朱魏东

案件基本情况占某与吴某系夫妻，其子吴彬斌于2002年7年23日出生。占某的丈夫吴某于1993年6月起在原黄石某水泥厂工作。2004年原水泥厂与吴某签订解除劳动合同协议，但吴继续在该厂工作。2007年底，水泥厂更名为黄石市某水泥制品有限公司。吴于2008年1月与黄石市某水泥制品有限公司签订书面劳动合同。2009年12月，吴患病先后在市四医院门诊、五医院住院治疗，被确诊为胃癌。而单位自2005年11月起一直欠缴吴社保费。致吴在患绝症时不能享受医保待遇。为此，吴多次要求单位尽快补交社保，单位不仅未补缴社保，反而于2010年1月25日单方解除了吴的劳动合同。2010年5月12日，吴因肝癌大出血去世。处理完丧事后，占要求黄石市某水泥制品有限公司支付丧葬费和抚恤金待遇。被申请人却以已与吴解除劳动关系为由拒绝支付。此时，占因照顾治疗疾病而失业，儿子也年幼，在丈夫离世后家庭失去生活来源。为此求助至本律师寻求法律援助。办理过程及结果接受当事人委托后，代理律师在当事人的配合下，通过多方调查取证，向黄石市劳动争议仲裁委提起劳动仲裁，并经与仲裁员多次沟通，取得仲裁支持，裁决支持全部诉请。从而使孤儿寡母获得应得的抚恤金和按月发放的困难家属生活补助金，有了基本生活保障。办理思路和策略针对这类妇女弱势群体的维权，妇联要借助专业律师专业知识，依法合理运用舆论和法律力量，保证案件的顺利解决工作成效和启示本次成功为弱势妇女维权，使弱势群体的合法权益得以保护，同时解决了其基本生存问题，化解了社会予盾。其启示在于妇女的权益的保护涉及到妇女生活的方方面面，妇联应与专业律师、媒体、相关政法部门建立更紧密地协调机制，形成法律、行政、舆论等多层次维权渠道，以更有利于及时有效地维护妇女儿童的合法权益。

近几年来，由于国家对拖欠农民工工资高度重视，采取了各种措施来清理拖欠农民工工资现象，在一定程度上缓解了拖欠农民工工资的社会矛盾。而用人单位拒付农民工因工受伤索赔却因种种原因未得到社会重视，因此引起的纠纷在农民工合法权益保护案件中的比例更为突出，且有不断上升的趋势。由于用人单位在经济力量、社会关系等方面的强势地位，用人单位往往采取各种手段钻法律空子拒不支付和不及时支付农民工工伤医疗费和残疾赔偿金等费用，而现行法律法规对于农民工工伤认定程序中的举证责任、时效规定及劳动仲裁、诉讼程序的冗长弊端，再加上处于社会弱势群体的农民工本身法律意识和素质的淡薄，导致农民工的合法权益屡屡遭受侵害，或委曲求全以一纸协议出卖自已的权利，或因无法举证、超过诉讼时效而投诉无门，从而引发各种矛盾，影响家庭的和谐和社会稳定。笔者曾受理了一起农民工工伤待遇索赔案件。案情如下：彭某2010年6月受雇随包工头瞿某在某建工集团总包的位于团城山青鱼路“佳木花园”工程从事泥工工作，彭某未与任何单位签订劳动合同，工资以现金方式结算。2012年8月31日，由于工地塔吊操作失误，塔吊勾子将彭某撞伤。彭某同事随即将彭某送往中医院救治。包工头在支付了几千无入院费后就拒付后续医疗费。同年12月，彭某妻子迫于无奈委托笔者代理其工伤待遇索赔。由于彭某法律意识淡泊，根本不知道该工程的承包情况，也未签订劳动合同，无法确定工伤责任主体。经笔者多方调查才确认某建工集团为工程总包单位，但由于某建工集团拒不配合调查，无法查实彭某是否与该建工集团直接建立了劳动关系。为借用公权机关力量，笔者决定先以某建工集团为用人单位申请工伤认定。经工伤认定机关送达举证通知，某建工集团才提交了工程分包合同称：其已交劳务分包给某建筑劳务分包公司、其不是用工主体。而在此时，彭某的工友也改变了态度，不愿帮彭某到工伤认定机关作证证明劳动关系及工伤经过。在此情况下，在工伤认定机关调取某建工集团提交的材料后，笔者通过工商调查发现，某建筑劳务分包公司系某建工集团投资设立的子公司，两公司在一栋大楼里办公。两家公司虽有投资关系，但在法律上各有独立法律资格，笔者遂撤回原工伤认定申请，重新以某建筑劳务公司为用人单位申请工伤认定，并请工伤认定机关对彭某同事做调查笔录以固定彭某因工受伤的事实。工伤认定机关重新对某建筑劳务公司送达举证通知，但该公司却称彭某是包工头所雇员工并非该公司员工。为此，工伤认定机关要求我方申请劳动仲裁确认劳动关系。为确认劳动关系，我方提起劳动关系确认劳动仲裁，对方为拖延时间分别针对劳动关系确认之诉提起一审、二审，至2013年8月才最终被认定为工伤。就在笔者拿到工伤认定决定书，高兴地向当事人报喜之时，彭某的妻子却十分不满地告诉笔者其已于一天前与包工头达成调解协议，包工头仅支付彭某垫付的医疗费6000元而了结双方纠纷。而根据彭某的伤情，至少为六级伤残，依法计算的工伤待遇不低于15万元。