何国通

[摘要]新刑法确立了罪刑法定原则，并在诸多相关条文中予以具体化，值得称道。然而仔细分析，不难看出该原则在刑法中的贯彻仍存在着缺陷，一些严重危害社会的行为，由于刑法没有相应的规定或者法律条文用语模糊、内容不明确，致使不能得到刑法的相应制裁，损害了刑法的形象，不利于司法公正，应加以完善。[关键词]罪刑法定原则严重危害社会的行为司法公正1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是罪刑法定原则首次在我国的法典化，受到了社会各界的高度关注，认为“这是我国民主法制建设的一大进步；”这一原则体现了刑法对公民个人自由与权利的保障和对社会公共利益的保护，符合法制文明的发展潮流，足以与修订后的刑事诉讼法所确立的无罪推定原则相媲美。罪刑法定原则的确立从根本上否定了类推定罪；阻却重法之溯及效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用。所有这些闪烁的亮点集中起来，完整地昭示了罪刑法定所固有的内涵，同时也为我们了解该原则在我国刑法中贯彻的深度提供了具体的研究对象。罪刑法定原则在新刑法中的确立，被认为是一个历史性的进步，具有划时代的意义。然而，“法律”的通过是否意味着该方面的问题就完全万事大吉了呢？有些学者冷静地意识到罪刑法定原则的真正贯彻问题，指出：“罪刑法定原则的确立，在我国刑事立法史上具有‘里程碑’的意义，但罪刑法定原则的实现，则任重而道远。这里既有立法不完善的问题，更须在司法上付诸艰苦的努力。”新刑法自1997年10月1日开始施行后，罪刑法定原则在司法实践中受到了严重挑战。例如，对法无明文规定或规定不明确的严重危害社会行为应如何处理；对刑法条文相互矛盾的规定如何对待；对刑法规范中的模糊用语如何理解；对新法和旧法就犯罪或刑罚处罚原则的规定不一致时应如何适用法律等等，都涉及到罪刑法定原则的真正贯彻问题。对此，最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列司法解释，理论与实务界的各类人士也纷纷写文章，探讨解决的办法，寻求正确司法的途径。其中，有许多解释和意见是符合罪刑法定精神的，但毋庸讳言，也有与罪刑法定的价值内涵背道而驰的。笔者认为，法律的实施应当且永远存续于现实的司法运行之中，同样，罪刑法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作了规定，而在于刑事司法中能得到准确的贯彻执行。因篇幅所限，本文仅就目前刑事司法中遇到的法无明文规定或规定不明确，但却有严重的社会危害性的行为如何处理，谈谈自己的看法。一、法无明文规定或规定不明确的严重危害社会行为的主要类型新刑法施行以来，司法实践中遇到一些法无明文规定或规定不明确，但却严重危害社会的行为，对其是否按犯罪处理，理论界和实务界均有不同意见。归纳起来，这些行为主要有以下几类：（一）单位实施的贷款诈骗行为。根据我国刑法第一百九十三条的规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款、数额较大的···（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假经济合同的；（三）使用虚假证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。刑法第二百条同时规定：单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员···由此看出，贷款诈骗的主体仅限于自然人，单位不能构成本罪。比较罪刑法定原则，不难得出结论：单位实施的贷款诈骗行为，无论其危害性多大，依据现行刑法属于法无明文规定，不能定罪处刑。然而，在司法实践中，单位实施的贷款诈骗行为往往涉及的犯罪数额巨大或者造成的损失后果严重，而刑法中将单位犯罪列为一种独立的犯罪形态。因此，此种行为也不能简单地追究单位中直接负责的主管人员和直接责任人员的责任。因而，根据罪刑法定原则，单位的贷款诈骗行为，不能追究单位贷款诈骗罪的刑事责任。（二）相对负刑事责任年龄人参与实施的绑架杀人行为，拐卖并奸淫被拐卖妇女的行为。我国新刑法对未成年人的犯罪行为，无论是从定罪还是量刑上都给予了充分的保护，这体现了罪刑法定的人权保障功能，应当予以肯定。