孙广伟

也说“诉讼时效”取得时效又称为占有时效，其事实状态为占有他人财产达到法定期限，其法律效果为占有人取得财产所有权。不少学者认为：“消灭时效者，指因一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实。”也有学者认为：“消灭时效者，请求权于一定期间内不行使，而减损其力量之谓也。”还有学者认为：“诉讼时效指请求权持续不行使经过法定期间的情形，其法律效果通常为产生请求义务人拒绝给付的权利。”但是，债权请求权中，也存在一些特定情形例外地不适用于诉讼时效制度，如基于储蓄关系产生的请求权。由于这类请求权不存在固定履行期限问题，无法确认诉讼时效的起算时点，因而债权人要求支付存款及利息的请求权不因时效而消灭。1、依《德国民法典》规定，德国民法是认可物上请求权适用诉讼时效的。不过，该法典同时规定了对因登记或因提出异议而得到保障的权利所产生的请求权，不适用于诉讼时效。总结而言，在德国立法上以及学理中均认同物权请求权原则上可以适用诉讼时效的规则。2、《日本民法典》规定：“债权因10年不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年不行使而消灭。”从法条本身来看，物权请求权似乎应适用于诉讼时效，但是，日本判例及通说均认为所有权以对于标的物之圆满支配为内容，具有恢复所有权圆满状态作用之物上请求权，在所有权存续期间，不断的滋生，应不因时效而消灭。3、瑞士《瑞士债务法》，消灭时效仅适用于债权，而所有权之诉权，依判例及解释，均认为不因时效而消灭。4、我国台湾地区。在我国台湾地区民法中，由于占有而产生的请求权，，因一年内不行使而消灭。而对于物权请求权，依该法第125条“请求权因15年间不行使而消灭”的规定，应有适用的余地。在司法实践中，台湾“最高法院”也采这种肯定说，不区别其为不动产或动产，也不论不动产是否登记，均可适用。不过到了1965年6月16日，“大法官会议”释字第107号解释则认为：“以登记不动产所有权之回复请求权，无第125条消灭时效规定之适用。1980年7月18日，“大法官会议”在其第164号解释中更进一步认为，“以登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在本院释字第107号解释范围内，但依其性质，亦无第125条消灭时效规定之适用。”在台湾民法学界，对此问题分歧较大，反对物权请求权适用诉讼时效的学者有不少。5、我国澳门地区。《澳门民法典》第291条第一款将诉讼时效的客体规定为：非为不可处分之权利或法律并无表明免受时效约束之权利。但在1237条排除了请求返还所有物的诉权，该条为：“请求返还所有物之诉权，不因时间之经过而罹于时效，但对因取得时效而取得之权利并不构成影响。”但对于占有，该法典1207条第一款规定了时效期间，为：“保持或回复占有之诉不在发生妨害或侵夺事实后一年内提出者，有关诉权即告失效。”我国大陆民法学界通说认为，物权请求权均不适用于诉讼时效。其理由大致有：1、物权是对物的支配权，物权请求权与物权同其命运，不可分离。如果物权请求权适用于诉讼时效会造成一个无法恢复圆满支配状态的所谓“变态”物权，与物权支配权的本质矛盾，使其变得名不副实。此种情况下物权人享有的物权毫无意义。2、物权请求权不同于债权请求权，应分别而论，分别适用，前者适用于取得时效，后者则适用于诉讼时效。3、物权请求权如果适用于诉讼时效，那么时效完成后，占有人占有财产的归属成为问题，即使规定了取得时效，由于它不可能与诉讼时效完全衔接一致，无法避免权利名不副实状态的出现。笔者认为，以上论述对于动产和未登记不动产物权的返还请求权不能成立：1、针对第一种观点，认为物权请求权适用于诉讼时效，会使物权支配权变得名不副实，成为“变态”物权。笔者认为：债权请求权作为债权的主要内容，其因时效而消灭后，债权也会变得名不副实，成为所谓的“变态”债权。然而为何学者对此均无一例外的表示认可，没有提出过任何疑问？其实，权利本身是否异于其原始状态成为所谓的“变态”权利，并不能作为对其进行否定的关键理由，而是要看法律有无必要依据相关利益状态，对权利进行一定的限制。笔者认为，诉讼时效制度的最核心功能为稳定法律秩序，维护法律利益平和。动产及未登记不动产适用诉讼时效并不会违悖此一功能（详细论述请见下文），相反，其客观上还可以起到督促权利人积极行使权利，减轻债务人举证困难及法院负担等积极作用。2、针对第二种观点，笔者认为，尽管债权请求权一直没有争议的成为诉讼时效的客体，但诉讼时效并非是一项专属于债权请求权的制度。对于物权请求权，尽管关于其性质的定位存有分歧，但并不因此妨碍它作为诉讼时效的客体。同时，在满足法定条件之后，物权也可以成为取得时效的客体，二者并非不能共存。3、持第三种观点的学者实质上仍担心的是失去物权请求权的物权，在取得时效期间届满前，会处于名不副实的状态。正如前文所言，这种状态正是法律对相关利益关系调整后的自然结果，这种结果不违背诉讼时效制度的本旨，没有任何担心的必要。不过，物权请求权作为一种与债权请求权不同的权利，其适用诉讼时效后，会产生比后者更为复杂的利益关系，有必要特别分析。由于我国民法在物权变动问题上没有采取债权意思主义说，债权形成之后，债权人并没有权利直接支配标的物，这样在债权请求权因时效而消灭之时，物的权利状态不会因此发生任何变动。而物权则有所不同。物权请求权因时效而消灭后，物权人对物的权利本体并没有丧失，尽管此时物权人无法行使对物的完全支配权。这种情况下，围绕该物所产生的法律关系是否会因此而混乱？物的效用是否因此而无法有效发挥？答案应该是否定的。一方面，与物权人交易的第三人此时不存在信赖利益保护的问题，因为物权人并不占有动产和未登记不动产，不会产生对该物享有权利的公信力。另一方面，对占有人而言，尽管此时他对物的占有为无权占有，但由于其享有对物权人的永久抗辩，因此不用担心物权人的返还物的请求；而且在取得时效制度下，占有人如果依照法定条件占有该物，那么很有可能因此而取得该物的权利，物的效用在这些制度的激励下得以有效发挥。如果占有人欲对物进行法律处分，将物转让或者设定他物权等，则按照无权处分的规则进行处理，即第三人善意时适用善意取得的规则，否则为效力待定的法律行为，须物权人追认方可有效。此外，如果占有人或第三人对物进行侵害或使物处于危险状态，物权人能否提出排除妨害、消除危险以及赔偿损失的请求权？笔者认为是可以的。因为物权人丧失的只是物权返还请求权，而其本体权利依然存在，物权人自然可以行使对自己之物的其余权利。这里可能有人会问，既然占有人得永久抗辩物权人，此时物权人保有如此权利还有何意义？笔者认为：其一，物权人的受领权不会因时效而消灭，物权人有未来任何时间接受占有人返还的期待利益；这与债权人在其请求权因时效而消灭后，仍可受领债务人给付是一样的道理。其二，物权人返还物的请求权只是相对于占有人而丧失，如果占有人脱离对物的占有，如物被他人侵夺，那么诉讼时效期间便重新开始计算，物权人对物的返还请求权也便自然恢复。综上，笔者认为动产和未登记的不动产之物权返还请求权适用于诉讼时效后，并不会破坏法律利益的平和，不会对物的效用发挥产生影响，同时也不会因此使物权人的权利变得毫无意义；相反可以起到制裁权利上“睡眠者”，保护债务人，减轻法院负担等积极的作用。但是，对于已登记的不动产物权返还请求权来讲，由于其权利的状态已用登记进行了公示，占有人对物的占有便没有任何的公信力，与其交易的第三人此时也没有信赖利益的保护问题；相反，物权人为登记所公示的权利人，第三人若以此为信赖，与物权人进行交易后，却因占有人的永久抗辩而无法实现其权利，登记的公信力因此都到了威胁。