通过以上案例并结合笔者所办理的其他代理农民工工伤索赔的实践，笔者总结认为形成农民工工伤待遇追偿难主要有以下现实困难和原因。一是是大部份农民工维权意识差。很多农民工由于自身的文代水平不高、法律素质低、经济条件差，本身维权意志和能力差。出现工伤后，或错过工伤认定时限导致工伤纠纷变成一般民事纠纷，得不到应有的全额赔偿，或不通过正常的途径解决而与用人单位签订协议私了，导致农民工合法权益受损，为纠纷的正常解决设置障碍。二是农民工工伤维权成本高。主要体现在三个方面：农民工工作地点流动性大，异地维权，费用成本高，且相关国家机关在管辖上存在相互推诿现象，增大了维权成本。二是依法维权法律程序漫长，时间成本高。三是部份劳动法律法规存在与司法实践脱节，导致现实状况下现行法律法规对农民工工伤维权工伤认定阶段的劳动关系认定的举证责任、时效规定不利于农民工维权，农民工工伤维权败诉风险较大。三是举证难。由于我国目前低端劳动力市场总体上仍然供大于求，农民工处于弱势地位，用人单位在人源关系、资金、法律知识等方面处于优势地位，而现行劳动法律、法规存在一定的空白及漏洞。用人单位往往采取不签劳动合同、工资现金结算、威胁工友作证等方式，使工伤农民工在认定劳动关系、认定工伤、劳动能力鉴定、劳动仲裁时难以举证。四是执行难。目前农民工工伤维权大量集中于建筑领域，而很多建筑企业随工程流动、大多未为农民工缴纳工伤保险，很多农民工在经历千辛万苦终于打赢官司，却因无法享受工伤保险、用人单位在外地无法执行而致维权努力付之东流。总之，由于农民工不懂法，缺乏自我保护意识，加上其它诸多原因，有些职能部门的监管和服务也未能跟上，农民工工伤后的合法权益时常受到损害而得不到应有保障。大部分农民是带着美好的希望，从农村走进城市的企业，走进用人单位的。本来想通过打工脱贫解困的农民，却由于遭遇工伤，希望变成泡影，不仅生活没有改善，反而因伤致贫，雪上加霜。有的伤者因索赔无望加之伤后生活不能自理，有少部分人因对未来生活失去信心甚至萌生过自杀的念头。有的伤者是家庭的顶粱柱，伤后失去劳动能力，引发家庭不和，矛盾突现导致夫妻离婚等现象发生。还有的农民工工伤后因得不到应有的赔偿而不断上访。农民工工伤之后不能及时有效获得赔偿引发的各种矛盾和带来的严重后果与构建和谐社会的要求是格格不入的。为了防止侵害农民工工伤赔偿合法权益，有效避免因工伤不能获得应有的赔偿而引发各种矛盾和不良后果，维护农民工的合法权益，笔者建议从以下几个方面着手：一、各级人民政府及相关部门，应加大劳动法律法规和劳动政策的宣传力度，特别是司法行政机关和劳动保障行政部门、工会组织应采取向农民工散发宣传手册、定期培训等各种灵活多样的工作方式，来提高农民工的法律意识和自我保护能力，从根本上解决问题。二、通过修法、制订法规及专门部门规章改变在司法实践中不利于保护工伤农民工维权的现象。1、建议修改《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第六条及《湖北省企业职工工伤认定程序》第六条中要求工伤职工提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定为“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料或相关证据线索”。以确保工伤职工在无法提供证明劳动关系的材料但有相关证据线索的情况下，工伤认定机关能积极履行职责，通过调查核实帮助工伤职工维权。2、修订《工伤认定办法》第六条“按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出”为“按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向工伤事故发生地或用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出”。在实践中，农民工所在用工单位集中于建筑领域，而建筑企业流动性大，往往农民工工作地和受伤地不在企业注册地。有时也存在农民工受伤治疗康复后，用工单位转到外地工地，也存在工伤认定机关以工伤不在本地推诿不予受理的现象。如一味要求在用人单位所在地或工程所在地申请工伤认定，往往会导致农民工需到遥远的外地办理工伤认定，费进费力且不利于执行。按建议修改后将选择权交由工伤职工，更有利于工伤职工维权。3、建议在安全生产法中加大企业工伤申报责任及处罚力度，同时增加安监部门责任，要求安监部门在调查安全事故时应对受伤职工本人进行调查并在调查时告知受伤职工行使维权的途经和相关法律规定。以避免杜绝工伤农民工因不懂法而错过申请工伤认定时限。