但是，立法者为了控制一些特别严重的危害社会的行为在未成年人身上发生，在刑法第十七条第二款已明确规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”而相对负刑事责任年龄人实施的绑架杀人行为，拐卖并奸淫被拐卖妇女的行为，从社会危害性的角度讲，完全等同甚至超过故意杀人罪、强奸罪的社会危害性，但此两种危害行为在字面或概念上直接对应的罪名是绑架罪和拐卖妇女罪，均不在相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的明确范围内，刑法对此也没有特别的规定，故不予治罪是罪刑法定原则的当然结论。（三）各级党组织、人民政协中从事公务的人员及居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为。根据我国宪法和新刑法的有关规定，国家工作人员是指国家主席及国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。另外，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。2000年4月29日第九届全国人民代表常务委员会第十五次会议通过的关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险等救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地经营和管理；土地的征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。从而在一定程度上，确立了村民委员会等村基层组织的人员的国家工作人员的身份。上述人员实的贪污受贿行为，当然构成贪污受贿罪。但实践中，一些党政机关、人民政协中从事公务的人员以及居民委员会工作人员存在着贪污受贿行为，而且有的地方此种情况还非常的严重，已成为群众反响强烈的热点问题。可就是因为这些人员不具备国家工作人员的身份，因而无法追究他们贪污受贿罪的刑事责任。（四）侵占遗失物的行为。新刑法第二百七十条将侵占罪规定为：将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大，拒不退还的；将他人的遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的。可以看出，侵占的对象仅限于“代为保管的他人财物”和“他人的遗忘物”及“埋葬物”。对侵占遗失物的行为，新刑法却没有明确的规定。但在司法实践中，却经常遇到行为人侵占数额较大甚至巨大遗失物的案件，比如拾到他人的巨款拒不交还，不退还的，即是如此。因而，根据罪刑法定原则，拾得遗失物拒不交还的行为不构成侵占罪。（五）国家机关工作人员以外的其他国家工作人员实施的一些严重渎职行为。新刑法规定的渎职犯罪包括分则第九章的渎职罪和在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等章节中对一些具体的渎职行为所作的规定。分则第九章渎职罪的主体被规定为仅限于国家机关工作人员，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员则没有包括进去，而第九章以外的其他章节关于渎职罪的零星规定又远不能概括国家机关工作人员以外的其他国家工作人员所有的渎职行为。这就几乎导致国家工作人员以外的其他国家工作人员渎职犯罪的立法空白。例如，在司法实践中，一些金融、商贸、建筑、铁路、交通、邮电等国有企业、事业单位的人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为经常使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。可是，囿于新刑法中没有明确的相应条款规定，因而司法机关难以追究他们的刑事责任。此外，刑法条文中的空明罪状对罪刑法定原则在司法实践中的实现也带来了巨大的挑战。空白罪状是刑法分则条文中基本罪状的一种，是立法者对行为要件应参照相关规范或制度予以确定的具体犯罪构成的类型化表述。空白罪状的本质特征在于刑法条文本身未对具体犯罪构成的行为要件作出具体、明确的表述，而是由相关的规范或制度加以规定。如：刑法第三百三十一条“违反国务院卫生行政部门的管理规定”、第四百三十六条“违反武器装备作用规定”等等。刑事立法中空白罪状的运用，一定程度上缓解了立法不全面的压力，发挥了罪刑法定原则的社会保障功能。