因此，已登记的不动产物权返还请求权不应该有适用诉讼时效的余地。至于督促权利人积极行使权利，避免债务人举证困难以及减轻法院负担等，在笔者看来只是诉讼时效制度的客观功能，而不能抵抗“维护法律利益平和”这一核心功能的决定性作用。关于物权人的排除妨害和消除危险请求权，有学者认为由于这些请求权通常相对于持续性侵害行为，时效起算点难以确定，因而无法适用诉讼时效。但对于此理由，有的学者持不同的看法，认为：“债务人给付迟延的行为也是一种持续性侵害行为，为何法律规定此时债权请求权仍适用诉讼时效？”笔者认为后一种意见有一定道理，但并不因此而肯定物权人的排除妨害和消除危险请求权也因时效而消灭。其理由除了上述所言，对于物权人期待利益的保护有益外，笔者还认为，此时侵害人没有保护的必要。物权人纵然不对侵害行为行使请求权，也不会涉及他人以及社会利益的保护问题；相反，侵害人却存在严重的违法性，为法律所不容。尽管债务人迟延履行也存在一定的违法性，但这种违法更多体现的是对受法律保护的当事人之间形成的债权利益的破坏，法律此时没有必要完全否定。关于占有。由于动产和未登记不动产因时效期间届满而消灭，而单纯的占有不存在登记的问题，举重以明轻，占有自然也得因时效期间届满而消灭。。以上对诉讼时效客体的论述，对于所有权和他物权均有适用的余地。关于他物权，一般分为用益物权和担保物权。用益物权中，无论地上权、用益权还是典权，只要其未登记，权利人在诉讼时效期间届满后均丧失其返还请求权。但所有权人的返还请求权不受影响，仍按上述规则处理。有问题的是地役权。地役权尽管以他人土地为客体，但很多情形下并不以占有该土地为要件，自然也就不产生返还占有的问题；在某些需要占有他人土地的情形中，如通行地役权中因在他人土地上修筑公路而占有他人土地，可依照上述对不动产的规则处理。担保物权中，对于抵押权，权利人因为不占有标的物，其物权返还请求权便无从谈起。对于留置权，由于其以占有为存续要件，故权利人丧失占有便不得以留置权人名义要求返还，而只能依据占有规则处理，此时同样应受时效的限制。对于质权，可依据上述关于动产的规则处理。同样，在这些情况下所有权人的返还请求权不受影响，而只受自身时效期间的限制。请求权是指权利人可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。形成权是指权利人仅凭自己单方的行为便可使某种权利发生或消灭的权利。如追认权，选择权，解除权，撤销权等。

也说“危险犯”危险犯作为近代刑法的一个新课题，自从其理论提出至今，对于危险犯这一概念，学界仁者见仁，智者见智，莫衷一是，并且在某些问题上分歧较大。但在我国，自从危险犯这一理论于上世纪80年代末传入以来，便与犯罪既遂形态结下了不解之缘。无论关于危险犯的其他问题争论的如何激烈，危险犯属于犯罪既遂形态这一理论均为各方学者所接受，以至于各高校的刑法教科书几乎千篇一律的采用这一观点。但如果从理论角度并结合实例，我们不禁会问危险犯难道就是既遂犯，不存在别的犯罪形态了吗？一、通说观点及其依据目前，我们刑法学界的通说认为，危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪”，或者更为简洁的称之为“以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。根据这一理论，危险犯理所当然的与行为犯、结果犯一道被认定为既遂犯了。通说所持理由主要在于：第一，凡刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本的。因此，区分犯罪既遂与未遂的标准就在于行为人的行为是否齐备了刑法分则所规定的全部犯罪构成要件，就危险犯而言，只要该行为已经造成了一定的危险状态就已经满足了刑法分则规定此类犯罪所需的全部构成要件，就已经成立犯罪既遂。因而危险犯属于既遂犯。第二，刑法分则条文规定的犯罪之所以是以既遂为标本的，是因为：刑法总则中已明文规定对犯罪未遂可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚，分则条文还有必要为其专门规定独立的法定刑吗？既然刑法分则均有独立的法定刑，这就再清楚不过地从反面证明：刑法分则中规定的犯罪（当然包括各种危险犯、行为犯等）的确不是未遂犯，而是既遂犯。第三，刑法中大多数危险犯是由实害犯的未遂犯转化而来，而立法者之所以将这些本属于未遂形态的犯罪提升为犯罪既遂，并在刑法分则中单列出来作为一类犯罪，原因就在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性，只有将其犯罪既遂的标准提前到犯罪的实行阶段，才能给予其严厉的打击。二、对通说的质疑笔者认为通说的观点固然有一定道理，但如果依通说观点，即假设危险犯都属于犯罪的既遂状态，那么就是否定了危险犯存在中止和未遂形态。可是，笔者就此产生了质疑。先以一个案例开始：某案中刘某为打一把刀片，将一根长44厘米，粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳捆绑在京广线铁轨一侧，想用火车把棒压扁。他已经将铁棒捆绑一半时，突然被巡逻人员发现而抓获。根据有关部门科学鉴定，刘某如将铁棒捆牢后确实存在使火车倾覆、毁坏危险。分析这一案例，我们很清楚的发现，若刘某将铁棒捆绑完毕，毫无疑问，出现了法定危险状态，依刑法分则116条破坏交通工具罪论处，但事实并非如此，虽刘某已经开始着手犯罪，但由于被巡逻人员抓获而未完成，依据刑法关于犯罪既遂与未遂形态的认定，刘某不具备全部的犯罪构成要件，应属于未遂形态。这就出现了矛盾：一方面，此类犯罪属于危险犯，理论上应属于既遂犯，另一方面，又由于犯罪构成要件不全而处于未遂的形态之中。对于这样的犯罪不定为危险犯的未遂形态对刘某公平吗？同样道理，既然存在危险犯的未遂形态，那么若犯罪行为人自动停止其犯罪活动，或者自动有效的防止危险结果的发生，就一定存在危险犯的中止犯了。仅从这个案例，就可以看出通说观点的确是存在问题的，在此，笔者对通说理由的评析如下：第一，如果说在一些外国的刑法中，其刑法分则关于各种具体犯罪的规定的确是以既遂犯为模式构建的话，在我国刑法中，“凡刑法分则条文规定的犯罪都是既遂为标本的”这个结论却不成立。因为在一些外国刑法中，是以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外的。我国则并非如此。这是因为：其一，我国新刑法总则中关于犯罪未遂等的处罚规定原则上适用于各种犯罪，这其中也包括危险犯，并且处罚未遂犯也不以刑法规定条文为限；其二，就分则而言，对各种犯罪规定的法定刑刑幅较大，可以适用各种形态的犯罪。可见，此观点之所以错误，显然是因为只是简单的移植了某些外国的刑法理论的结论，但未做深入分析所致。第二，尽管刑法分则将危险犯用单列的条文形式加以规定并设置了独立的法定刑，但也不能由此就认定危险犯就属于既遂犯。因为，刑法总则虽然规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，但并未强调说对未遂犯，就不能专门规定独立的法定刑。其实，当刑法需要强调对某种未遂犯特别处罚的时候，完全可以规定比按既遂犯从宽处理时所处罚的更重的独立法定刑。这样规定的必要性和优点在于：它杜绝了对此类未遂犯作更大减轻处罚的可能。第三，众所周知，危险犯与实害犯相对，两者是从处罚根据的不同对犯罪所作的一种分类。