肖翠平刑辩团队

来源：云南法院网【基本案情】2013年4月5日23时许，张某在昆明市五华区厂口乡某村附近，酒后滋事，无故殴打被害人吉某，后郑某、李某、朵某、姜某、郑某等人（另处）均参与殴打行为，其将吉某追打至某村水塘边，吉某被迫跳入水塘内，张某等人明知被害人吉某可能会溺水死亡却未采取相应的有效救助措施即逃离现场。同年4月9日，被害人吉某被发现死于中会村水塘中。经法医鉴定：被害人吉某系溺水窒息死亡。张某于同年4月10日凌晨2时许到昆明市市五华区普吉派出所投案。【案件焦点】本案的被告人主观方面属于间接故意还是过于自信的过失。【法院裁判要旨】云南省昆明市中级人民法院经审理认为：被告人张某伙同他人酒后寻衅滋事，无故殴打被害人吉某，致使被害人为逃避追打进入水塘，之后被告人在预见到被害人可能溺水的情况下，对被害人死亡的结果采取放任的态度，并未采取任何有效救助措施，最终导致被害人溺水死亡，其主观上具有剥夺他人生命的间接故意，客观上采取不作为的行为方式，造成被害人死亡的结果，其行为已触犯国家刑律，构成故意杀人罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人张某犯罪时未满十八周岁、依法应当从轻或者减轻处罚；案发后，能自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。辩护人的上述辩护观点本院予以采纳。辩护人所提被告人张某不具有故意杀人的主观故意，其认识到被害人跳入水中后具有死亡的可能性，在夜晚无法看清水塘中情况的客观条件下，采取了呼叫被害人上岸、用灯光照射水塘等有限的补救措施，表明了被告人主观不期待造成被害人死亡的状态，并非放任死亡结果的发生，本院认为，本案被告人张某伙同他人仅是抱着侥幸、碰运气的心理，希望能避免被害人死亡结果的发生，但客观上未采取任何有效地阻止死亡后果发生的行为，他们所谓“轻信”能避免被害人死亡后果发生的心理没有实际根据，被告人所指望被害人会自己游上岸的情况，对防止被害人死亡结果发生的意义极为微小，故辩护人所提被告人不具有杀人的主观故意的辩护意见本院不予采纳。希望被告人张某通过这次事件认识到自己的行为给他人带来的侵害与痛苦，加强自身修养，珍惜人的生命和身体健康权利，增强法制、保障观念，做一个遵纪守法的公民。据此，为保护公民的人身权利不受侵犯，打击严重犯罪活动，维护正常的社会治安秩序，根据被告人的犯罪性质、情节、后果、社会危害程度和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十七条第一、三款、第四十七条之规定，判决如下：被告人张某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。【律师后语】在张某故意杀人一案中，对于张某主观方面是属于间接故意还是过于自信的过失，控辩双方发生了争议。控方认为张某等人已经预见了被害人可能被淹死的后果但没有采取救助措施，属于放任的间接故意，辩方则认为张某等人虽预见了被害人可能会被淹死，但因轻信被害人会游泳、能脱险而未能避免危害后果，属于过于自信的过失。犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能否避免，以致发生这种结果的心理态度。犯罪故意与犯罪过失都包含认识方面及意志方面的因素。犯罪故意的认知因素是指行为人对自己行为会发生危害社会的结果。犯罪故意的意志因素是指行为人对自己行为将导致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度。犯罪故意的意志因素有希望与放任结果发生两种表现形式。所谓放任结果的发生，是指行为人虽然不希望、不是积极追求危害结果的发生，但也不反对和不设法阻止这种结果的发生，而是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。犯罪故意包含两种基本形式，即直接故意与间接故意。犯罪过失的认识因素是行为人应当预见自己的行为可能发生危害后果而没有预见，或者已经预见到了自己行为可能发生危害结果而随之又否定了这种结果发生的可能性。犯罪过失的意志因素是行为人根本不希望自己的行为发生危害结果。