但是，空白罪状在刑法分则条款中过多地出现，使得刑法条文对犯罪构成的规定过于概括、笼统、抽象，因而，在司法实践中，一些由空白罪状所规范的严重危害社会的行为难以有一个明确的判断标准，这就为司法上的随意解释留下了空间，可能导致无罪的人受到刑罚的处罚，有罪的人得不到应有的惩处。二、对法无明文规定或规定不明确的严重危害社会行为的处理办法刑事司法中，对法无明文规定或规定不明确的严重危害社会行为的处理，在指导思想上必须坚持贯彻罪刑法定原则。这是由这一原则的基本功能决定的，而任何事物的功能都依赖于其内涵，罪刑法定原则的价值内涵是限制司法权利的滥用及保障公民的权利和对社会公共利益的保护。基于对罪刑法定原则的功能的认识，笔者认为，对于本文前述各类法无明文规定或规定不明确的严重危害社会的行为，应当分别不同情况进行处理。（一）以有无完全符合犯罪构成的标准作为判断是否犯罪的依据。本文前述的单位贷款诈骗行为及相对负刑事责任年龄人参与实施的绑架人行为、拐卖并奸淫被拐卖妇女的行为均可按此处理。判断某一严重危害社会行为在刑法中有无明文规定，应当以有完全符合的犯罪构成为标准。只要某种危害行为完全齐备了刑法所规定的某种犯罪的全部构成要件的，或者某种复杂危害行为的一部分行为事实完全齐备了某种犯罪的全部构成要件的，就应当认定刑法对此危害行为已作了明文规定，应当以所符合的犯罪构成确定罪名，并予以刑事处罚。单位实施的贷款诈骗行为，虽与直接对应的贷款诈骗的犯罪构成不相符合，但从各种贷款诈骗行为的客观表现看，其实行往往以签订履行虚假合同为手段。在多数情况下，单位贷款诈骗行为所表现的主客观事实特征完全符合（单位）合同诈骗罪的犯罪构成，因而可以认定为合同诈骗罪。与此同理，前述相对负刑事责任年龄人实施的绑架杀人、拐卖并奸淫被拐卖妇女的行为，尽管其相对应的罪名是绑架罪和拐卖妇女罪，与刑法第十七条第二款的规定不尽符合，但其实质上分别具备了故意杀人罪和强奸罪的全部构成要件，因而亦可以认为刑法对此严重危害行为已有了明文规定，可以直接按故意杀人罪和强奸罪处罚。因此，判断一个危害行为在刑法中有无明文规定，应坚持运用原则性与灵活性相结合的思路和方法。其原则性就是必须坚持以有无完全相符的犯罪构成为判断标准，不因各种非难而动摇；其灵活性则是应当在整个刑法系统中多层面、多角度地寻找有无完全相符合的犯罪构成，不能囿于直观对应的一个刑法条文或相关规定而简单地作出判断结论。（二）对符合立法条件的行为，应及时予以立法，对于不具备犯罪化立法条件的，坚决不以犯罪论处。法律是对现实既存利益的认可和肯定，它一经制定，就具备了稳定性的特点。然而，社会生活的发展是不以人的意志为转移的，因而必然会突破法律的桎梏。为了调整新的社会生活，对一些法律没有文明规定的严重危害社会行为的制裁，就不得不进行立法。但立法无论是作为国家政治活动中一项非常重要的内容，还是作为一项技术性很强的活动，它的进行都必须具备必要的条件，诸如：1、现实的迫切需要；2、实施具有可行性；3、立法者对该项立法的犯罪圈、刑罚量、所收之功效等认识等等。如：骗购外汇、非法买卖外汇的行为，我国新刑法对此没有作出明文的规定，一时给国家造成了巨大的损失。1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，便是有效解决法无明文规定的严重危害社会行为的途径，具有很强的现实和历史意义。但是，对于不具备上述犯罪化立法条件的，如上述第五类国家机关工作人员以外的其他国家工作人员实施的渎职行为，由于立法机关立法能力的欠缺，暂时无法对该行为进行立法，故国家机关工作人员以外的其他国家工作人员实施的渎职行为，应不以犯罪论处。（三）大力加强立法解释工作。大力加强立法解释工作，是解决众多法无明文规定或规定不明确的严重危害社会行为这类问题的最佳出路，也是防止司法解释屡屡侵入立法领域的最佳途径，还是最高立法机关得以从越权和类推解释中解放出来的最佳办法。本文前述所列的各种法律无明文规定或规定不明确的严重危害社会的行为，几乎都能用立法解释的办法加以解决。2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》就是一个很好的例子，它有效的解决了村民委员会工作人员在协助人民政府从事管理工作时的贪污受贿行为是否以贪污罪、受贿罪论处的问题。与此同理，各级党组织、人民政协中从事公务的人员及居民委员会的工作人员实施的贪污受贿行为，也可以用立法解释的方法，在一定范围内确认上述人员是否具有国家工作人员的身份，从而确定其是否可以构成贪污受贿罪。立法机关不仅可以从文字上对法律进行字面解释，还有权作扩大的解释，也即在原有的法律调整之外的犯罪主体、犯罪客体及犯罪对象，通过立法解释使之纳入到法律调整的范围之内。