其中，“把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚的依据，而是把发生危害的危险状态作为处罚依据的犯罪叫危险犯”。显然，不能因为两种犯罪处罚的根据不同就认定两者构成既遂的标准不同。否则，“处罚依据”岂不成了“区分既未遂标准”的代名词？既然“危险犯”一词仅仅意味着它与“实害犯”的处罚根据不同而已，并非指两种不同的既遂形态。换言之，并不意味着危险犯就是既遂犯。三、笔者观点笔者以为在危险犯是否存在未遂形态和中止形态的问题上，最为敏感也最为关键的，莫过于对通说中既遂形态的构成要件“法定危险状态”的理解了，那么，对这个所谓的“法定危险状态”的认识，关系到危险犯是否均是既遂犯的核心。笔者认为“法定危险状态”具有以下特征：1．危险状态是客观存在的而非拟制或臆测的，且存在与之相对应的实害结果。危险状态是危险行为对客体所造成的实际损害的现实可能性。这种现实可能性是客观事物联系、发展中合乎规律的趋向，是一定条件下的不可避免，是一种客观存在。人们可以依据具体的事实，根据一定的经验法则通过判断推理将事实描述出来。也即是一旦这样的危害行为出现，虽尚未造成严重后果的发生，但这样行为的出现，势必存在发生实际损害的趋势。如果放任这种趋势发生下去，很可能会造成某种实际损害结果的发生。法律为了防患于未然，避免这种实际损害结果的发生，才把引起这种实际损害结果最终发生之前的危险状态的出现作为构成犯罪的必要要件，因而才有了危险犯这一类犯罪。由此可以看出，危险状态是对于实害结果而言的，没有实害结果也就不可能产生任何实际性的损害，便无危险状态可言。因此，有危险状态便存在与之相实害结果，这也是危险犯之所以能够在刑法中得以确立的依据。2．危险状态是一种对刑法保护的社会关系产生的足以发生一定实际损害的现实可能性。这种现实可能性也即是危险行为对客体造成了现实的危险，尽管尚未使客体发生变化，但已经预示着向实害结果发展的必然趋势。正是基于这种现实可能性，立法者才将这种对刑法保护社会关系的侵害的未遂状态作为一种独立的结果形态设置与危险犯的既遂要件中，即以危险状态的出现指示行为对社会的危害性已经达到了危险犯既遂所必需的程度。而对于危险犯这类犯罪对刑法保护社会关系侵害的认定，显然单纯从危害行为本身是无法找到答案的，只有联系一定的结果才能找到社会关系受侵害的依据。因而，我国有学者认为，危险结果是危险犯最重要的特点，在于给一定的客体造成了实际的损害，如果客体没有受到一定的损害，便不能说行为具有危害结果。言下之意，危险状态只是预示着向实害结果发展的必然趋势，但实害结果毕竟尚处于可能性阶段而尚未转化为现实。因而危险状态只是一种对社会关系造成实际损害的现实可能性，而非现实侵害性。通过上面对危险状态特点的论述，得出了这样一个结论，也即危险状态一定对应有危害结果，但危险状态又并非危害结果，而只是向危险结果发展的一种趋势。并且危险犯中的危害结果，不同于实害犯中的危害结果，实际的危害结果一经造成，就不可能再弥补，这如同死不能复生一样，而法定的危险状态形成后，却是可以有效解除的。通说把这样一种并非不可改变的趋势作为危险犯既遂的标准，似乎对犯罪行为人有失公平，也岂不是阻碍了犯罪人弃恶从善之途。因此依笔者所见，以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志已经不适应刑法的发展，应该对危险犯的既遂与未遂重新划分标准。笔者建议应该把危险犯既遂的标准向后延伸，即以危险状态的出现为界限，从犯罪着手至危险状态的出现之间的阶段存在犯罪未遂，从犯罪预备至危险状态的出现的阶段存在犯罪中止，而在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，在危险行为的发展趋势为犯罪行为人所有效控制的范围之内，存在犯罪中止。若危险行为的发展趋势超出犯罪行为人所有效控制的范围，无论危害结果出现与否，均构成危险犯既遂。对于危险犯的未遂犯的理解，由于未遂犯是一种未完成的形态，按照通说，其判断标准是“犯罪构成完备说”，即未遂犯虽然已着手实行犯罪，但犯罪构成尚未齐备，对危险犯而言，犯罪构成齐备的标志是出现法定危险状态。而危险犯中的危险行为着手与犯罪状态的出现是不可能同步的，之间总是会或长或短地有段距离。因此，当危险行为着手后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因，而被迫停止犯罪的，就会形成危险犯犯罪未遂。如有学者说：“危险犯的既遂虽不同于实害犯，但与行为犯也不无区别，并不以法定行为着手实行或实行终了为既遂标准，……因此，笔者同意危险犯存在未遂的说法。”对于危险犯的中止犯的理解，首先要搞清楚危险犯中止犯的实质，即在危险犯行为过程中，行为人自动停止其犯罪行为，或者自动有效的防止了危险结果的发生的一种危险犯犯罪形态。其次明确危险犯中止犯成立应具备的条件，若成立危险犯的中止犯应具备以下条件：（一）时间性条件，我国刑法中止犯的时间性条件是在“犯罪过程中”，对于这个犯罪过程，笔者认为应是指“犯罪预备行为开始之后，危害结果发生之前”且笔者也同意学界在犯意表示阶段和犯罪既遂之后不可能存在犯罪中止的观点。（二）自动性条件，指犯罪行为人在确信能够将危险行为进行到底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪的行为或主动防止危险结果的发生，这种自动性的主观内容是犯罪人自愿抛弃危险犯的犯罪意图，其客观表现为自动终止危险犯的继续进行，或者积极防止危险结果的发生。（三）有效性，指危险犯行为人彻底抛弃了犯罪意图，停止犯罪行为，或者有效的防止了危险结果的发生。这种有效性意味着：犯罪人主观上真正抛弃了某种危险犯的犯罪意图，客观上彻底中止了危险行为，或者事实上阻止了特定危险结果的发生。对于危险状态出现之前的中止只要在满足上述三个条件就可以成立危险犯中止犯，由于这种情况比较简单，本文在此就不多阐述。对于本文提出的第二种情况，即在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，在危险行为的发展趋势为犯罪行为人所有效控制的范围之内，存在犯罪中止的说法，由于笔者不认为应以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志，且危险状态的出现与危险结果的出现不可能同步，在其间，就存在有中止的可能。因而笔者主张将危险犯犯罪既遂的标准后移。危险犯犯罪行为人在实施了危害行为之后，使行为出现了向危险结果发展的趋势，在一定条件下，达到了法定的危险状态，进而超过法定危险状态，向危险犯的犯罪意图出现危险结果方向继续发展，而在这个过程中，即在出现危险状态后至危险结果发生之前，犯罪行为人对这个趋势并非是毫无影响力的，笔者认为，犯罪行为人通过自身的努力，使该行为发展的趋势在行为人的控制之中，是有可能避免出现这样的危险结果的，从而满足上面形成中止犯的三个条件的。笔者认为，在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，存在以下六种情况：（一）在危险状态出现之后，若危害行为的发展趋势已经脱离了犯罪行为人的有效控制的范围，毫无疑问，此时犯罪行为人已经无法掌握行为的发展趋势，无法有效的避免危险结果的发生，则危险犯既遂以危险状态的出现为犯罪既遂标志。如前文的案例，若刘某捆绑完毕，出现了法定危险状态后，离开了铁路并且逃逸，那么我们对危险犯既遂的标准以危险状态的出现为标志。