犯罪过失包含两种基本形式即疏忽大意的过失、过于自信的过失。对于双方的争议的观点，笔者认为，间接故意与过于自信的过失在认识因素、意志因素方面均存在不同。一是认识因素，间接故意和过于自信的过失虽都是预见到行为发生危害结果的可能性，但对这种可能性是否会转化为现实性的估计是不同的，间接故意的心理对可能性转化为现实性，并未发生错误的认识和估计，不是认为这种可能性不会转化为现实性，因而在可能性转化为现实性即发生危害结果的情况下，行为人的主观认识与客观结果之间并未产生错误，主观与客观一致的。而过于自信的过失心理则不同，具有这种心理者虽然也预见到危害结果发生的可能性，但主观上认为，由于自身能力、技术、经验和某些尾部条件，实施行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，即对可能性转化为现实性的客观事实发生了错误认识。在危害结果发生的情况下，其主观与客观是不一致的。二是意志因素，间接故意与过于自信过失虽然都不希望危害结果的发生，但深入考察，二者对危害结果的态度仍是不同的。间接故意的行为人虽不希望结果发生，但也并不反对不排斥危害结果的发生，因而就不会凭借什么条件和采取什么措施，去防止危害结果的发生，而是听之任之，有意放任危害结果的发生。过于自信过失的行为人不仅不希望危害结果的发生，同时也不放任危害结果的发生，而是希望危害结果不要发生，希望避免危害结果的发生，即排斥、反对危害结果的发生。在预见到自己的行为可能发生危害结果的情况下，行为人仍然自信能够避免危害结果的发生，并因而实施该种行为，必然是凭借了一定的自认为能够避免危害结果发生的因素，如行为人自身能力方面的技术、经验、知识、体力等因素，他人的行为预防措施以及客观条件或自然方面的有利因素等。关于间接故意杀人与过于自信的过失致人死亡之间的争议。间接故意杀人，是指行为人明知自己的行为可能发生他人死亡的结果，但对这种结果的发生采取听之任之、有意放任的态度，从而导致他人死亡的行为。过于自信的过失致人死亡，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生他人死亡的结果，但凭借一定的自认为能够避免他人死亡的结果发生的因素，轻信他人死亡结果不会发生，以致他人死亡的结果最终还是发生了。本案中，表面上看起来似乎是被告人张某等轻信能够避免危害结果的发生，但这种所谓的“轻信”是没有实际根据的，被告人所指望的避免结果发生的情况根本不会存在，或者虽然存在，但对于防止被害人死亡结果的发生毫无意义或意义极小，被告人对危害结果的不发生完全是抱着侥幸、碰运气的心理态度，在这种情况下，如果行为发生了致他人死亡的结果，不是过于自信的过失，而是间接故意杀人。结合本案来看，因张某等人追打被害人导致被害人被迫跳入水塘，张某等人的先行行为使其对被害人负有救助的义务，张某等人在被害人入水塘后，虽采取了用车灯照水面、讨论是否报警、是否下水救人、离开后返回现场查看、猜测被害人可能会游泳等行为或心理，但对于救助被害人来说意义极小，且被告人系本村人，知晓水塘曾淹死人的情况，故本案中，正是张某等人的不作为，导致了被害人死亡的结果发生，张某等人构成故意杀人罪。

来源：江苏法院网【基本案情】2009年5月始，被告人高某某在河南省郑州市经营电动工具生意，其从江苏省启东市的电动工具厂商处批发电动工具，后销往河南省郑州地区的电动工具零售店。由于市场因素及自身经营原因，至2013年5月，被告人高某某已拖欠厂商（或供货商）二、三十万元的货款。2013年5月初，被告人高某某萌生向厂商进货后（货款暂欠），以低于进货价向各零售商倾销电动工具之念，以稳定市场及套现偿还之前所欠货款。5月2日至12月10日期间，被告人高某某隐瞒其低于进货价销售电动工具及无实际履行合同能力的真相，以支付部分货款的方法，取得电动工具厂商和供货商的信任，先后骗取被害人张某、潘某、郁某、杜某某、潘某某、施某某等6名厂商（或供货商）货值共计人民币2659509元的电动工具，在河南郑州、洛阳等地低于进货价销售套现，期间，被告人高某某先后退还了上述被害人的部分货款或货物，价值共计人民币1389994元，实际骗得货值人民币1269515元的电动工具。