洪小勤

对一起民间借贷案的代理词审判长、审判员：湖北法之星律师事务所接受本案上诉人熊兴林的委托，指派我担任其与荆门市杨档水库管理处借款纠纷一案的二审诉讼代理人，依法参与本案的诉讼活动。受理此案后，通过认真阅读本案卷宗材料，进行必要的调查取证，特别是通过刚才庭审调查，使我对本案案情有了比较清楚的了解和认识。为了配合法庭依法妥处本案，维护国家法律的正确实施，维护当事人的合法利益，平息当事人之间的这场纷争，现依据本案客观事实及相关法律规定，发表以下代理意见，供合议庭参考。一、原判认定本案的案由不当，认定事实有误。本代理人认为，本案所涉的借款，既不是“非法集资”，也不是“非法金融业务”。其主要事实和理由如下：1、“非法集资”是指非经依法批准，向社会不特定的公众筹集资金的行为。客观上需向社会公开发出要约邀请，并承诺一定固定利率为条件；“借贷”则是指特定的平等主体之间就借贷关系作出真实意思表示的民事法律行为，并可就利率作出约定，但不是向社会不特定的公众公开进行要约邀请和承诺。从本案债权人的身份关系上看，16户债权人包括上诉人都是被上诉人单位干部职工的亲戚、熟人及朋友，对象是特定的，而非不特定的社会公众。被上诉人的前任法定代表人胡万元在证言中证实：当时“单位收入少，困难很大，就安排在职的同志找亲戚、熟人借款”。前任会计李勋兵也在证言中证实“因缺乏资金，处领导开会决定要我们找关系借款”，书记洪平亦作了同样的证言。村民罗旭银证实前任法定代表人“胡万元是熊兴林的干爹”等等，表明本案上诉人与被上诉人之间是特定的平等主体之间就借贷关系作出真实意思表示的民事法律行为，是合法的民间借贷关系。从本案债权人的人数上看，仅限于周围亲戚、朋友中的16户。如果被上诉人面向不特定的社会公众集资，那么，被上诉人以高于银行现行利率为条件，对不特定的社会公众必然会有相当的吸引力，那么来参与筹资的就不仅仅是16户，而是社会上众多的不特定的公众。事实上，被上诉人从未面向社会不特定公众，作出公开集资的要约邀请，并公开承诺利率，而是根据工作中资金的需求量和各债权人的能力，将债权人员的范围界定在周围的亲戚、熟人、朋友中。被上诉人是为周边广大村民谋利的基层水利事业部门，由于资金困难，为保证国家基本水利建设，被诉人不得已才不断的找关系年年借新债还旧债，拆东墙补西墙，长期累计而形成的与本案所涉的16户人口的借贷关系，这种借贷关系不为法律所禁止，纯属有效民事法律行为。由此可见，被上诉人的主观上没有非法集资的意思表示，客观上没有面向社会不特定公众的集资行为，不具备非法集资的主客观要件，更非“非法金融业务”，故原判定性错误，应依法予以纠正。2、本案无任何非法集资的证据。卷宗材料及庭审调查表明：上诉人与被上诉人之间债权债务关系的证据都是财务手续完备的借据，无任何地方注明有“集资”二字。双方的真实意思均表示为借贷关系而无非法集资行为。况且，借款单位的书记洪平及前任会计李勋兵均在证言中证实“不是集资”，其他债权人亦在证言中证实“如果是集资就绝不会借钱给他们”、“绝不会借一分钱”。然而，原判却不顾行为人的真实意思表示，仅以债权人人数较多为由凭自己的主观臆断地推定行为人的主观意图是集资，这显然是错误的。3、被上诉人的代理人辩称被上诉人与上诉人约定了高额利息，并计算了复利，故应认定为非法集资，此观点依法不能成立。被上诉人与上诉人都是特定的民事主体，他们之间发生的借贷关系属合同法规定的民间借贷合同。合同法规定民间借贷合同可以约定高于银行现行利率，只要不超过银行同类贷款利率的四倍，人民法院就应予以支持。至于计算复利更与事实不符，上诉人与被上诉人每年结算利息时，都根据当时银行利率现状作了重新约定，而且约定的利率在逐年下降，而集资中的复利是在承诺的利率不变的情况下，将每年结算的利息计入本金再计算下年度本息。本代理人认为，不能因为对利率作出重新约定，而据此认定为计算复利，并因此认定为非法集资。本案所涉计算利息的方法和数额上是否得到法律保护，与定性无关。二、原判适用法律不当。1、国务院247号的全称为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，原判引用国务院247号令第四条第一款第二项的规定：“非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资属非法金融业务活动”，据此将被上诉人为保证国家基本水利建设中的正常的民间借贷行为界定为“非法金融业务活动”，基于这一错误的定性，又适用本办法16条：“因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务机构负责清理清退”，竟将被上诉人——一个依法成立的国家事业单位法人界定为“从事非法金融业务的机构”。