（二）犯罪行为人在危险状态出现之后，直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点范围之内，如果犯罪行为人在此时间范围之内掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点作为危险犯既遂的标志。如前文的案例，若刘某捆绑完毕，出现了法定危险状态后，刘某并未离开，而是在铁路旁等候，假设刘某需要10分钟才能将铁棒卸下，则在火车到来10分钟之前，将铁棒从铁轨之上卸下，则有效避免了危险结果的出现，从而形成危险犯的中止犯。则以火车到来10分钟之前这一时间点作为危险犯既遂的标志。（三）犯罪行为人在危险状态出现之后，暂时失去了对危害行为发展趋势的有效控制，但是在危险结果出现之前的某一时间点又恢复了对危害行为发展趋势的有效控制从这一时间点至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点之前的另一时间点之间，犯罪行为人对危害行为发展趋势存在有效控制，则以后一时间点作为危险犯既遂的标准。如前文的案例，若刘某捆绑完毕，出现了法定危险状态后，犯罪行为人暂时离开，但过了一会，又回到铁轨旁，并且在离开的这段时间内未出现危险结果，刘某在火车到来10分钟之前，将铁棒从铁轨之上卸下，则有效避免了危险结果的出现，从而形成危险犯的中止犯。若在离开的时间内出现危险结果，则同情况（一），以危险状态的出现作为危险犯犯罪既遂的标志。（四）犯罪行为人在危险状态出现之后，暂时失去了对危害行为发展趋势的有效控制，但是在危险结果出现之前的某一时间点又恢复了对危害行为发展趋势的有效控制，从这一时间点直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点的范围内，犯罪行为人掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点作为危险犯犯罪既遂的标志。例如案例中，刘某捆绑完毕后，需10钟才能将铁棒卸下，刘某在火车到来前10分钟之前的任意一时间，开始进行拆卸，即可以形成中止。危险犯犯罪既遂就以火车到来前10分钟作为标志。（五）犯罪行为人在危险状态出现之后直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点的范围内，犯罪行为人掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点作为危险犯既遂的标志。（六）犯罪行为人在危险状态出现之后直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点的范围内，出现了若干个掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生的时间范围。则以最后一个时间范围的后一个时间点作为犯罪既遂的标志。笔者认为如果以这样的方法来划分危险犯的停止形态，有利于防止危险结果的发生，尽可能的鼓励犯罪分子及时悔改，起到引导犯罪分子及时中止犯罪的作用，与刑法中规定危险犯的意图即避免危险结果的发生有异曲同工的作用。参考文献高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。赵秉志：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第189页。高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。侯国云：《对传统犯罪既遂定义的异议》，《法律科学》1997年第3期。本案例来源于鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第14页。侯国云：《对传统犯罪既遂定义的异议》，《法律科学》1997年第3期。（日）山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版社，1982年版，第3页。王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第123页。叶高峰主编：《危害公共安全罪新探》，河南人民出版社1989年版，第61页。喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第43页。赵廷光主编：《中国刑法原理》，武汉大学出版社1992年版，第410页。浅析危险犯之犯罪中止形态陈平龚华自从危险犯这一理论于上世纪80年代末被引入我国刑罚研究领域以来,它就一直作为刑法的一个新课题，倍受刑法学者和法律工作者的关注和青睐。但对于危险犯这一概念，学界仁者见仁，智者见智，在某些问题上分歧较大。在我国，危险犯作为犯罪形态一进入学者们的研究视野，便被贴上犯罪既遂的标签，学者们经过唇枪舌剑的争论，一致认为危险犯属于犯罪既遂形态。以至于各高校的刑法教科书几乎千篇一律的采用这一观点。但如果从刑罚理论角度并结合实例，我们可以看出危险犯就是既遂犯的论断有失偏颇，经过研讨，学者们认为它不仅存在既遂形态，而且存在其他的犯罪形态。危险犯概念的界定、法律适用以及危险犯的刑罚理论是否科学等一系列问题的研究，在司法实践中，对于危险犯的定罪量刑都有着十分重要的意义，因此我们不得不打破传统的思维定式，从正义和公正的理念出发，对危险犯进行重新审视。但本文着重对危险犯及其中止形态进行探讨。一、危险犯概念及特征我们要谈及危险犯，必然要涉及对危险犯的概念和内涵的界定等理论问题。然而在危险犯的内涵界定上，法学家各持己见，学界大概有如下几种观点：1.第一种对危险犯的定义——危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪”，或者更为简洁的称之为“以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”这是我国目前学界和法界的通说。2.第二种观点认为危险犯是以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件的犯罪，判断危险犯既遂的标准是行为人所实行的危害行为是否达到一定后果的客观危险状态。3.第三种观点认为危险犯是行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪，或者说是行为人实施的危害行为造成危险结果构成犯罪构成必要条件的犯罪。这几种观点在一定程度上都有其合理的一面,但他们都有自己的局限性。笔者认为，对危险犯应定义为：行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态，足以使法益受到严重的损害的犯罪。危险犯主要包括三个方面的特征：1、行为人必须实行了一定的危害行为；2、危害行为存在着足以造成某种严重危害结果的客观危险；3、尚未对法益造成危害结果。如果已经造成了实际的危害后果，则构成结果犯，而不是危险犯。上述特征说明危险犯是既遂状态出现在犯罪结果之前的一种犯罪，这也就决定了危险犯的中止也必定有其自身的特点。危险犯不同于举动犯和行为犯，也不同于结果犯。首先，危险犯不同于举动犯。在举动犯中，只要行为人着手实行了一定的行为，就构成了犯罪；而在危险犯中，不仅要求行为人实行了一定的行为，而且还要求这种行为足以造成一定危害后果的危险状态。其次，危险犯不同于行为犯。在行为犯中，同样是以实行一定行为作为犯罪构成的必要条件。至于这种行为本身是否具有造成一定后果的危险，并不影响犯罪的成立。