被告人高某某套现后，部分用于偿还以前拖欠其他供货商的货款，部分用于其个人消费。2013年12月10日，被告人高某某逃离郑州并更换联系方式。2014年6月18日，被告人高某某在广东深圳被民警抓获，归案后如实供述犯罪事实。【案件焦点】1．被告人高某某在“高买低卖”的行为中是否具有非法占有的主观目的；2．被告人高某某的行为是否构成合同诈骗罪。【法院裁判要旨】江苏省启东市人民法院经审理认为：被告人高某某明知自己欠有大量外债的情况下，隐瞒其低于进货价销售货物及自己缺乏履行合同能力的真相，通过订立购货合同骗取被害人电动工具，后又继续实施“高买低卖”的经营行为，给被害人造成了严重财产损失。被告人高某某对于自己低价销售行为导致无力履行合同的后果是明知的，且对被害人造成的巨大损失不采取积极的补救措施，而是以逃匿的方式，逃避债务，可认定其具有非法占有的主观目的。被告人高某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人高某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，法院予以支持。被告人高某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。江苏省启东市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人高某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人高某某未退赃物折价款人民币1269515元，发还各被害人。【律师后语】本案在审理过程中，对于被告人行为性质的认定问题上存在争议，出现了两种不同意见：第一种意见认为，被告人作为市场经营主体，其经营过程中虽存在对供货商欺诈行为，但尚属民商事法律调整范畴，不宜认定为合同诈骗罪。第二种观点认为，本案应当构成合同诈骗罪，理由是被告人通过支付部分货款取得供货商信任，签订购货合同收受货物后故意低价销售套现，拖欠大量货款事后逃匿，应当构成合同诈骗罪。合议庭最终采纳了上述第二种意见。民商事领域的合同欺诈行为与经济犯罪的合同诈骗罪在司法实践中经常交织，容易混淆，区别二者的关键在于行为人主观上非法占有目的的认定。实践中，根据合同诈骗罪的特点，在认定合同诈骗的非法占有目的时，应全面考虑行为人主体资格是否真实、行为人有无履约能力、有无履约的实际行动、没有履约的原因、行为人是否积极承担违约责任等方面的事实，进行综合评断：第一，分析行为人有无履行合同能力，如果在签订及履行合同过程中始终没有履行合同能力，则其对无法履约的后果是明知的，行为人借此获利，当认定为具有非法占有的目的。例如，本案中，被告人高某某在实施本案犯罪行为之前就由于经营原因拖欠了数十万债务（主要是供货商的货款）。高某某通过签订购货合同取得货物后立即低于进货价倾销套现，其每做一笔生意都意味着亏损赔钱。可以看出被告人从决定高买低卖的时刻起，其就不具备履行交易行为的能力和意图，也不可能实际真正履行合同支付货款，其目的就是为了以交易为幌子骗取财物。第二，分析行为人有无履约的行为。有履约诚意的行为人会积极创造条件履约，而以非法占有为目的的行为人则不会有实质上的履约行动，即使有部分履行行为，也是为了骗取对方信任，以实现他人交付财物的目的。本案中，表面上被告人合同诈骗期间曾数次支付过部分货款，但仔细分析，被告人的“拆东墙补西墙”行为的实质是进行多次合同诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，以便获取被害人信任，继续诈骗财物。同时，被告人拖欠大量货款后，本应为正常履约采取积极的补救措施，但其变更联系方式，逃匿于外地，其签订、履行合同过程中的非法占有目的就较为明显了。第三，分析行为不履约的原因。如果因为行为人自身原因，故意导致无法履约，也不积极承担违约责任的，则可认定其具有非法占有目的。如果行为人不履约仅仅是客观原因导致，并积极承担违约责任的，则不能认定具有非法占有的目的。例如本案中，由于市场不景气和经营上的不善，被告人高某某在案发前就已经拖欠了供货商大量货款，但这些款项没有纳入合同诈骗的犯罪金额中就是因为亏损结果并非行为人故意所致，也是商业中必然存在的经营风险。