从而，将上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷排除在法院受理民事诉讼案件的范围之外。由于原判断章取义、错误地适用法律，必然导致实体判决错误。该《办法》第12条及第22条明文规定：“对非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告”，“从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪，由中国人民银行没收非法所得，处10万元以上50万元以上的罚款。”依照上述规定，如被上诉人的借款行为是“非法集资”行为，本案应当移送公安机关追究被上诉人的刑事责任，或者移交人民银行予以行政处罚，经人民银行调查认定为“非法集资”后作出取缔决定，并公告为“非法”，“责令停止一切业务活动”。如果适用国务院247号令，那么原审法院是在藐视法律，对被上诉人如此严重的违法行为竟然在民庭一裁了之，该移交有关机关处理而不移交，岂不是纵容被上诉人的违法犯罪行为吗？！事实上，被上诉人的代理人坚持强调被上诉人的行为是非法集资，意在剥夺上诉人的诉权，却使得被上诉人和人民法院都陷入这样一个自相矛盾的误区。纵观《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》可知，国务院247号令是针对从事营利性非法金融业务而言，而本案被上诉人是一个依法成立的公益性的事业单位法人，非营利性的企业单位，所从事的是公益性的国家基本水利建设，借款搞水利基本建设，而非营利性的金融业务活动，是在为国为民谋福利，由于国家资金困难，才不得已向周围的亲朋好友筹借资金用于支援国家水利基本建设。上诉人等16户债权人也是出于对国家的信任，为国家分忧，尽自己所能，应当是国家鼓励和倡导的行为。如今，上诉人面临生活困境依法主张自己的权利，应当得到法律的支持和保护。2、本案适用《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，认定上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系无效，显属适用法律错误。该《批复》第二项规定：“企业以借贷名义非法向社会集资应当认定无效”。本案被上诉人非企业，是公益性的事业单位法人，其借款行为是针对上诉人等特定主体作出其真实意思表示，而非面向社会不特定公众的集资行为。故本案不应当适用此批复。3、原判和被上诉人的代理人均认定本案还适用最高人民法院副院长李国光的一个讲话纪要，亦属适用法律依据错误。此讲话纪要是中央就期货、股票、票据、保险等新型案件中的非法金融业务活动提出处理办法的政策性原则，而非法律适用依据。政策性原则是在法律、法规都没有相应规定处于法律空白时的一个适用依据，且政策性原则不能对现有的法律法规作出改变，否则，即是违反立法程序。本案是合法的民间借贷关系，非新型非法金融案件，属《合同法》和《民法通则》的调整范围，不适用此政策性原则。况且，《合同法》第52条及最高人民法院的司法解释规定：认定合同有效无效，只能依据法律和行政法规的强制性规定。综上所述，上诉人与被上诉人之间的关系是特定主体之间的民间借贷关系，均属双方真实意思表示，真实、合法、有效，应适用合同法和民法通则的调整，不应适用国务院247号令，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和最高人民法院李国光副院长的讲话纪要，因此，原审裁定错误。上诉人的上诉请求依法成立，望二审法院依法撤销一审错误裁定，维护上诉人的合法权益。以上代理意见，望能得到合议庭的充分考虑，并予以采纳。湖北法之星律师事务所律师洪小勤

荒山承包合同纠纷案代理词审判长、审判员：湖北法之星律师事务所接受刘振国、苏泽凯的委托，指派我担任其与荆门市掇刀区周河村民委员会（以下简称村委会）、荆门市掇刀开发区矿山资源有限公司（以下简称矿山公司）荒山承包合同纠纷一案的二审代理人，依法参与本案的诉讼活动，通过查阅案卷材料，调查走访和今天的庭审活动，使我们对本案案情有了较为清楚的了解和认识。在此，发表以下代理意见，供合议庭参考。一、两上诉人分别与村委会签订的《周河村五组荒山承包合同书》真实、合法、有效。其主要事实和理由有如下七点。（一）两上诉人均属周河村村民，具有承包村集体土地的主体资格。《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。”《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务……农民的土地承包经营权受法律保护。”