4、建议修改《劳动争议调解仲裁法》第四十七条，将认定劳动关系增列为一裁终局范围。单列并提高一裁终局工伤赔偿金数额标准（考虑到九级伤残属较轻且较为普遍的工伤，按黄石工伤保险实施细则规定约为31个月社平工资，已远高于现行规定的12个月一裁终局标准，建议以九级伤残赔偿标准作为一裁终局数额）以减轻工伤职工维权程序冗长的维权成本。5、建议修改《工资支付规定》第六条第二款：“用人单位可委托银行代发工资”为“除特殊情况无法通过银行代发外，用人单位应委托银行代发工资”。同时修订《劳动保障监察条例》中增列企业未依法通过银行代发工资的监管处罚规定。以利减轻工伤职工举证证明劳动关系的压力。6、比照《建设领域农民工工资支付暂行管理办法》通过修法，加强对农民工工伤索赔保护，赋予工商行政管理机关，建设行政机关和特种行业许可机关把用工劳动合同的签订和工伤保险费的交纳作为审批行政许可和企业年度公告的必备条件和内容。三、增加相关执法部门资源投入和效能考核，确保监管职责落实到位。如劳动保障监察机关应依据《劳动法》、《工伤保险条例》等法律法规，加大劳动合同签订、工资依法发放、工伤保险费征缴的监管。工伤认定机关应加大工伤认定受理、调查、办理的进度和力度，为农民工提供工伤赔偿保障。司法行政机关的法律援助机构在接到农民工工伤援助申请时，及时提供法律服务，并把农民工工伤追偿作为援助的工作重点，降低门槛，扩大覆盖面。四、建议在依法的前提下由工会牵头，由劳动、建设、工商、安监、司法等相关部门建立农民工工伤的监督、检查、认定、鉴定、仲裁、诉讼、执行等援助服务体系和联动机制，快速高效地解决农民工伤索赔难问题。

由于我国现行劳动法规对退休、退休年龄及退休职工与所在企业及国家间权利义务并无直接完整的界定，导致现实生活中对企业职工退休年龄认定存在极大分歧，从而无法正确认定企业职工的退休时间点及年满60岁职工与所在企业的工作性质及权利义务。对年满60岁职工与所在单位的工作性质如何认定就是上述予盾的集中反映。现实司法实践中，很多司法机关简单认为年满60岁职工属于退休职工，其与所在单位劳动合同关系自行终止，其在年满60岁后与所在单位存在雇佣关系而非劳动关系。从而导致大量年满60岁、由于种种原因未缴养老保险或连续缴纳养老保险的年限不足15年的职工在依法申请劳动仲裁要求单位补缴社保时，相关司法机关或以双方不存在劳动关系不属劳动争议案件不予受理，或以双方劳动关系依法终止至劳动者提起仲裁时已超过1年时效为由予以驳回。由此，导致大量此类劳动者投诉无门、无法维护自已的合法权益而老无所养。另一方面，司法机关上述法律认识错误也为一些不良单位所利用，采用拒绝、欺骗等手段不为劳动者缴纳社保，在劳动者年满60岁后又以双方劳动关系终止为由拒绝承担补缴社保义务，进而加剧了社会矛盾。上述情形在现实生活中大量存在，甚而有的劳动者因无法享受法定养老保险、老无所养、病无钱治进而导致家庭破裂、妻离子散，从而极大地破坏了社会的和谐稳定。因此，厘清相关法律规定及法理根据，统一认识显得极为紧迫和必要。为此，笔者收集了一些相关规定并作了一些浅溥的思考，在此谨与大家进行探讨交流。为更好的阐述笔者的观点，现结合如下案例进行论述。张某系1948年7月13日出生，于1996年6月起在某服装公司从事木工工作，截至2010年7月仍在该公司工作，至今未解除劳动关系。期间，被告没有依法为原告建立和缴交各项社会保险也未依法与原告签订书面劳动合同。张某为此于2010年3月向黄石市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，同月黄石市劳动争议仲裁委员会以张某超过法定退休年龄，双方不存在劳动关系为由作出不予受理决定。张某认为劳动仲裁委的该决定认定事实和适用法律均错误，为此向当地法院提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告劳动关系合法有效；2、被告向原告支付自2008年2月至裁判生效之日的双倍工资差额；3、被告为原告补缴各项社会保险。被告辩称，原告于2008年7月13日起已年满60岁，自2008年7月13日起双方劳动关系已终止，双方现为雇佣关系，原告提起劳动仲裁已超过法定时效，应驳回原告起诉。本案正在审理中。如何分析判断双方劳动关系是否在劳动者年满60岁时终止是分析本案的关健所在，而如何认定理解劳动者法定退休年龄又是认定双方劳动关系是否终止的关健。在司法实践中，针对上述问题存在以下二种观点。第一种观点认为，男职工在年满60岁后（女职工在年满50岁、特殊工种、病退者达到相应年龄后，下同。），其与所在企业的劳动关系自行终止。其与所在单位的用工关系应为雇佣关系，其与单位的权利义务关系不再适用劳动法调整，而应适用民法通则调整。