如：侵占遗失物的行为，虽然现行的刑法没有将遗失物列为侵占的对象，但立法机关完全可以对其作扩大解释，通过法定解释程序，将遗失物纳入为侵占罪的对象，从而使侵占数额较大的遗失物的行为能得到及时的法律制裁，做到有法可依。当然，由于立法机关现有的立法能力的欠缺，无法对所有遇到的严重危害社会行为进行定性定量分析，并准确作出判断，故对有此问题还不能及时进行立法解释。如无法对国家机关工作人员以外的其他国家工作人员实施的渎职行为进行必要的定性定量分析，因而其立法解释就会相应地滞后。但是，随着立法者立法能力的不断提高，立法技术的逐渐完备，我们有理由相信上述问题在不久的将来能得到很好地解决。（四）具体描述每一种犯罪的构成要素，尽量使用叙明罪状并减少空白罪状的使用。这是“罪刑法定”的基本要求。成文的刑事法律如果模糊不清，则难以起到规范的作用，其“法定”实际上也就变得毫无意义。在刑法条文中，采用叙明罪状的方式，描述每一种犯罪的构成要素，使得每一种严重危害社会的行为都能一一和刑法条文相对应，从而依照刑法条文对此种危害行为依法予以惩处。相反，空白罪状在刑法条文中过多地运用，就会使得对犯罪的构成过于笼统、抽象，致使这些犯罪的外延有被无限扩大的可能，这就为司法上的随意解释留下了余地。有违罪刑法定原则所特有的人权保障功能，阻碍司法公正在刑法领域的实现。因此，在刑事立法中，应当尽量使用能够反映每一种犯罪构成要素的叙明罪状，减少或避免空白罪状的使用。通过对法无明文规定或规定不明确的严重危害社会行为的种类及处理方法的认识，可以看出，罪刑法定原则虽然在我国的司法实践中还存在着诸多不足，但基本上能通过各种方法特别是立法方法加以解决。罪刑法定原则的确立，从一定意义上说是一场刑事立法的伟大观念变革，对中国刑事立法而言具有划时代的意义。我们期待着，在不久的期间内，经过立法和司法方面的不懈努力，严格意义上的罪刑法定原则，能够在我国的刑法领域内放射出其应有的光芒。参考文献：1、王凤芝著：《刑法学教程》，工商出版社1999年版2、李希慧著：《刑法解释论》，中国人民大学出版社1995年版3、丁慕英著：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版4、董成美、赵秉志、王利明著：《法律调整新论》，中国人民大学出版社1990年版5、陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版6、王作富著：《中国刑法研究》，中国人民公安大学出版社1988版7、苏惠渔著：《刑法学》，中国政法大学出版社1997版8、杨春洗杨敦先著：《中国刑法论》，北京大学出版社1994版9、高铭暄著：《刑法学原理》（第2卷），人民大学出版社1995版10、陈兴良著：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学1998版11、马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995版

摘要：商业秘密是人类智力活动的成果，凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。一项信息知所以成为商业秘密而区别于其他信息，关键在于它是否具备新颖性。新颖性是商业秘密以秘密形态存在的一个显著特征，是商业秘密受法律保护的先决条件。因而，对商业秘密新颖性的研究是商业秘密保护的重要组成部分。正确理解和掌握商业秘密的新颖性，有利于对商业秘密更为有效的保护。关键词：商业秘密、新颖性、保护在我国社会主义市场经济体制下，企业为了生存，为了使自己的产品进入市场而更好地占有市场，各企业在产品的制造技术、工艺、配方、设计方法、生产方案以及研究手段等方面都积极地进行开发、研制，这些技术信息和经营信息，就成为了商业秘密。我国《反不正当竞争法》第十条和《刑法》第二百一十九条一致规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能给权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义性法律规范，表明商业秘密的成立须具备不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、经权利人采取保密措施四个条件。而“不为公众所知悉”这一要件最能体现商业秘密的新颖性和秘密性。为此，本文拟就“不为公众所知悉”这一体现商业秘密新颖性和秘密性的要件进行初浅探讨。