本案上诉人刘振国原籍是河南新野县人，1981年9月入赘到周河村与周河村民陈贤芳结婚后，一直住在周河村，至今已有25年之久，其户口虽然未转入周河村，但一直享有周河村村民待遇：以村民身份参与农村两轮土地承包，依法分得家庭联产承包土地，以户主身份依照《农村土地承包法》的规定取得周河村五组的《农村土地承包经营权证》；一直以村民身份缴纳农业税，在周河村以村民身份行使公民的选举权和被选举权。对此，上诉人刘振国在一审时已作陈述，被上诉人既未反驳，又未提出相反证据。依照上述法律规定和事实，上诉人刘振国的经常居住的周河村应依法视为其住所地，其依法享有周河村的村民资格。上诉人苏泽凯一直是周河村村民，故两上诉人不是村集体组织以外的单位或个人，按照《村民委员会组织法》和《土地管理法》的规定，具备以周河村集体经济组织成员的身份直接承包村集体土地的主体资格，不需要“经村民会议以上成员或者以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”这样一个法定程序。因此，矿山公司辩称刘振国不是本村村民，未按照集体组织以外的单位或个人承包的集体土地的法定程序办理，是没有事实依据和法律依据的。然而，原判决却错误地采纳了矿山公司的辩解意见。（二）村委会与两上诉人签订荒山承包合同时，不存在权利瑕疵，未违反法律规定，是双方的真实意思表示。《村民委员会组织法》第19条规定：涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：其中第（六）项为“村民的承包经营方案。”这里，需要特别强调指出的是：村民委员会必须提请村民会议决定的是“村民的承包经营方案”，而不是“村民的承包经营合同”。现代汉语辞典对“方案”一词的释义是“工作计划、规划、方法”，对“合同”一词的释义是“两方面或几方面在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文”。应当认为，“村民的承包经营方案”不等于“村民的承包经营合同”，须经村民会议讨论决定的“村民的承包经营方案”，是承包经营工作的总体规划、计划，是指导性的工作意见，村委会与村民签订承包经营合同是依据方案所作的具体工作。可以说，村民会议是决策机构，村委会是管理和执行机构。一个是宏观的总体规划和控制，一个是微观的具体工作，二者并不相等同，不能混淆。如果村委会作为发包人与村民签订具体的承包合同时，需要村民会议讨论决定，那么，法律应该规定发包人是村民大会或者全体村民，而不应该是村委会，这显然是不现实的，也不是立法本意。村委会的职责是根据村民会议的决定，行使对村集体各项工作的管理权利和职责，包括审核、签订承包合同，在处理具体的管理工作时，村委会不再需要村民会议决定。至于本案村委会在与两上诉人签订荒山承包合同前，是否将村民的承包经营方案提请村民会议讨论决定，是村委会行使其内部管理职责的问题，是对村委会权力的约束，对承包人并无约束力，与本案两上诉人的承包合同效力并无直接关联。况且，矿山公司没有证据证明村委会在与两上诉人签订合同前，未将村民的承包经营方案提请村民会议讨论决定，属越权发包。故两上诉人与村委会的荒山承包合同是发包方和承包方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，真实、合法、有效，应当受到法律的保护。（三）《荒山承包合同》未损害村民利益。村委会至今没有半数以上村民以违反民主议事原则，损害村民利益为由，提出本案所涉的荒山承包合同无效。假设提出，也大大超过了一年除斥的法定期间，村委会与两上诉人签订的承包经营合同归属合法有效。1999年6月28日颁布实施的《最高人民法院关于审理农业和承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第2条规定：“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《土地管理法》和《村民委员会组织法》等法律规定的民主议事原则，或者以签订合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”第25条规定：“人民法院在审理依本规定第2条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任……属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过1年，或者虽未超过1年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。”本案即是认定村委会在与两上诉人签订承包合同时，未经村民会议讨论决定，违反民主议事原则，属越权发包，根据民法通则和合同法的相关规定，亦属效力待定合同而不是无效合同。