赵杰

国内第一起噪音、灯光、振动与鲀损害赔偿案件当事人：原告：王×海，男，汉族，38岁，住河北省黄骅市南×镇××村。被告：中国××有限公司××分公司，住所：天津市××区××路。诉讼代理人：赵杰律师鲀2007鲀万尾，价值4万元。2007来，被告一直在其养殖池附近施工，其鲀红鳍东方养殖受损减产，要求红鳍东方适宜的温度为15－28度，适宜盐度为8－29，实际偏低的盐度（8－20）有利于成活，红鳍东方对环境条件选购当年6-7月份出池的优质种苗（30mm以上），运回养殖场经短期驯养后，在1－2h（㎡尾的密度投放鱼苗，……每半月换水一次，如此养至当年11月份出池时，个体重达75-100g/尾，而原告红鳍东方生长。钻井噪音、汽车振动造成河豚苗改变习性、不能正常生长，没有科学依据，是错误的。被告称其请求法院依法驳回原告无理诉求。审理结果：黄骅市人民法院、本案是一起噪音、灯光、振动引起的鲀损害赔偿案件，从目前资料看，尚属国内首起。早在1992年，本人曾成功代理国内第一起噪音、振动、灯光引起的对虾养殖受损的财产损害赔偿应诉案，获得胜诉。本案因鲀涉及专门技术，如果不了解鲀，应诉比较困难。本案的首要问题是要搞清原告的鲀2红鳍东方养殖相关红鳍东方种类、国内养殖状况、生物习性、生长环境等情况，查阅了国内、国际相关技术资料。目前国内、国外尚无噪音、振动、灯光对河豚生长、成活率影响的研究成果或相关数据。3本律师认为，本案是一般侵权赔偿案件，适用原告举证原则，原告负有侵权行为、损害后果存在与否及其二者的因果关系的举证责任后果应由原告自负。

硅铁买卖合同争议仲裁索赔案申请人：香港××国际贸易有限公司仲裁代理人：赵杰天津百敦律师事务所律师被申请人：某省××金属冶炼有限责任公司仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会一、案情2008年1月28日，申请人与被申请人签订了编号为2008007号硅铁国际买卖《合同》（以下简称“本案合同”），约定申请人向被申请人购买规格为75#10-50MM硅铁540吨，单价为USD1125/MTFOBXINGANG，合同总价款为607，500关元。交货期为2008年2月、3月、4月，每月180吨。付款条件为装船后3日之内，凭单据副本电汇。申请人称：本案合同签订后，被申请人于2008年4月7日向申请人交付硅铁50吨。被申请人于2008年4月14日向申请人交付硅铁175吨。申请人分别于2008年4月10日、4月16日、4月18日向申请人付清该225吨硅铁的货款253，125美元。合同履行期间，硅铁市场价格不断上涨。本案合同项下剩余的315吨硅铁，被申请人至今未向申请人交付。鉴于被申请人拒不履行合同的交货义务，经申请人一再交涉，未果。申请人认为被申请人的行为已构成违约，2008年10月，申请人在多次催货无效的情况下，解除了本案合同未履行部分。申请人委托天津百敦律师事务所赵杰律师代理本硅铁买卖合同争议仲裁索赔案，向中国国际经济贸易仲裁委员会提交的仲裁申请，仲裁委员会受理了上述合同项下争议仲裁案。申请人提出如下仲裁请求：1、被申请人赔偿硅铁差价损失189，000美元。2、被申请人承担申请人为本案支出的律师费人民币50，500元。3、本案仲裁费由被申请人承担。被申请人答辩称：1、2008年1月28日，被申请人与申请人订立了本案合同，合同数量是540吨（粒度10-50MM)硅铁，价格是FOBXINGANGUSD1125/MT。双方同时还签订了编号为2008006号合同，合同数量是60吨硅铁。2008年2月，由于情势变更，被申请人电炉损坏，停产检修，本案合同无法按期交货。被申请人申请人协商能否减半合同数量，并要求在申请人确认接受此提议后，再做装运安排。在得到申请人的许可后，通知被申请人的工厂想办法加紧生产，本案合同溢短装条款规定“由卖方选择多装或者少装5%的数量”。双方最后按照285吨（300一300×5％＝285吨）的数量执行了本案合同以及编号为2008006号合同。2、被申请人于2008年4月7日制作本案合同50吨硅铁的商业发票传真申请人，作为收款凭证，此票货物于2008年4月7日开船离境。