再次，危险犯也不同于结果犯。危险犯仅以行为人的行为造成发生某种危害结果的危险状态，作为犯罪构成的必要条件，并不要求危害结果现实地出现；而后者则以危害行为造成现实的危害结果，作为犯罪构成的必要条件。二、危险犯中止的构成要件及其特征要研究危险犯中止的构成要件就必须看一看刑法总则理论中的犯罪中止的构成要件。我国刑法第24条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。由此可见，犯罪中止是指在直接故意犯罪过程中，行为人自动放弃其犯罪行为或者自动有效地防止犯罪结果的发生而使犯罪未达到既遂状态而停止下来的一种犯罪形态。根据上述法律规定可以将犯罪中止分为两种类型，一是在犯罪过程中自动停止犯罪的犯罪中止；二是在犯罪过程中有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。这两种类型的犯罪中止的特征和所处的犯罪阶段都有所不同，第一种类型的犯罪中止具有以下三个特征：（1）时空性，即必须是在犯罪处于运动过程中而未形成任何停止状态的情况下停止的犯罪。（2）自动性，即行为人必须是出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。（3）彻底性，即行为人彻底放弃了正在进行的犯罪。第二种类型的犯罪中止，即在行为人已经着手实行的犯罪行为，可能造成但尚未造成犯罪既遂之犯罪结果的情况下成立的犯罪中止。这种类型的犯罪中止除了必须具备第一种类型的犯罪中止的三个特征外还必须同时具备“有效性”的特征，即行为人必须采取积极的措施有效地防止了他已实施的犯罪之法定结果的发生，使犯罪未达到既遂状态而停止下来，这样才能成立的犯罪中止。一般情况下，自动停止的犯罪中止只能存在于犯罪预备阶段和犯罪实施阶段，在犯罪结果发生阶段，因犯罪行为已经实施完毕，所以不会出现自动停止的犯罪中止，而防止犯罪结果发生的犯罪中止则可以存在于犯罪结果发生阶段，即存在于犯罪行为实施终了以后法定危害结果发生之前的这段时间里。具体就危险犯而言,它是否存在犯罪中止呢？通说的观点认为，危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪”，或者更为简洁的称之为“以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”，根据这一理论，危险犯只要是危害行为实施完毕，出现了法定的危险状态，那作为该类犯罪就已经既遂，因此在犯罪的形态上，危险犯理所当然地与行为犯、结果犯一道被认定为既遂犯了。纵观通说理论，我们可以看出，它之所以将危险犯归为既遂形态，其判断的标准是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定的危害结果的客观危险状态。如在破坏交通工具罪中，通说的观点是，只要行为人将巨石放置在铁轨上，其危害行为就实施完毕，就足以造成一定的危害结果，法定的危险状态就出现了。行为人在此后的行为，如因害怕法律的惩罚而将巨石搬开的行为只能是犯罪既遂以后的恢复和补救行为，不影响其行为既遂的定性。通说的观点显然过于教条和片面，因为它缺少了法律的基本理念，那就是公平和正义，忽略了行为人在危害结果尚未出现前的自动中止行为，没有考虑到行为人防止危害结果发生的表现，及其主观恶性相对减少的事实，而是武断地将此种情况与在铁轨上放巨石造成火车倾覆一样属于既遂。两相对比，对前者显然不公，不利于行为人弃恶从善，所以结合上述实例，笔者认为，危险犯也可有中止等其他形态。通说之所以认为危险犯只要是危害行为实施完毕，出现了法定的危险状态，那作为该类犯罪就已经既遂，是因为对法定危险状态的理解产生难以让人信服的解释。首先笔者认为对法定危险提法有待商榷。所谓法定即法律规定，但刑法典对此并没有对法定的危险状态下一个定义，也没有对其内涵进行界定，在法理上也是仁者见仁，智者见智，没有通说。如果真有一个通说，对危险犯也不会出现十分激烈的争议了。所以笔者认为，对危害行为实施后出现的危险状态应称为客观的危险状态较科学一点，而不宜提法定的危险状态。那么对“客观危险状态”应当怎样进行界定呢?1、危险状态的客观性。危险状态是客观存在的而非拟制或臆测的。危险状态是危险行为对客体所造成的实际损害的现实可能性。这种现实可能性是客观事物联系、发展中合乎规律的趋向，是一定条件下的不可避免，是一种客观存在。2、危险状态出现的现实可能性。是一种对刑法保护的社会关系产生实际损害的现实可能性。这种现实可能性也即是危险行为对客体足以造成了现实的危险，尽管尚未使客体发生实际影响，但已经预示着向实害结果发展的必然趋势。危险状态只是预示着向实害结果发展的必然趋势，但实害结果毕竟尚处于可能性阶段而尚未转化为现实。3、危险状态的足量性。从量上来看，该危险足以使法益受到严重的侵害。如在破坏交通工具罪中，行为人将巨石放置在铁轨上以后，此时火车尚在五百里之外，你能说客观的危险状态就出现，火车就一定会翻车吗？当然不能，因为行为人在危害行为完成以后，还可能出现多种情况，行为人可能自动将巨石搬开，巨石也可能被铁路工作发现而将它搬开，这些情况都会使危险状态达不到一个足以使火车倾覆的量，通说怎么会武断地说，只要放上巨石客观危险就出现了呢？4、法益受到损害的临界性。危害行为实施后，法益受到损害的事实已迫在眉睫，没有逆转的可能，也不可能出现其他的形态。如在破坏交通工具罪中，行为人在危害行为完成以后，这时火车已距巨石只有1000米，也不可能出现使巨石搬离的其他情形，火车倾覆已成为必然，我们就可以说足以产生危害后果，客观的危险状态就出现了。当然在具体的犯罪中，法官应根据各种综合因素和自己的心证，作出对危险状态的认定。绝不能简单地武断地对具体问题不出具体分析就作结论，抹杀危险犯存在其他形态的可能性。我们对危险犯有无中止等形态作了肯定的回答，那么危险犯的中止形态的成立要件有哪些呢？对于危险犯的中止犯的理解，首先要搞清楚危险犯中止形态的实质，即在危险犯行为过程中，行为人自动停止其犯罪行为，或者自动有效地防止危险结果的发生的一种危险犯犯罪形态。其次明确危险犯中止犯成立应具备的条件，若成立危险犯的中止犯应具备以下条件：（一）时间性条件，我国刑法理论规定中止犯的时间性条件是在“犯罪过程中”，对于这个犯罪过程，笔者认为应是指“犯罪预备行为开始之后，危害结果发生之前”且笔者也同意学界在犯意表示阶段和犯罪既遂之后不可能存在犯罪中止的观点。（二）自动性条件，指犯罪行为人在确信能够将危险行为进行到底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪的行为或主动防止危险结果的发生，这种自动性的主观内容是犯罪人自愿抛弃危险犯的犯罪意图，其客观表现为自动终止危险犯的继续进行，或者积极防止危险结果的发生。（三）有效性，指危险犯行为人彻底抛弃了犯罪意图，停止犯罪行为，或者有效的防止了危险结果的发生。这种有效性意味着：犯罪人主观上真正抛弃了某种危险犯的犯罪意图，客观上彻底中止了危险行为，或者事实上阻止了特定危险结果的发生。三、危险犯的中止形态存在的阶段。司法实践中有许多法律工作者和学者也主张将危险犯既遂的标准进行重新界定，并以法律对危险犯之危险状态的不同要求为标准将危险犯划分为抽象危险犯和具体危险犯。所谓的抽象危险犯，其危险状态在法律上一般都不作具体性规定，它是立法者根据一定的行为在通常情况下即是以招致某种危险而预先设定的。行为人只要实施了一定的行为，不论其是否发生了具体的危险都可以认为有侵害法益的危险而构成犯罪。