村委会与两上诉人自2002年7月签订承包合同至今已有3年之久，没有任何人提出任何异议，也没有半数以上村民在1年的除斥期内提起确认合同无效的确认之诉。这足以说明《荒山承包合同》并未侵害其他村民利益。何况，两上诉人几年来对承包的荒山投入了大量的人力、物力和财力，并已进入收获期。假设现在有半数以上村民提起确认合同无效之诉，亦因超过时效不能得到法律的支持。相反，两上诉人的行为对其他村民的勤劳致富，具有开拓性和示范性作用，其植树造林是国家大力倡导和鼓励的行为，完全符合可持续发展的政策和长远规划，是功在当代利在千秋的有百利而无一害的行为，应该得到法律保护和支持。（四）两上诉人依法通过公开拍卖取得荒山承包经营权，付出了对价，作为善意第三人对承包的荒山经营权属善意取得，荒山承包经营权属不动产物权，应依法予以保护。（五）如果认定合同无效，两上诉人依法享有对其所种植的经济林木的所有权将无法行使，会给两上诉人带来巨大损失，给本案处理带了无穷后患。《森林法》第26条规定：“国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林”，第27条规定：“集体或者个人承包的国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有。……”。本案两上诉人承包荒山后，作了大量投入，植树造林，种植了大量的经济林，两上诉人依法对其所造的经济林拥有所有权，依法具有占有、使用、收益、处分的权利，如果认定合同无效，两上诉人如何行使所有人的权利？由此给两上诉人带来的巨大损失由谁负责？遗留的无穷后患如何处理？这都需要法庭加以慎重考虑。（六）本案两上诉人与两被上诉人之间的纠纷通过两上诉人的多次上访，已经人民政府及相关信访部门作出处理，一直确认该合同合法有效，本案被上诉人村委会自始至终包括在一审庭审中仍然坚持认为合同有效，并表示将继续履行，这充分表明荒山承包合同是双方的真实意思表示，如认定合同无效，违反了合同双方当事人意思自治原则。（七）依法保护农村长期稳定，保护农民承包经营权，是国家对农村的立法目的和立法精神所在，在两上诉人的荒山承包合同签订后，不到1年的时间内，国家于2003年3月1日颁布实施了《农村土地承包法》，2005年9月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》也自始至终贯彻了这一立法目的和立法精神。目前，国家在税收、资金等法律法规和政策方面，也给了农民极大的倾斜，体现了国家对农村和农民利益的切实保护。确认本案所涉的荒山承包合同有效，既能体现对农民合法利益保护，又符合保护农村长期稳定的法律精神和政策导向。从以上七点表明，周河村与两上诉人签订的《荒山承包合同》不仅真实、合法、有效，而且已经实际履行，应当得到法律保护。二、两被上诉人共同签订的《补充协议》第2条依法不具有法律效力，其理由有如下五点：（一）两被上诉人签订的《红砂开采承包合同》及其《补充协议》未经民主议定和行政批准，不具有法律效力。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《土地管理法》第15条第2款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议以上成员或者以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”矿山公司属周河村集体经济组织以外的单位，其法定代表人刘爱华也是周河村集体经济组织以外的个人，两被上诉人签订《红矿开采合同》未经过以上村民会议成员或以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准这样一个法定程序。在一审及二审刚才的庭审调查中，村委会对这一点也自始至终予以了承认，村委会干部刘平芳及张先玲也予以了证实。（二）两被上诉人签订的补充协议系恶意串通，损害了两上诉人的合法权益，其所签协议无效，两上诉人作为利害关系人，具有提起确认两被上诉人之间合同无效的主体资格。《合同法》52条规定：恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同为无效合同；第56条规定：无效的合同至始没有法律效力。一审判决书中明确表述：“二原告在荒山上种植经济林，被告矿山公司开采荒山上的红矿资源，二者之间必然存在权利冲突。”既然是两上诉人与被上诉人矿山公司之间存在权利冲突，那么损失补偿就应在两上诉人与矿山公司之间协商，未协商成，才有被上诉人签订补充协议，对于《补充协议》中，被上诉人村委会未经两上诉人同意，允许被上诉人矿山公司在两上诉人合法承包的荒山任意开采红砂，毁坏林地，然后说损失由村委会承担，这损失如何计算？两上诉人如何主张权利？由此影响了两上诉人的正常生产经营秩序的后果如何处理？