被申请人于2008年4月11日制作本案合同175吨商业发票传真申请人，作为收款凭证，此票货物于2008年4月14日开船离境。申请人分别于4月10日支付被申请人30,000美元，4月16日支付30,000美元，4月18日支付240,925美元，被申请人于4月11日、4月17日和4月18日收到以上编号为2008006号合同和本案合同的所有货款。3、由于双方的长期合作以及被申请人对申请人的信任，被申请人并没有起草协商更改后的合同。按照交易惯例，合同执行中有任何问题都会先和客户协商解决，不可能在没有得到客户许可的情况下，私自减少装运数量，这样会有不能收汇的巨大风险。因此，被申请人不可能在不得到申请人许可的情况下，私自减少装运数量。被申请人于2008年9月1日收到申请人的传真后，被申请人便对申请人这种前后不一致的做法表示不理解，而被申请人并没有充分注意到“时至今日，贵司仍没有任何出运计划”的真实目的。2008年9月10日，申请人再次向被申请人提出“乘（余货物的出运时间表”。因为存在之前协商的事实，被申请人更惊诧于申请人的做法，不能理解他们为什么在合同结束后又提出剩余货物的出运时间表？申请人在2008年10月8日向被申请人发送的传真上关于“多次催告交涉，贵公司仍未交清合同中剩余货物”的陈述，明显缺乏事实依据。本案合同项下的货物完成装运后的相当长的时间内，申请人没有以任何形式向被申请人催交剩余货物。而从申请人提交的证据可以看出，在股东会议决定准备起诉被申请人后，申请人才发了三次“催交货物”的传真。申请人三份传真的目的并非在“催交货物”，而是为仲裁找证据。申请人这种只承认接受更改合同规格和价格等内容，却不承认数量的更改和合同的变更，以“剩余数量”未装运。要求被申请人赔偿，既违背商业道德，也与事实不符。4、根据双方2008年1月28日的协议“争议及索赔：数量重量的索赔买方应在货物到达目的港后30天内提出”申请人在2008年4月7日交货后，直至2008年9月1日才向被申请人发出第一份催告函。被申请人认为申请人未在货物达到目的港后30日内提出货物数量／重量索赔，已丧失索赔时效。5、申请人提出赔偿货款差价损失189，000美元。申请人并没有提供出给客户补货的证据，因此不存在补货差价。6、被申请人认为法律没有规定申请人的律师费用该由被申请人承担。不同意申请人仲裁请求中关于律师费由被申请人承担的主张。二、裁决裁决结果如下：（一）被申请人赔偿申请人货款差价损失189，000美元；（二）被申请人偿付申请人律师费人民币50，500元；（三）本案仲裁费用7，770美元，全部由被申请人承担。上述费用已与申请人预缴的等额仲裁预付金相冲抵，故被中请人应向申请人支付申请人代其垫付的仲裁费7,770美元。（四）仲裁员来北京开庭的实际费用，共计人民币1，031.5元，由申请人承担。该笔费用与中请人预缴的人民币8,000元相冲抵后，剩余的人民币6，968.5元退还给申请人。上述被申请人应向申请人支付的款项，被申请人应于本裁决作出之日起三十日内向申请人支付完毕。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。三、律师评析1、关于法律适用本案合同双方没有约定解决合同争议应当适用的法律。由于本案仲裁地在中华人民共和国境内，应当根据中国的法律冲突规范确定本案的法律适用，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第一百二十六有关最密切联系原则的规定。由于本案合同卖方的住所地和合同约定的交货地均在中国境内，中国的法律是与合同有最密切联系的国家的法律，因此，本案应当适用中国的法律。2、本案合同合法有效本案合同经双方代表人签章，是双方意思一致的表示，合同的签订符合《合同法》的规定，且已部分履行。根据中国《合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”本案合同合法有效，对双方均有法律约束力。3、按谁主张谁举证的原则，被申请人未能举证证明合同的数量己作变更，应承担举证不能的责任。