第二种观点认为，男职工年满60岁只是法定正常退休年龄，企业职工的实际退休年龄应结合职工的实际年龄及社保缴费年限综合认定，而不能简单地仅凭职工的实际年龄来认定。如男职工虽年满60岁，但实际缴费年限不足15年，则应往后顺延缴费年限至达到15年，以此来确定其实际退休年龄。只要劳动者未依法享受基本养老保险待遇，无论劳动者是否年届法定正常退休年龄,劳动者与所在单位的劳动关系依然存续有效。并以此确定其与所在单位的工作性质。第一种观点主要是依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、劳社部发[1999]8号文《劳动和社会保障部关于制止和纠下违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》、《劳动合同法实施条例》等法规及法律文件作出的判断。其法律逻辑如下：根据1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会原则批准的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条第（1）款规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的应该退休。”的规定以及劳社部发[1999]8号文《劳动和社会保障部关于制止和纠下违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条中“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50岁、女年满45周岁”的规定，男职工法定退休年龄为60岁，而《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，故而得出了第一种结论。第一种结论引用的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》系计划经济时代的政策规定，该规定主要是针对当时全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，当时尚未建立社保统筹，企业职工的生老病死均由企业全部承担，只要职工工龄满10年后退休，企业就要承担该职工的退休待遇。该规定正是在此背景下出台，而社保统筹后，企业职工享受退休待遇除原有年龄条件外还需连续缴费满15年，故在当前实施社保统筹制度后，仍以该规定来确定退休年龄，就可能在现实生活中发生冲突：如部份职工虽已年界到60岁，但缴费年限不满15年，而无法享受养老待遇，致其老无所养。从而使养老保险失去了其应有的作用。我国经过市场经济体制改革后，企业职工的生老病死均通过社保统筹解决，不再由企业独自承担。该规定所针对的全民、集体所有制企业主体不复存在，该规定制订的社会背景亦发生翻天覆地的变化，该规定已不适应当前市场经济的现状，继续简单引用该规定将导致大量矛盾和冲突。而第一种观点引用的《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》仅是劳社部为制止和纠正特定时期出现的提前退休问题而作出的规范性文件，并非具有法律效力的确认法定退休年龄的法律规定，具有片面性。正因于此，劳社厅函[2001]125号《对北京市劳动和社会保障局关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中明确指出“1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。请你们按此精神解释执行。”可见，《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》所称“法定退休年龄”，其准确定义应为“法定正常退休年龄”，该通知并未涵盖法定非正常退休的年龄，比如前述的特殊工种、病退、缴费不足15年等情形，故不应根据该通知来认定全部法定退休年龄。综上，笔者不同意第一种观点。第二种观点客观分析了我国社会主义经济制度发展的历程，并结合我国现有养老保险制度的相关规定，从而得出该结论。随着我国从计划经济向市场经济过渡后，原有依靠全民、集体所有制企业来保障企业职工养老的体制已被社会保险统筹体制所取代。因此，确定职工的法定退休年龄应依据市场经济体制下所建立的现行养老保险制度来确定职工的法定退休年龄。