并由此引发了两上诉人的上访和本案的诉讼，这难道不是损失是什么？同时因本案纠纷的发生，致使两上诉人在正常办理林权证的过程中被暂停办理，这难道不是损失是什么？一审判决书中还表述为“二原告并不因该约定而利益受损”简直是令人啼笑皆非。二被上诉人之间的行为损害了两上诉人的利益，对因此给两上诉人带来的损失在未经两上诉人同意的情况下进行协商，对两上诉人并无法律约束力。对于补充协议，二被上诉人均有利益，被上诉人矿山公司有开采红砂的利益，被上诉人村委会有收取红砂开采承包费的利益，而对两上诉人只有毁山毁林以及影响正常生产经营秩序的损失，由此引发了两上诉人上访和诉讼，正好说明两被上诉人之间是恶意串通，损害两上诉人利益的行为，是《合同法》规定的无效行为，两上诉人作为利害关系人有权就《补充协议》提起确认无效之诉。（三）两被上诉人签订《补充协议》未经依法办理行政许可手续，私自开采红砂，还存在恶意串通，损害国家利益的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《合同法》第52条规定，属无效合同。第一，违反了《矿产资源法》及其实施细则的规定。《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有……地表或者地下的矿产资源的国家所有权不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变……勘探开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”第40条规定：“超越批准的范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采，赔偿损失，没收越界开采的矿产和违法所得，可以并处罚款，拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照《刑法》第156条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”矿山公司在两上诉人承包的荒山上修路、开采红砂，未经国土资源部门办理行政许可手续。仅凭与村委会签订的《补充协议》擅自开采，超越范围开采，其行为违法，应受到行政处罚直至刑事处罚，其补充协议因违反《矿产资源法》的强制性规定损害了国家利益而无效。再者，《红砂开采承包合同》虽然签订在先，但其主要内容约定为：“甲方（周河村）辖区内凡有红砂的地方，乙方（矿山公司）均可决定开采。”该约定同样违反了矿产资源法关于采矿许可的强制性规定，能否开采矿产，在什么范围内开采，不是由开采人和土地所有人决定，而是需要国土资源部门在对地理环境作综合考评后，才能根据实际情况作出是否允许开采及其开采范围的行政许可。因矿产资源属国家所有，不属村集体所有，应由国家行使所有权，村委会无权对国家所有的矿产资源行使处分权力。故两被上诉人签订的《红砂开采承包合同》同样违反了法律的强制性规定，因而没有法律效力，基于《红砂开采承包合同》而签订的《补充协议》亦当然无效。第二，违反了《森林法》及其实施细则的规定。《森林法》第23条规定：“禁止毁林开垦和毁林采石、采矿、采土以及其他毁林行为。”《实施细则》第16条规定：“开采矿藏需要占用或征用林地的，用地单位应当向县级人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书，依法使用林地审核同意书办理建设用地审批手续。占用或者征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。”被上诉人矿山公司未依法办理使用林地的审核同意书和建设用地审批手续，仅凭《补充协议》的约定，擅自在两上诉人承包的林地上修路、开采红砂，毁坏林地，违反了《森林法》的强制性和禁止性规定，损害了国家利益，协议无效。以上两点表明，两被上诉人签订《补充协议》未经依法取得采矿权，恶意串通导致矿山公司在周河村任意开采红矿，并进而导致矿山公司在两上诉人承包的荒山上非法开采红矿资源，违反了行政许可的强制性规定，损害了国家利益，依照《合同法》第52条规定，属无效合同。对于被上诉人矿山公司上述违反专门法律的强制性和禁止性规定，应受到行政处罚的行为，人民法院在审理本案的同时，应依法移送有关行政部门处理。两上诉人亦将在适当时候，向政府和有关行政部门举报，要求严肃查处。（四）一审判决已实际认可了被上诉人矿山公司的《补充协议》无效。一审判决书中明确表述被上诉人矿山公司毁坏两上诉人的林地对两上诉人是侵权行为，这正好说明了两个问题：一是两上诉人的合同是合法有效的，其对承包的种植的林木拥有所有权，如承包合同无效，那所有权从何而来？皮之不存，毛将焉附？