但高买低卖（每笔生意都亏损）倾销套现的行为是被告人自己决定及实施的，其明知这种经营必将导致其无法履行合同向供货商足额支付货款的结果。故可以认定被告人具有非法占有目的。综上所述，对犯罪人非法占有目的的认定是结合全案客观证据综合分析的结果。犯罪人在已经营负债的情况下，隐瞒低于进货价销售货物及缺乏履行合同能力的真相，通过支付部分货款取得供货商信任，签订购货合同取得货物后，故意实施上述“高买低卖”的亏损的经营行为，给供货商造成严重财产损失，事后不采取积极的补救措施，而是以逃匿的方式躲避债务。犯罪人骗取货物后，无论是为了吸引客户，还是为了偿还其他债务，或是为了套现供个人消费，其低价销售套现及后续行为均可视为其处理赃物的方式，其处理赃物的用途不影响其非法占有目的的认定。

来源：中国法院网【案情介绍】被告人王某于2015年11月至12月经常在江安县四面山镇某村做竹片生意，期间，多次以喝水等为由趁村民杨某未在家之机对其孙女张某琴（10岁）、张某玲（12岁）以给钱为诱饵，采取“按摩”疏通经脉为由多次用手分别对两名小女孩胸部、阴部实施猥亵行为；同期内，被告人王某还窜至陈某家向其谎称自己以前是医生，其孙女陈某某（11岁）血脉跳动缓慢，需要白酒为其“按摩”疏通经脉，骗得了陈某的信任后，陈某遂到邻居刘某家要来白酒，被告人王某当着陈某的面对睡在床上盖着被子的陈某某，将白酒倒在手上伸进去对其胸部、阴部实施猥亵行为。同年12月24日下午3时许，被告人王某再次窜至杨某家引起其怀疑，遂向公安机关报案。案发后，三被害人经医院检查分别系患外阴红肿，粘膜充血，霉菌性阴道炎等病。【本案争议的焦点】第一种意见认为，本案被告人在侦查，起诉、审判阶段均辩解其没有猥亵三被害人，本案只有三被害人陈述，因无被告人有罪供述，事实不清、证据不足，本案被告人王某无罪。第二种意见认为，虽然被告人拒不供述猥亵三被害人的犯罪事实，属“零口供”，但根据三被害人的陈述、证人证言以及被告人的供述和书证等证据能够相互佐证，形成证据链条，足以证实被告人王某对三被害人多次实施猥亵的事实清楚，证据充分，其行为构成猥亵儿童罪。【案件评析】笔者同意第二种意见，本案被告人王某虽拒不认罪，但在证据确凿充分的情况下，其不认罪并不影响定罪。刑事诉讼的证据包括物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等八种，被告人供述和辩解只是其中的证据之一。同时《刑事诉讼法》第五十三条明确规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。这一规定表明被告人“口供”是可以采信的一种证据，但不轻信口供，且“口供”也不是证据链条必须的，不具有证据的优先性，缺乏“口供”，即“零口供”也不能必然影响证据链条的完整性。本案被告人王某虽然归案后在侦查，起诉、审判阶段一直否认对三被害人实施猥亵行为，属“零口供”。但从本案的其他证据看，认定被告人王某猥亵三被害人，不仅有三被害人的陈述均证实被王某以“按摩”疏通经脉为由多次对其实施猥亵；也有证人邓某、董某华、杨某、陈某、刘某等人的证言和辨认笔录分别证实看见胡某多次到三被害人家中，且陈某还证实王某当着自己的面用白酒给其孙女“按摩”，所用酒的来源以及到邻居刘某家拿酒的目的也得到了证人刘某、刘某明、姜某泽等人的印证；也有书证证实三被害人经医院检查阴部红肿、粘膜充血，霉菌性阴道炎等病也与三被害人陈述被胡某摸的部位相印证；还有被告人王某也承认在案发前在当地收了十多天竹子，具有作案时间也与上述证人证言和被害人陈述的时间相印证，且当庭供述与上述证人并无矛盾。上述证据能够相互佐证，形成完整证据链条，足以证实被告人王某对三被害人多次实施猥亵的事实清楚，证据充分，能得出被告人王某实施本案犯罪的唯一结论，故应以猥亵儿童罪对被告人王某定罪处罚。