根据合同法第七十七条、第九十三条合同规定。合同变更、解除须经协商一致，任何一方单方无权单方变更、解除；且合同数量的变更系属合同重大变更，在没有充分证据佐证合同终止、变更的情况下，交货数量应从合同规定，按签订的合同执行。故，被申请人拒不履行合同规定余下315吨硅铁交货义务，并无正当理由，违反了《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，已构成了对合同的根本违约。被申请人一方迟延履行主要债务，经催告仍未履行，故申请人解除本案合同于法有据。4、被申请人不履行交货义务给申请人造成经济损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可一以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。申请人索赔损失于法有据。5、本案合同第14条约定：“争议及索赔：货物到达目的港后，如果买方发现货物的质量和重量与合同所规定的不符，买方一可以依据买卖双方都认可的检验机构出具的检验报告向卖方提出索赔。同时，由保险公司或者船公司造成的索赔除外。关于质量争议的索赔，买方应在货物到达目的港后30天内提出；数量／重量的索赔，买方应在货物到达目的港后30天内提出；卖方应在收到买方索赔通知30天内，答复买方”。被申请人据此认为申请人未在30日内提出货物数量／重量索赔，已丧失索赔时效。被申请人关于索赔时效的观点是错误的。本仲裁案系买卖合同违约损害赔偿纠纷，与上述数量／重量复验与索赔争议性质完全不同，何况双方对已交货物的数量／重量并无分歧，不产生相关数量／重量复验及索赔问题，因而不存在30天索赔期的约束，乃至超过索赔期限问题。6、本案是被申请人单方违约所致，责任在被申请人，申请人并无过错。申请人为本案支出的律师费和仲裁费用应由败诉方承担。关键词：国际仲裁赵杰律师代理贸仲裁决硅铁买卖合同争议律师评析

硅锰买卖合同争议仲裁索赔案申请人：香港A国际贸易有限公司仲裁代理人：赵杰天津百敦律师事务所律师被申请人：某省B冶炼有限公司仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会一、案情2008年1月28日，申请人香港A国际贸易有限公司与被申请人某省B冶炼有限公司签订本案编号为2008005号《合同》（CONTRACT），约定申请人向被申请人购买规格为6517#，10-50MM硅锰400吨，单价为1，730美元／MT，FOBXINGANG，合同总价款为692，000美元，交货期为2008年2月、3月，每月200吨。付款条件为装船后3日之内，凭单据副本电汇。申请人称：上述合同签订后，被申请人于2008年3月24日交付硅锰195吨，申请人于3月21日、3月31日、4月3日分三次付清该195吨硅锰的货款，计337，350美元，余下205吨硅锰，被申请人始终未交付。为履行国外定单，维护信用，申请人无奈向其他厂家以2，090美元／MT的单价补货180吨，高价补货造成64，800美元的损失。剩余25吨未交付货物，也应赔偿差额损失。2008年9月，申请人经多次向被申请人致函催货无效的情况下，宣布解除双方本案编号为2008005号《合同》（CONTRACT）未履行部分，并提出损失索赔要求。但被申请人不同意赔偿。申请人于2008年10月**日委托赵杰律师向中国国际经济贸易仲裁委员会提交的书面仲裁申请，仲裁委员会受理了申请人与被申请人之间因履行上述合同而产生的硅锰买卖合同争议仲裁案。申请人提出如下仲裁请求：1、被申请人赔偿申请人补货180吨所造成的损失64，800美元；并赔偿剩余25吨未交付的货物所造成差价的损失13，750美元，共计78，550美元。2、被申请人承担申请人为本案支出的律师费人民币52，500元3、本案仲裁费由被申请人承担。被申请人答辩称：1、双方于2008年1月28日订立了本案合同，货物数量为400吨，价格FOBXINGANG1，730美元／MT。2月1日订立了编号为2008009号合同，货物数量为136吨，价格不变。