二是被上诉人矿山公司依据《补充协议》毁林采矿侵害了两上诉人财产权利，属侵权行为，那么因其行为所依据的《补充协议》的违法性而当然无效。（五）《补充协议》第2条系被上诉人村委会单方对荒山承包合同的变更，违反了合同法的义务性规定，属无效协议。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，依据民法原理，变更合同不属形式权，不能单方变更，只能双方协商一致变更。被上诉人村委会在未经两上诉人同意的情况下，签订《补充协议》允许被上诉人矿山公司在两上诉人承包荒山上开采红砂，实质上是单方擅自对荒山承包合同予以了变更，违反了合同法规定的诚实信用原则和不得单方变更合同的强制性和义务性规定，损害了两上诉人的利益，《补充协议》第2条对变更周河村与两上诉人签订的《荒山承包合同》的约定，属无效协议。三、矿山公司辩称其红砂开采承包合同签定在先，补充协议是基于在先的合同而签，故应优于两上诉人的承包合同，其理由不能成立。两上诉人是通过公开拍卖取得荒山承包经营权，属善意第三人的善意取得，两上诉人承包荒山后，作了大量投入，植树造林，种植了大量的经济林，两上诉人依法对其所造的经济林拥有所有权，依法具有占有、使用、收益、处分的权利。为了公开的交易安全，应依法保护两上诉人已拥有的承包经营权和林木所有权。即使矿山公司因其红砂开采承包合同不能履行，依法也只能向村委会主张违约责任，不能以对两上诉人违法侵权行为来对抗村委会的违约行为。综上所述，两上诉人的荒山承包合同真实、合法、有效，且已实际履行，应受法律保护，两被上诉人签订的《补充协议》，在未经批准和行政许可的情况下，私自开采红砂，损害了国家利益，侵害了两上诉人的权利，属无效合同，请求人民法院依法确认，以保护两上诉人的合法权益，保护农民的承包经营权，保护农村生产经营的长期稳定。以上代理意见，望能得到合议庭高度重视和充分考虑。代理人：湖北法之星律师事务所律师洪小勤2006年3月20日

山林权纠纷案二审代理词审判长、审判员：湖北法之星律师事务所接受当事人委托，指派我担任向仕祥诉许卫中山林使用权纠纷一案上诉人许卫中的二审代理人，依法参与本案的诉讼活动，在此根据事实和法律，发表以下五点代理意见，供合议庭参考。一、一审判决认定的事实不清，证据不足，依法应当发回重审。《农村土地承包经营权证管理办法》第3条规定：“承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认。”该规定表明，农村土地承包经营权首先是依合法成立的承包合同取得的，是平等主体间的民事活动，而颁发农村土地承包经营权证是行政部门的行政确权行为，既然是确权行为，就只能在行政相对人申请的范围内进行确权，不能超越行政相对人的申请范围来确权，否则，就是违法行政。本案一审认定被上诉人在1994年承包山林后，于2004年7月30日办理了林权证，争议林地包含在林权证勘测图范围内。另又认定上诉人之妻胡继兰与新市镇水峡口村签订的山林承包合同中，争议林地包含在承包的山林内。既然存在经营权之争议，一审判决就应当依法查清争议林地的经营权属状况，不但要审查当事人双方的承包经营权证，还要审查当事人双方的承包经营合同，这样才能查清事实真相。本案一审中被上诉人只提供了承包经营权证，未提供不包括争议山林范围的承包经营合同，亦未提交争议山林属五四村所有的山林所有权证和图纸，两位证人邓方明和许良彪分别是五四村的书记和会计，与本案有法律上的利害关系，其证言不具有证据的合法性和真实性。上诉人提供了包括争议山林范围的承包经营合同原件、承包经营权证复印件以及证人许少峰收到上诉人移交林权证原件的证明，在这种事实不清、无法判断两村和两当事人的山林权属真实状况的情况下，一审法院应依职权调取其他证据，以查明事实真相，但一审法院未依法履行其职责，导致对事实认定不清，未维护上诉人的合法权益。根据一审庭审后本代理人新取得的证据林业部门的林权登记资料表明：第一、五四村的山林权属证明上不包括争议山林，被上诉人的承包经营合同中也不含争议林地，而被上诉人的林权证却包含争议山林范围，即被上诉人的林权证范围大于其承包经营合同的范围，这充分证明被上诉人所持的林权证系违法取得，对违法取得的证据，人民法院应不予采信。第二、林业部门的林权登记资料表明，在被上诉人取得违法的林权证之前的2004年1月12日，上诉人已合法取得与承包合同范围一致的林权证。2005年6月，上诉人将部分林地转让给了案外人黄红，保留了争议林地部分，上诉人对保留的争议林地部分依然拥有合法的经营权。第三、京山县林业局对相邻的水峡口村、五四村、高潮村三村的山林范围、界线划分混乱，不能明确界定三村的山林权属情况。在2003年12月13日，水峡口村山林承包人胡继华的山林登记发证勘测图中，将争议山林标注为高潮村，而在同一天，林业部门的同一勘测人对上诉人之妻胡继兰的山林界线登记发证勘测图中，却将争议山林标注为五四村，且“五四村”三字有明显的涂改痕迹。