而根据国发[1997]26号《国务院关于建立统一企业职工基本养老保险制度的决定》第5条：“本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员按新老办法平衡衔接等原则确定过渡性养老金”的规定及2011年7月1日生效实施的《社会保险法》第十六条明确规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。我国《劳动合同法》第44条第2款规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。”而《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。两者在法律外延上不一致，在特定情况下存在相互予盾和冲突。《劳动合同法》系经第十届全国人大常委会制订通过，是国家制订的法律，而《劳动合同法实施条例》系国务院第２５次常务会议通过，属行政法规范畴，《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》的解释和补充，《劳动合同法》的效力与层级高于《劳动合同法实施条例》，是上位法。《劳动合同法实施条例》与《劳动合同法》相冲突时应为无效。故应以《劳动合同法》第44条第2款规定来认定劳动合同是否终止。因此，第2种观点认为根据劳动合同法第44条第2款规定并结合上述我国现行基本养老保险政策规定，只有在劳动者已享受基本养老待遇时，劳动者其与所在单位劳动关系才自行终止。笔者认为，根据我国《劳动法》第1条、70条、第71条的规定，国家设立养老保险制度的目的有三：一是通过建立养老保险社会统筹制度，分散企业承担劳动者养老待遇的压力，通过国家力量确保在劳动者年老时能获得帮助和补偿。二是通过建立养老保险制度，从政策上引导整个社会劳动力有序更替，保证国家的整体竞争力，从而促进经济发展和社会进步。三是根据社会经济发展水平社会承受能力逐步实现养老保险的全民覆盖，以实现基本民生得到保障的社会公平正义目标。第1种观点机械的以男职工年满60岁作为法定退休年龄，将已满60岁但不符合享受退休待遇的职工排除在劳动法保护之外，既与《社会保险法》第十六条规定、《劳动合同法》第44条第2款规定相背，也与我国设立养老保险体制的基本目的相背。而第2种观点以职工已享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件，将法定退休年龄区分为法定正常退休年龄和法定非正常退休年龄，从而合理加大了对劳动者劳动权益的保护。因此，笔者同意第二种观点。因此，前述案例中张某自1996年6月到某服装公司处工作时起，双方即建立劳动关系。服装公司依法应为张某建立和缴交各项社会保险。而张某于1948年7月13日出生，在其年满60岁时其缴费年限不满15年，按现行养老保险政策可延迟缴费至2011年6月也即原告年满63岁时止，张某连续缴费年限满15年，张某可享受养老金待遇，故张某的退休年龄应为63岁。张某于2010年3月提起劳动仲裁时并未满法定退休年龄，此时双方的劳动关系并未终止，仍为合法有效。而根据《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条规定，原告提起劳动仲裁并未超过法定时效。基于双方劳动关系有效，应适用劳动合同法的相关规定来调整和确认双方权利义务。根据我国《劳动合同法》第82条规定，某服装公司未与张某签订书面劳动合同，应当向张某支付未签劳动合同双倍工资差额。最后，需要注意的是，退休和依法享受基本养老保险待遇是劳动者的权利而非义务。当职工符合法定退休条件时，可以要求享受退休待遇，也可以选择不退休。职工享受退休待遇后，劳动者仍然享有劳动的权利，但因其已享受退休待遇，则其向用人单位提供劳动时，双方不再是劳动关系，劳动者不再享有劳动法规定的权利和义务，如主张双倍工资、缴交社保、享受年休假、工伤待遇等权利。而无论是第一种观点引用的《劳动合同保险条例》第21条，还是第二种观点引用的《劳动合同法》第44条第2款，在条文制订上都存在一定缺陷，与现行社保法第16条规定存在矛盾。《劳动合同保险条例》第21条以法定退休年龄为界确定劳动合同终止，没有考虑现行社保制度享受基本养老保险除劳动者的实际年龄之外还有缴费年限的条件，不利于保护劳动者的合法劳动权益。《劳动合同法》第44条第2款以实际享受基本养老保险待遇为界认定劳动合同终止，没有考虑到劳动者符合法定退休条件但放弃权利、不申请退休或者不愿续交社保自愿领取社保费而终社保关系的情形，不合理地加重了企业的劳动合同义务。笔者建议应配合社保法的相关规定，将《劳动合同法》第44条第2款、《劳动合同保险条例》第21条予以修订，改以“劳动者符合法定退休条件时劳动合同终止”为宜。