一、污点证人会有犯罪记录吗污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人。污点证人是较为特殊的一种证人，与一般证人的区别在于，他是犯罪活动的参与者，有犯罪污点，不是清白的人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。污点证人具有以下特点：(1)污点证人首先是了解案件情况的人;(2)其犯有符合刑事法规定的罪行，并且是未受刑罚处罚的现实的犯罪;(3)在国家控诉机关承诺减轻对其指控或免除其刑事责任基础上，充当控方证人指证他人。即该人为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。一般情况下，污点证人都是构成犯罪的，只不过可以因为检举揭发等立功行为而获得从轻或者减轻处罚罢了，因此肯定都会存有犯罪记录。当然也有例外，那就是他因为重大立功表现，被免于刑事起诉、被宣告无罪或者未成年人符合“犯罪记录封存”条件的情况，这是自然也就没有犯罪记录存在了。二、关于污点证人有刑事豁免权的规定我国现行刑事立法没有规定污点证人豁免制度，但该制度的内在精神在一些刑事制度中有所体现。对于犯罪嫌疑人、被告人愿意揭发他人罪行、提供重要线索或积极协助追逃的，视具体情况可以适用法律中有关立功、重大立功、酌定不起诉等制度的规定处理。但由于酌定不起诉制度在我国当前的适用范围较窄，即仅在“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”时，检察机关才有决定是否起诉的裁量权，所以，更多时候是通过立功制度来从轻、减轻或免除提供积极协助的被告人的刑事责任。如我国《刑法》第390第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”该条规定与“污点证人作证豁免”的精神是相通的。三、相关法律依据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十六条犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

一、犯罪嫌疑人被告人有拒绝回答的权利吗犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答的权利也就是理论上的沉默权制度，这个制度体现了对公民人格尊严的尊重和人身权利的保障，是文明司法和人道主义的产物，在一定程度上限制了公共权力对个人权力的随意侵犯，是防止刑讯逼供的有效手段，也能够保障在诉讼中控辩双方的力量均衡，但是，沉默权制度的设置同时也提高了侦查破案的难度，特别是在一些特殊的情况下如果继续实施沉默权制度将可能给社会公共利益或者他人合法权益造成难以弥补的损害。我国没有规定沉默权制度，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答，但对与本案无关的问题有拒绝回答的权利，有为自己作无罪或罪轻辩解的权利。二、法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条讯问的程序侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。

一、有谅解书可以不追究刑事责任吗“可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。因此，谅解书只是酌情从轻判决的一个情节，具体怎么判还要法院结合其他具体案情和律师的辩护来综合确定刑罚。”二、刑事谅解书对于刑事诉讼的作用刑事谅解书是刑法中规定的酌定量刑情节之一，在没有法定的减刑情节的情况下，该谅解书对于刑事诉讼中的辩护方就成了重要的答辩工具，在现代刑事诉讼日渐发达的今天，刑事谅解书越来越受到重视。刑事谅解书，一般指刑事案件的受害人与嫌疑人或其家属之间，就刑事案件的结果达成和解，而由被害人一方所出具的法律性质的书面文件。谅解书一般在提起公诉至法庭质证环节完成，其在刑法上有着酌定减轻，从轻的效力。刑事谅解书本身并无固定格式，出具谅解书的目的是减轻犯罪嫌疑人处罚，有的可以对犯罪嫌疑人取保候审，所以谅解书是受害人向犯罪人员的家属开具的，一般由承办律师为犯罪嫌疑人进行具体办理，但如果情节轻微不需要聘请律师的，可以参照本谅解书格式。谅解书前提造成受害人伤害，应当写明赔偿已达成协议，并且实际赔偿结束，如果没有致受害人伤害则无需要表述，但谅解书的重点要表达清楚受害者已经谅解，同时受害人请求免予追究被告人（犯罪嫌疑人）刑事责任。【免责声明】