总之，一审判决未依法查清事实，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人的证据并不比上诉人的证据存在优势，不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。二、一审判决认定上诉人的侵权事实依法不能成立根据侵权行为法，构成侵权的四个必备要件为：1、行为人主观上有过错；2、行为具有违法性；3、违法行为造成了损害后果；4、损害后果与违法行为之间具有因果关系。本案上诉人经过招标方式，合法、善意取得山林承包经营权，一次性交清了30年承包费，付出了相应对价，并经过林业部门依法确权，其主观上不存在过错，行为不具有违法性，不具备构成侵权的必备要件，侵权行为依法不成立。三、一审判决采信证据、认定事实，显失公平公正一审判决书中未列出上诉人当庭提交的承包合同原件，对这一证据，被上诉人及代理人均为表示异议，应予采信而未采信，明显不公。另外，上诉人和被上诉人的证人邓方明均陈述或证实了争议山林是上诉人在投资经营，被诉人上未对争议山林投资经营，对此，被上诉人未提出异议和反驳证据，对该事实一审判决应当认定而未认定。再者，对于变卖树把子一事，被上诉人陈述是在承包的其它山林所砍，但未提出其他证据加以证明，而上诉人只是承认将树把子变卖4500元的事实，并未承认树把子是在被上诉人承包的其它山林所砍。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。一审对该事实的认定错误。四、本案一审将上诉人列为被告不适格，遗漏了必须参加诉讼的当事人被上诉人及其证人邓方明在一审中均承认是水峡口村委会将争议山林承包给了上诉人，事实上也是如此。那么，退一步讲，即使存在侵权，侵权人应当是水峡口村委会而不是上诉人，被上诉人应当向处分争议山林的水峡口村委会主张权利，应将水峡口村委会列为被告，上诉人作为无过错的善意第三人，其法律地位应为有独立请求权的第三人，不应列为被告。五、一审程序不当，可能影响案件公正审理，依法应当发回重审1、一审适用简易程序欠妥，依法应当适用普通程序根据《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第168条的规定，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件，才适用简易程序审理。而本案事实不清，争议山林的权属状况在两村和两当事人之间均不明，上诉人和被上诉人均主张争议山林的经营使用权，当事人曾向公安机关报警处理未果，林业部门亦曾出面调处无果，可见双方的争议存在原则性分歧，权利义务关系极不明确，案情复杂，依法应当适用普通程序审理，或由简易程序改为普通程序审理。一审法院对争议如此之大的案件适用简易程序审理，显属适用法律不当。2、一审超过审理期限根据《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第170条的规定，适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。本案一审于2005年11月24日立案，适用简易程序审理，审理期限应至2006年2月23日止，但却到2006年3月14日才迟迟下判，大大超过了审理期限，程序违法。3、被上诉人是否在开庭前10日向人民法院申请证人出庭作证，期限不明根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定，申请证人出庭作证，应当在开庭前10日向人民法院申请。本案一审卷宗材料中，被上诉人的证人出庭作证申请书上未写明日期，人民法院亦未注明收到申请书的时间，程序不当。六、本案超过诉讼时效，应依法驳回被上诉人的诉讼请求《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案被上诉人从1994年起至今一直在承包的五四村山林投资经营，上诉人2002年10月起也一直在承包的水峡口村山林投资经营，两村山林相邻，到2005年11月份的三年时间里，被上诉人应当知道上诉人在争议山林开发经营，但未在2年的诉讼时效期间里及时主张权利，已丧失了得到法律保护的权利，应依法驳回其诉讼请求。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，诉讼主体不适格，程序不当，，超过诉讼时效，应依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。以上代理意见，望合议庭慎重考虑。代理人：湖北法之星律师事务所律师洪小勤2006年5月18日