由此可见，抽象危险犯的行为本身就具有一定的危险性，我国刑法中的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪都属于抽象危险犯。具体危险犯其危险状态在相应的刑法条款中一般都有明确的规定，审理此类案件时，审判人员除认定行为人实施了一定的行为之外，还须确定是否存在法定的具体危险状态。如果具有这种危险状态，即构成危险犯，如果不具有这种状态，则不构成该罪。笔者对此分类不敢苟同，因为刑法总则和分则并没有泾渭分明的界限，总则是一般的法律原理和法律原则，分则是具体犯罪及其构成的理论，即二者的关系是抽象与具体，特殊与一般相互融合,紧密联系的关系，总则指导分则，并贯穿分则，分则的具体犯罪构成是在总则的指导下的具体适用。可见,没有具体犯罪构成的刑法总则,也没有脱离刑法总则而独立存在的具体犯罪构成。有的学者以此将危险犯划分为抽象危险犯和具体危险犯，并在危险状态的出现与否的基础上来探讨危险犯的形态，笔者并不赞同这种分法。笔者认为，既然刑法总则第24条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。那么危险犯的犯罪中止也可以发生在整个犯罪的过程1、危险犯犯罪预备阶段的犯罪中止。这是指行为人已经开始实施危险犯预备行为，或者已经将预备行为实施完毕，在尚未着手犯罪的实行为之前，自动放弃犯罪意图，停止犯罪预备行为，不再着手实行犯罪。如，在放火案中，行为人已经准备好了汽油和其他引火物，但在去犯罪的现场的途中，因心生悔悟而返回，或者已到达现场，因害怕作案受到法律的追究而自动放弃犯罪，这种情况即是预备阶段的中止。2、犯罪实行阶段的犯罪中止。指犯罪人在着手犯罪之时或者正在实行犯罪的过程中，自动停止犯罪的实行行为，因而未完成犯罪的情况。例如，在放火案中，行为人已擦燃了火柴，在准备点燃目的物时，自动停止了点火的行为,这就是在实行阶段的犯罪中止。关键是危害行为实施完毕，能否出现犯罪中止呢？通说将危害行为实施完毕，客观危险尚未出现的这一种并非不可改变的趋势作为危险犯既遂的标准，似乎对犯罪行为人有失公平，不利于犯罪人弃恶从善，改过自新，也有背于公平和正义的基本理念。因此有学者认为，以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志已经不适应刑法司法实践的要求和刑法理论的发展，应该对危险犯的既遂与未遂重新划分标准。并建议应该把危险犯既遂的标准向后延伸，即以危险状态的出现为界限，从犯罪着手至危险状态的出现之间的阶段存在犯罪未遂，从犯罪预备至危险状态的出现的阶段存在犯罪中止，而在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，在危险行为的发展趋势为犯罪行为人所有效控制的范围之内，存在犯罪中止。在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，存在中止有以下几种中止的观点：（1）、有效控制说。即在危险状态出现之后，危害结果发生之前，看危害行为的发展趋势是否脱离了行为人的有效控制；若危害行为的发展趋势已经脱离了犯罪行为人的有效控制的范围，此时犯罪行为人已经无法掌握行为的发展趋势，无法有效的避免危险结果的发生，则危险犯则既遂了。若能有效地避免了危险结果的出现，从而形成危险犯的中止犯。如在投毒案中,行为人欲发泄对社会的不满,在学生食堂的菜中放毒，尔后因为害怕受到法律的制裁，在学生进食之前将下了毒的菜全部倒掉，行为人主动地中止了犯罪行为，有效地控制了危害行为的发展趋势，使危害结果不足以发生，应当认定为危险犯的犯罪中止。（2）、失控后又复控说。犯罪行为人在危险状态出现之后，暂时失去了对危害行为发展趋势的有效控制，但是在危险结果出现之前的某一时间点又恢复了对危害行为发展趋势的有效控制，在此时间点上，行为人主动采取措施，自动中止犯罪，或自动有效地防止犯罪结果的发生，也可成立危险犯的犯罪中止。如前破坏交通工具罪中，行为人在铁路上放下巨石后，已走出了1里之外，这时他的危害行为已完成，客观的危险状态已经有可能出现，即行为人对危害后果的发生已失去了有效的控制，危害结果向必然发生的趋势方向发展。但当他想到将会受到法律的制裁后，将会有牢狱之灾，内心十分恐惧，又返回将巨石移开，此时火车尚在数十里之外，行为人的危害行为尚不足以对火车造成现实危害，这时也应有存在犯罪中止的可能，而不能将行为人放置巨石后的行为不加分析地认为已经既遂，否认危险犯的中止形态存在。3、笔者建议应该把危险犯既遂的标准向后延伸，以危害行为实施完毕，危险状态足以使法益受到侵害为界，将此分界作为危险犯罪既遂的标准。因此行为人已经将危险行为实行完毕，客观危险状态出现后，但客观的危险状态尚不足以对法益造成损害之前，行为人自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，当然可以成立危险犯的犯罪中止。笔者认为，在客观危险状态出现后，要成立犯罪中止，至少要满足以下两个条件：（1）中止行为的有效控制性。在客观危险状态出现后，行为人若能有效地控制危害行为的发展趁势，避免了危险结果的出现，从而可以形成危险犯的中止犯。（2）中止行为的可恢复性。在客观危险状态出现后，行为人采取中止措施排除危险状态之后，能够使犯罪对象恢复原状而没有发生任何的实际损害。如上述破坏交通工具罪中，行为人放置巨石后，主动将它搬开，能够使铁路恢复到没有放置巨石以前的状态，火车根本不可能产生倾覆，那当然可以成立中止。综上所述，我们应从公平和正义的理念出发，对危险犯要具体问题具体分析，把握危险犯的立法意图，掌握它的构成要件，克服片面的思想，正确认识危险犯的各种形态，才有利于司法实践，有利于维护公平正义。危险犯及其未完成形态之浅究在现有的刑罚理论中，危险犯理论已是一种十分显见和引人注目的理论现象。危险犯的理论和法律鉴定，危险犯的刑罚理论是否科学等一系列的问题的研究对于危险犯的定罪量刑、以及司法实践中的判案，都有着十分大的意义。正确的理论前提是我们对某一问题进行研究并得出正确结论的最基本的前提和基础。为此，本人从危险犯的基本理论问题出发，同时涉及其为完成形态问题，力求陈述各学家之说，综合以述之。一、危险犯理论透视谈及危险犯，我们必然涉及到其概念等理论问题。而这，正是法学家争论的一大焦点所在。学界大抵有如下三种观点：1.第一种观点把危险犯定义为——行为人实施的危险行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为犯罪既遂标志的犯罪。这是我国目前学界和法界的通说。2.第二种观点认为危险犯是以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件的犯罪，判断危险犯既遂的标准施行为人所实行的危害行为是否达到一定后果的客观危险状态。3.第三种观点认为危险犯是行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪，或者说是行为人实施的危害行为造成危险结果构成犯罪构成必要条件的犯罪。本人认为，上述几种观点有值得商榷之处。我国刑法与大陆法系的其他国家的刑法规定不同，此些国家可以认为其刑法分则的规定是以既遂为模式，构成要件其实也就是既遂的要件，行为成立犯罪往往即时成立既遂。他们可以说危险的发生是犯罪的成立条件，也可以认为它是既遂的标志。而我国刑法并未规定对预备犯、未遂犯的处罚只限于分则得特别规定，而是在总则的中规定原则上处罚所有犯罪的预备、未遂、中止。