合同继续履行。逾期交房超过一百八十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人按累计已付房款的2％向买受人支付违约金。以上双方的违约责任，显然对买受人是不公平的。而一旦买受人不接受这不公平的条款，拒签正式合同，出卖人则以买受人拒绝签约为由，拒不返还定金。有的买受人纠缠不休，出卖人应接不暇。有的买受人最后被迫签订了不平等的“条约”。笔者认为，上述纠纷产生的原因之一，是买卖双方对法律知识，特别是关于立约定金的性质和作用片面理解所至。笔者想就此谈谈个人的看法。：一、立约定金的性质和作用。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条“当事人约定交付定金作为订立主合同担的给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金，收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。首先，立约定金是订立主合同的一种担保形式，其作用是保证给付定金一方和接受定金——方，互相遵守签订主合同的约定。其次，立约定金又是违约的责任形式，一般情况下，买受人和出卖人在立约定金交付后，在一定的时间内正式签订合同，否则就应承受定金条款的罚则，即交付定金一方拒绝签订主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方，拒绝订立主合同的应当双倍返还定金。立约定金的约定是从属于商品房买卖合同的从合同，同时它还具有一定的独立性。即在主合同签订前是独立存在的，立约定金一旦交付，买受人和出卖人即受其约束。无法定事由或未经双方一致同意，不能解除双方签订主合同的权利和义务，而主合同订立后，立约定金的归宿将服从于主合同。二、走出立约定金的误区，公平签订主合同。从立约定金的性质和作用来看，它是约束买卖双方当事人的，并没有给哪一方特殊的权利.而在现实中为什么会出现商品房出卖人用立约定金设陷阱，迫使买受人吃亏上当之说呢?笔者认为这是因为商品房买卖双方都走入一个误区，走出这个误区便没有什么陷阱可言。首先，我们知道合同是双方协商一致的意思表示，在签订主合同时双方的地位是平等的。我国《合同法》第四条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。出卖人不应因为收受了定金，而自以为有优势，在主合同中提出明显不利于买受人的条款，而强迫买受人接受；而买受人也不应该因为自己已交了定金，怕不接受出卖人对自己不利的条款，而背上拒绝签词‘主合同之罪名，应敢于坚持自己的主张。其次，签订主合同时应遵守公平原则，是双方的权利和义务。我国《民法通则》第四条规定“民事活动应遵循自愿、公平、等价、有偿、诚实信用的原则”。《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这是双方签订主合同的基本准则。始终坚持明显不公平条款的一方，不肯放弃自己的主张，不接受另一方比较公平的要求，致使主合同不能签订，无疑违背了公平原则。一旦付之法律，拒不签约之责任应该由谁来承担，已经非常明确了。因此，出卖人与买受人都应有充分的心理准备，即立约定金交付后买受人和出卖人应公平签订主合同的心理准备，任何一方都没有什么特定优势可言，更不可以提出明显不公平的条款迫使对方接受，更不能认为不接受不公平的条款就是拒不签约，这样才能从误区中走出。三、立约定金风险的防范。做出立约定金约定前，预测给付和收受立约定金后可能产生的风险，采取有效的防范措施，避免出现对自己不利的后果，这对于买受人和出卖人都是一个重要的问题。买受人应首先对出卖人的信誉进行了解，信誉不好的免谈。其次，审查出卖人进行销(预)售商品房的手续是否合法。是否符合国家、省、市有关法律法规的规定。再次，如需签订认购书，应在认购书中尽可能明确详细的注明—些主要事项。同时尽可能地详细了解主合同中的主要内容，如有不能接受之处，不要勉强签定认购书，更不可以交付立约定金。最后，在交付立约定金后，应在约定的时间内与出卖人协商签订主合同，并要留有足够的时间进行分析和咨询。如发现主合同有与认购书不一致或有对自己明显不利的条款，应及时要求修改。如一旦不能与出卖人达成一致意见，致使主合同不能签订，应及时与出卖人协商解决，如协商不成，应诉之于法院。出卖人在与买受人做出立约定金的约定前，应明确自己能对买受人做出哪些较为实际的，能在合同中加以确定的承诺。主合同有不利于买受人的条款怎样能被买受人接受，在合同中怎么约定才能接近于公平，稍有不公平的地方，应在交付立约定金前向买受人讲清楚，树立诚实信用，公平交易的良好形象。由于出卖人从商品房开发的立项、审批到开发建设，从预售、竣工验收到交付给买受人环节多、秩序复杂，说不定受那个方面影响，而使自己逾期交付商品房。出卖人不应通过制定不公平的违约条款，来减小自己逾期交房的风险。不了更刁；应利用立约定金的“小计谋”来“套牢”买受人。而应将事先可能预见到的风险转嫁到项目开发的多个环节中，并通过合同形式体现出来。综上，笔者此文的中心目的，是试图通过对商品房认购中的立约定金性质、作用和风险的简单分析，让尚在立约定金的误区中徘徊的商品房的出卖人和买受人走出误区。