一、商业秘密新颖性的内涵和本质特征“不为公众所知悉”体现了商业秘密的秘密性和新颖性双重含义。所谓秘密性，就是说商业秘密在本行业内不为公众所周知，处于秘密状态，强调的是一种状态。商业秘密中信息的新颖性主要是指其技术水准，即商业秘密中的技术信息和经营信息与通行的技术信息和经营信息存在一定的差异，是将商业秘密的信息与公有领域信息、公知技术或公知信息划开界限的要件。新颖性和权利人所采取的保密措施共同构成了商业秘密的秘密性。前者突出的是商业秘密与公知信息在客观上的区别，后者强调的是主观上保密意图在客观上付诸实施。商业秘密中具备新颖性的技术信息和经营信息，经过对其采取保密措施，就使得该商业秘密处于秘密状态，从而具备秘密性，取得法律保护。商业秘密新颖性的本质特征主要体现在以下几个方面：1、客观性。商业秘密的新颖性必须具备客观性，即构成商业秘密的信息在同行业中事实上不为公众所知，而不是权利人自认为不为公众所知而实际上已经众所周知。2、宽泛性。商业秘密的新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件，也就是说，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低秘密或新颖限度差异或优点、效益的信息，都可以构成商业秘密。商业秘密中的新颖性，仅仅是要求有关的信息与处于公有领域的信息具有最低限度的不相同性。3、相对性。商业秘密的新颖性不排除有两个以上的所有人同时拥有一个商业秘密，每个所有人的权利是平行的，并不完全排他；有的商业秘密可为多个单位或个人拥有；而且一项技术信息或配方成为商业秘密后，并不妨碍他人通过独立开发、反向工程及在公开场合下的观察、善意取得等途径和手段来获取同样的技术信息或配方，从而成为其所有人。它与专利的新颖性有明显的区别，专利的新颖性是建立在独占、排他的基础上的，不仅另行独立开发无法获取该专利技术，用反向工程等手段来获取该专利技术也是被专利法所禁止的。商业秘密的地域范围也是相对的，在一国是公知的信息，而在他国同行业中并非众所周知的话，亦可在他国成为商业秘密。这是因为，如要获取、掌握外国的技术信息或经营信息，就得花费巨大的人力、物力、财力或付出多年的经营劳动和代价。4、技术性。衡量是否具备新颖性的标准就是强调要耗费合理的努力后才能获取，其要求在同行业中通常从事该领域工作的人员不知悉的同时，只要比同类的技术信息或经营信息较为新颖或有一定的进步和特点即可构成，这里强调了新颖性具备的技术性特征。特别表现在技术信息方面，该类商业秘密的特点是以新技术、新产品、新工艺、新材料和新途径及其系统的研究开发成果为主要内容。5、经济性。商业秘密的新颖性必须与其的经济价值密切联系在一起。能够为权利人带来经济利益是商业秘密必须具备的必要条件之一。商业秘密只有在制造或使用过程中产生积极的效果，获得了权利人所期待的经济价值，它才具备作为商业秘密获得法律保护的资格。那些单纯以揭示自然现象、规律和特征为目标的基础性研究成果以及社会科学研究成果，因为不具有谋求经济利益的目的性，因此就不构成商业秘密，也不符合新颖性的要求。二、对商业秘密新颖性的科学判断如何判断一项信息是否具有新颖性？也就是说一项信息的新颖性应达到何种程度，才属于商业秘密？有学者认为，判断是否具有新颖性应考虑的因素有：1、是否在公开的出版物上公开发表，并能付诸实施。出版物包括正式出版的书籍、报刊、专利文献及打印材料、广告性资料等其他书面形式的出版物；同时还包括缩微胶卷、录音、录象等。如果在出版物上将商业秘密公开或者将载有商业秘密的资料予以公开，将直接导致其秘密性和新颖性的丧失。2、是否公开使用，即商业秘密是否被广泛用于工商、教学或者科研等部门，或被个人展览、实施、销售、转让等。这里的“公开使用”主要指在可以为公众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容，同时还包括出示、销售或者交换利用商业秘密制造的产品。但个人展览、实施、销售、转让等，并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。因为在采取保密措施的情况下让小范围内的人知悉，或者产品上市后个别人能够通过反向工程解密，但未公知于众时，并不必然影响其新颖性。3、以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄露商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。