据此，笔者认为，我国规定罪与罚的分则性条文不是针对犯罪既遂，而是针对犯罪成立的。犯罪成立并不等于犯罪既遂，而是包括预备、未遂、中止等形态。即使是有既、未随之分的故意犯罪，刑法分则也不是以既遂为模式的。我国的刑法分则都是前部分陈述罪状，后部分再是法定形模式。我国刑法分则规定了预备犯、未遂犯原则上都应负刑事责任，把这一精神灌输到分则中，得到的结论是分则中的规定是针对犯罪成立，而不是针对犯罪既遂的。前述中的第二种观点认为，危险犯是危险性为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成的必要条件的犯罪。而这种定义可以有两种理解：一是“危险犯是以危险行为具有造成一定后果的危险性作为犯罪构成要件的犯罪”，二是“以危害行为造成客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪”。任何犯罪都是具有侵害法益危险性的，都可能造成一定危害结果的发生，行为具有危险性并不是危险犯的本质特征，可见一种涵义并没有准确划定危险犯的本质特征。而依照第二种含义，危险行为造成了危险状态，犯罪可能成立;若未造成危险，则犯罪不成立，这本来是对的。但是，该论者有指出，判断其既、未遂的标准是行为造成的危险状态，如果未造成危险状态，成立犯罪未遂，这显然是前后相矛盾的。可见第二种观点也不科学。至于第三种观点，论者认为危险结果是犯罪构成的必要条件，又认为法定危险状态的出现是危险犯既遂的标志，如未发生危险状态，则成立未遂。然而这种观点只适合于日本台湾等地区，并不适用于我国犯罪论的体系以及立法的特点。犯罪构成是主客观相统一的，行为具备犯罪构成就意味着犯罪的成立，反之，缺乏某已构成要件则犯罪不成立。也正如前面的论述，我们可以得出犯罪构成要件是成立犯罪的必要条件，而非判定犯罪既遂的条件的结论。可见第二种观点也是不严谨的。综上所述，我认为，危险犯定义为行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立必要条件的犯罪较为科学。它又如下几个优点：(1)、符合我国刑法分则的规定。危险犯以危险的发生为成立条件，即是说，当行为不足以造成危险时，不成立犯罪。(2)、符合我国的刑罚理论。犯罪构成是在犯罪概念的基础上，进一步回答犯罪是怎样成立的，犯罪成立需要哪些法定要件，并不要求回答犯罪形态的问题，也即说行为符合犯罪构成是认定行为构成犯罪的唯一标准。危险犯以危险的发生未构成要件，危险不发生则不构成犯罪，这正符合我国的刑罚理论。(3)、再者，该种定义有利于鼓励犯罪人积极中止犯罪。二、危险犯和行为犯、结果犯的关系探究说到危险犯我们会很自然地谈到其出处即为什么要划分危险犯，那也就必然涉及犯罪的划分问题。因此呢我们必然要了解危险犯和行为犯、结果犯的关系问题。危险犯的概念以上已有论及，而从危险犯和行为犯、结果犯的概念可以看出，要弄清几者关系。首先要弄清犯罪结果的含义。谈到危险结果(又叫危害结果)的含义,学界可谓观点纷呈,莫衷一是.代表性的有如下三种观点:1、第一是指危害社会的的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的侵害。2、第二是指“危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实”。3、第三是指“犯罪行为通过影响犯罪对犯罪客体所造成的法定现实损害及具体危险的事实”上述第一种观点认为，一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害，或言“一切犯罪行为都必定有其犯罪结果，犯罪结果”。上述第一种观点认为，一切犯罪都能给刑法所保护的客体造成或可能造成一定的损害，换言之，“一切犯罪行为都必定有犯罪结果。犯罪结果是每一个犯罪构成都必须具备的条件，缺少这个条件，犯罪就不能成立。”按照此种观点，一切犯罪都是以犯罪结果为犯罪构成条件的犯罪，即一切犯罪都是结果犯。果真如此，把结果犯作为一种犯罪类型意义何在呢？可见第一种观点对犯罪结果的定义过宽，此外，它也只是笼统地说犯罪结果是犯罪行为对刑法保护的社会关系的损害，这容易引起犯罪结果与社会危害性这两个概念的混淆，因为社会危害性即对刑法所保护的社会关系的侵害。实际上，危害结果虽可决定行为社会危害性的有无或大小，但并不等于危害本身。前者是行为造成的具体事实，而后者是行为的本质特征。第二、三种含义的分歧关键在于犯罪结果是否只限于现实的损害。危险犯不是行为犯，而与实害犯同是结果犯，因为危险犯也需要有一定的结果，只是他要求的结果是某种状态而实害犯要求的结果是实际的损害而已。而观点二则认为结果犯仅是实害犯，一样不可取。我认为，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法意造成的是既损害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件，但并不以实害结果为要件。因而，危险犯不属于结果犯，二是行为犯的一种，即行为犯是危险犯的上位概念，除了危险犯外，行为犯还包括其他形式的行为犯。结果犯仅指实害犯。三、危险犯的未遂问题危险犯对于量刑的作用与意义，是危险犯理论的一个核心内容。一旦被认定是危险犯，就可以不要犯罪结果而认定既遂。传统对既、未遂大致有“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“犯罪构成说”。“目的说”认为未遂或说未得逞是指行为人没有实现其犯罪目的，即犯罪目的的实现与否是既、未遂相区别的主要标志。“结果说”则认为是否造成法律规定的犯罪结果是既、未遂相区别的主要标志。“构成说”认为犯罪的行为没有具备犯罪构成的全部要件，犯罪构成是否齐备应是犯罪既、未遂的主要标志。然而，上述几种观点的都或多或少存在缺陷。1、“目的说”的缺陷在于单纯的从行为人的主观目的出发，忽视犯罪目的与犯罪结果在本质上相联系、相一致的特点，以致会在犯罪结果已经出现、并且已经满足了某一犯罪构成的情况下，仍然得出犯罪目的未出现而得出未遂的错误结论。2、“结果说”又单纯从客观角度出发，忽视了在直接故意中，犯罪结果只有和犯罪目的的性质以及犯罪构成的内容相一致时才具有法律意义的属性，以致脱离主客观相一致的原理，得出凡是出现危害结果都可以认定既遂的错误结论。3、“构成说”则把犯罪构成看成是可以脱离犯罪目的和犯罪结果而单独存在的单纯行为的法律规定，以致得出即使没有出现为犯罪目的所包容的结果和没有实现行为人的犯罪目的，仍然可以构成既遂的错误结论。危险犯的既遂理论正是一个典型的例子。我们看到的传统的危险犯理论通常被放置于直接服役犯罪之中加以论述的，并被认为他不要求犯罪结果既可构成犯罪既遂。但这种理论始终回避作为直接故意的危险犯的目的所在和危险本身完全有可能导致实害结果发生的客观事实，于是要么把危险状态看成依附于行为，而这种行为一部要求有犯罪结果，要么就把它看成是一种犯罪结果，危险犯既遂也是以结果为条件的既遂。笔者认为，诸如破坏交通罪、破坏交通设备罪等所谓的危险犯，同样应受到直接故意犯罪既遂、未遂原理的制约。综上所述，尽管危险犯等问题学界一直以来就颇有争议，但这更促进我国的法制的研究，对于法律的健全以及法治社会建设起到不可替代的作用!