商业秘密新颖性的判断主要考虑在客观事实上是否为公众所知。而在具体的商业秘密侵权案件中，特别是在涉及判断技术信息是否具有新颖性、权利人与侵权人的技术是否相同等问题时，由于专业技术性强，一般人难以判断该信息事实上是否为公众所周知。即使作出了判断，也不具有社会公信力。因此，建立一个由特定技术专长的人组成的，对专门性问题进行分析、鉴别并能提出结论性意见的机构或组织，由其判定某项商业秘密在客观事实上是否为公众所周知，在审理商业秘密侵权案件中将显得十分必要。三、准确理解“不为公众所知悉”这一体现新颖性要件的涵义国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条中明确规定：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不能从公众渠道直接获取的。”理解商业秘密的不为公众所知悉，不仅要考虑其新颖性，同时还要考虑在新颖性基础上形成的秘密性；只有从新颖性与秘密性等多重角度，才能全面理解不为公众所知悉的本质内涵。笔者认为，不为公众所知悉更侧重于新颖性的规定，而秘密性更侧重于强调商业秘密在特定范围内知悉和使用，特别是在保密措施上是否已经落实上。“不为公众所知悉”的“公众”，一般是指某一行业的有可能从商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人，而不是泛指所有的自然人。“不为公众所知悉”这一要件不是指除权利人以外在国内外绝对地没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密事实上被除权利人以外的特定人所知晓，并不影响其法律上的秘密性。对于“特定人”的界定，应当从知悉的人是否要承担保密义务、为发挥商业秘密的效用是否有必要让这些人知悉等方面去考察。笔者认为，具体应包括下列人员：1、过去或现在的劳动或雇佣关系而在其职权范围内知悉该商业秘密的人；2、因业务往来，如原材料供应、产品销售、加工承揽、设备维修、提供贷款、提供保险服务等而知悉该商业秘密的人；3、由于合作研究、共同开发、使用许可而知悉该商业秘密的人；4、由于财务会计、成果鉴定、法律意见、新闻采访、行政审查、司法审判而知悉该商业秘密的人等等。在权利人和上述特定人之外的即属于非特定人，他们不负有保密义务。如果一项商业秘密的内容对于他们来说已经公知或者通过正当手段已经轻易获得，那么该商业秘密即丧失了其秘密性。四、审理商业秘密案件中涉及新颖性证据规则的运用我国《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的一般证据规则是谁主张谁举证，侵害商业秘密之诉实行的也是原告承担举证责任的原则。一旦出现商业秘密被侵害的事实，商业秘密的权利人必须就商业秘密的客观存在及权属、采取保密措施、商业秘密的实用性和价值性、侵权行为、侵权范围、损失额、合理费用等事实承担举证责任。而是否采取保密措施是判断商业秘密是否具有新颖性的关键，也是权利人永久占有商业秘密的前提。没有保密措施，就无秘密可言，也就不可能凭借其对信信息的“垄断”地位而取得竞争优势。对保密措施的举证，一般应包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规定。如筛选保密文件，确定保密期限，加盖保密印章，资料的复印和销毁等规章制度；二是在全体职工大会上或在有关技术会议上提出保密要求，公布涉密的禁止性规定；三是以所有涉及或可能涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度；四是保密约定，即权利人与特定对象签订合同时约定保密条款，或单独订立保密合同，明确保密的义务；等等。保密措施的举证是否到位，以“适当”为准，一般应掌握这样的原则“权利人在主观上有保密的意愿，在客观上有保密的行为，并且这些行为足以使相对人明确自己具有保密义务”。（作者单位：浙江迎鸽律师事务所）参考文献1、李文玉：《侵犯商业秘密罪若干问题探析》，载《人民司法》2001年第3期2、朱戈：《商业秘密的法律属性及司法救济》，载《浙江审判》2001年第11期3、孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社4、张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社5、吴汉东著：《知识产权法》，中国政法大学出版社