谨慎对待权利认真对待权力___从当事人对法官的期望谈起孙广伟“法的生命，不在于理论而在于实践”，这是霍姆斯先生的一句话。从一个有限的角度理解这句话，我们说，诉讼活动就是法律最重要的实践。如今，走上法庭的纠纷案件呈明显的上升趋势，出现了所谓的“诉讼爆炸”现象。从大量的诉讼案件中，我作为一名法律工作者，当然地参加许多案件的诉讼活动，深深体会出权利维护之艰、法律实施之难、法官要求之高及素质亟待提高之迫切。一、当事人对权利的期待和维护自身合法权益，是自然而正当的。西方的正义女神眼睛上蒙着黑布，目的就是保持独立的判断，实现公正的裁决。公正是司法的生命。每一起案件的当事人都会期待着自己的利益得到承认，实现当事人和整个社会所追求的“正义”。所以，对当事人和法官来讲，一起具体的案件，并不仅仅涉及的只是一份财产、一个行为，而是人们对公平、正义的追求。如果法官的裁判没有体现公正，其结果必然是挫伤有理者对公平、正义的信仰，同时又放纵那些从不公正的裁判中获得利益的人继续行恶。目前，尽管在实体法中规定了各种各样的权利，而仅根据法典的记载，权利仅仅是简单的约束，若缺少主体的努力，权利只能成为空虚的东西。人们每天都在强烈主张权利，但权利不会自然地受到尊重，必须依据法律来维护。如果缺乏这样的斗争意识，期待法律维护是不可能的。在个案的诉讼中，当事人要争取权利，也需要顽强不息的“斗争”。首先，当事人要寻找能弥补自己法律知识不足的技术人员。法律是一门技术性很强的职业，是社会科学中技术成分最高的职业，因为法律是控制和调整社会的，是最重要的社会技术，而律师是法律技术人员，律师工作的突出特征在于其技术性。有人说“正义的实现是从律师开始的”。如果欠缺了法律服务，权利就会成为空洞的东西，社会正义也将不复存在，进而导致民主社会的破灭。在法庭上律师的工作并不是仅仅弥补当事人缺少的专业能力，正如卡拉曼德先生指出的那样，律师是在填补当事人间的差距，以便能在平等位置上进行论争，从而取得人们对正义机制的信赖。在社会大舞台上，通过对权利的论争，从中可以发现事实。基于准确信息的敏锐判断将会给市民诉讼进程注入新的活力。在这点上律师的作用是他人难以取代的。其次，当事人个人观念的转变和角度互换，也对权利的维护有着作用。在西方内发型法制现代化的过程中……它唤醒了自由权利的观念，普及了民主法制意识，弘扬了法治精神……。而我们受传统文化的影响，许多人认为“屈死不打官司”，打官司也是没有办法的选择。这样，在诉讼中主观上不主动积极，客观上得过且过。但一旦败诉便怨天尤人，将情绪散发到律师的“不尽心”、怪罪于法官的“徇私枉法”、甚至进而上升到社会制度的“弊端”。作为当事人很少有从自身出发来寻找败诉的原因。在诉讼案件中，好多当事人都抱着“不蒸馒头蒸口气”的心态进行诉讼活动，其结果必然是耗时费力，却不一定能达到目的。所以，当事人角色的互换或称换位思考，对化解矛盾，实质解决纠纷争议是有积极作用的。二、法律实施在诉讼中表现出的困难是客观存在的。法律难行之源，有学者将它归结于立法和司法两个方面。立法方面的表现是：一是立法违背科学，或立法技术存在问题，使法不能实行或难以实行。二是法的渊源和法的体系中存在大量的相互矛盾、抵触、冲突的情况。而通过诉讼反映出法律实施的困难，可以归结，在于司法人员的业务水准和其他有关素质的影响。关于司法人员的业务素质和其他素质，在后面还要谈及，在此，只谈一下法院领导体制问题。在现在所进行的司法改革中，我们强调“公正与效率”。主张司法独立。但现在法院在人财物上，都不能脱离于当地政府而存在，司法受着行政的无形干预与影响。在法院内部，传统的行政领导模式，许多同志还情有独钟。一个办案的审判人员之上，有分管付庭长、庭长、分管付院长、院长。本来业务不是由领导说了算，但人们的思想上还是愿意听领导的，甚至有一些审判人员动不动就找领导汇报，要求领导明示或指示。再者，就是审判委员会的建制，审判案件的不能作出判决，而从来没有参加庭审的却作了法官。这显然与审判理论相违背。是司法难以真正公平的一个原因。还有就是主要领导不懂法，部门之间的交流和党的任免，导致一些不懂法律的人而进入法律人集团。对此，我们认为，领导人最好是要懂法，而事实上不可能都懂法，面对这样的矛盾，比较好的办法是希冀并非内行的领导人物，能够有实现法律的志向，能够是明智的政治人。还有就是僵化的诉讼机制导致诉讼效率过低。随着案件的增多，法院应接不暇、甚至手忙脚乱。为了审理比较多的诉讼案件，又为了正当程序的的合法化，出现了“诉讼延迟”现象。诉讼延迟意味着有可能出现“迟来的正义”。所以，在司法改革中，必须善于发现问题，并善于借鉴先进的诉讼模式，吸收符合我们实际的有益成分。同时又要主义任意审判，不遵守法律。因为，法庭活动受诉讼程序法的严格制约，法官、律师也必须在法律的规定的框架内从事法律活动。诉讼法的宗旨是正确、公平、迅速、廉价，因而经常在一个极限空间内“制造”出一个理想的程序模式，这样的程序形式如果容许随意变更的话，势必出现践踏法之理想的危险。三、法官素质亟待提高。我国《法官职业道德基本准则》第1条规定“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理怀疑”。2002年以来，最高院明确提出了“法官队伍职业化建设”的任务，将法官队伍建设推进到一个新的阶段。法官队伍建设的基本内容是严格法官的职业准入，强化法官的职业意识，培养法官的职业道德，提高法官的职业技能，树立法官的职业形象，加强法官的职业保障，完善法官的职业监督。从这些规定和最高院的措施，我们可以看出，作为一名法官，其素质要求是非常之高，但事实上，目前法官普遍素质偏低，除了社会发展的历史原因之外，还有不容忽视的就是法官本身的本质原因。素质偏低主要指业务素质和政治素质两个方面。法律实际生活的主要角色首先是法律人，法律人的质量在不小的程度上代表着法律实际生活的质量，因而直接关乎法的实行状况。所以法律人的培养教育，尤其是法律职业的建立制度显得尤为重要。就法律职业的建立而言，建立一套同其他职业相区别的法律职业制度是必不可少的。而且，与其他职业相比，法律职业更需要有自己的职业制度，而且是更严格的制度。因为法律职业者是社会正义的护卫者，是政治腐败和权力滥用的控制者。如果他们没有严格的职业制度而腐化堕落，往往比其他形式的腐化堕落现象更为可怕，更为糟糕。这正如培根所言：“一次不公的司法判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源破坏了”。我国目前所举行的统一司法考试，可以说就是法律职业准入制度开始建立的第一步。但法律人的教育相对比较混乱，形式多样化，容易出现法律人对相同法律问题的不同理解，为司法不同留下借口。对法官的要求，执法时不能总与当事人沟通，为了公平、公开、公正的需要，必须割断法官与当事人的联系。但具体到现实中，法院同志主动寻找案件，主动上门服务，丧失了其司法被动性的特征。比如，为我们银行进行所谓的清欠活动，就是这样。法律是一门科学，法官是一种职业。但大部分法官认为法院审判工作是一种权力。传统论点也是这样，即法院是国家专政的工具之一，是国家统治的机器。但随着社会进步发展，我们可以看出法院的社会利益的调节作用，更作为社会调节器的重要职能。所以，法官应有社会责任感，而不是权力支配欲。法官没有认识清楚自身的地位和责任，没有理解自己权力的性质，所以，凭借权力谋取个人利益也就在想像之中了。滥用权力，也是法官容易所犯的一个通病。权力被赋予，同时也有规则被赋予。但法官只看到了权力的身影，而无视规则的要求。“权力必须受到制约”，但法官的惩戒制度、处罚、任免、错案追究并不完善。或者有这方面的规定而落实贯彻的并不好。总之，诉讼是法律最重要的活动，在这个活动中最重要的不能缺少的是法官和当事人。当事人为维护权利，就必须谨慎对待权利。法官要运用权力处理案件，最大程度地张扬法律的生命，就必须认真对待自己的权力。（山西师达律师事务所律师）孙广伟