2月份，被申请人受电炉损坏，停产检修影响，2月交期的合同无法按期交货。被申请人与申请人协商能否减半合同数量，并要求客户确认接受此提议后，再做装运安排，取得申请人的许可后，被申请人安排工厂想办法加紧生产。这两份合同都有溢短装条款，即“由卖方选择多装或者少装5%的数量”，被申请人最后按照136吨和195吨的数量执行了本案合同和编号为2008009号合同。被申请人和申请人口头协商变更了合同数量。2、被申请人于3月24日完成本案合同195吨的装运，3月20日制作商业发票传真申请人，作为收款凭证。申请人分别于3月24日支付被申请人149，975.50美元，4月1日支付11,975.50美元，4月3日支付175，325.50美元合同所规定的付款条件“装船后3日之内，凭副本单据电汇”，申请人因为资金周转有困难，延迟支付了部分货款。若双方并未达成更改合同数量的协议，申请人完全有可能拒付货款，并要求被申请人完成“剩余数量”的装运。3、由于被申请人和申请人多年合作，关系良好。基于长期合作的信任，被申请人并没有起草协商更改后的合同。从申请人提交的证据可以看出，在股东会议决定准备起诉被申请人后，申请人才发了三次“催交货物”的传真。其三份传真的目的并非在“催交货物”，而是在决定仲裁后为仲裁找证据。4、根据双方合同所述“争议及索赔：数量重量的索赔买方应在货物到达目的港后30天内提出”。然而申请人在3月24日收货后，直到9月1日才发出第一份催告函。这从另一个方面反映出了双方对合作数量的无异议。故申请人仲裁请求没有合同依据。5、申请人补货180吨的合同日期为3月6日，开船日期为3月13日，熟悉出口程序的人都知道，从订立合同，订舱，办理硅锰出口许可证等港口通关手续，再到货物装箱，装船，直至开船，一周时间几乎不可能完成。且申请人没有提供出口报关单（报关单上有出口实际价格）等相关证据，不能证明补货合同价格的真实性和准确性。至于申请人要求“赔偿剩余25吨未交付的货物所造成的差价损失1，3750美元”，申请人与国外客户的合同中有溢短装一条款“装运数量允许有5％的增减”，600吨可以短装30吨〔按照申请人提交的证据，申请人给最终客户交了195吨+200吨+180吨，既然没有给客户装这25吨，为什么又向被申请人要求赔偿25吨的损失？同时损失再一次以“指导价”衡量计算依据不足。6、关于申请人仲裁请求中主张律师费一项，被申请人认为，法律没有规定申请人的律师费用该由被申请人承担。二、裁决结果根据上述意见，仲裁庭裁决如下：（一）被申请人赔偿申请人货款差价损失71，300美元。（二）被申请人偿付申请人律师费人民币52，500元。（三）驳回申请人的其他仲裁请求。（四）本案仲裁费用人民币4，440美元，全部由被申请人承担〔上述费用已与申请人预缴的等额仲裁预付金相冲抵，故被申请人应向申请人支付申请人代其垫付的仲裁费4,440美元，本案外地仲裁员实际费用为人民币2，736元全部由申请人自行承担。该费用与申请人预交的人民币8,000元冲抵后，余款人民币5，237元由仲裁委员会退回申请人。上述第（一）、（二）、（四）项应付款项，被申请人应于本裁决作出之日起30日内向申请人支付完毕。本裁决为终局裁决，自裁决作出之日起生效。律师评析：1、关于仲裁管辖中国国际经济贸易仲裁委员会根据申请人与被申请人之间签署日期为2008年1月28日签订的编号为2008005号的《合同》（CONTRACT）中的仲裁条款和申请人于2008年10月13日向仲裁委员会提交的书面仲裁申请，受理了申请人与被申请人之间因履行上述合同而产生的硅锰买卖合同争议仲裁案。中国国际经济贸易仲裁委员会系具有“准司法”性质的国际仲裁机构，其管辖权完全依赖于争议双方当事人自愿达成的有效仲裁协议，没有仲裁协议，一方当事人申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。2、关于法律适用本案合同双方没有约定解决合同争议应当适用的法律。由于本案仲裁地在中华人民共和国境内，应当根据中国的法律冲突规范确定本案的法律适用，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第一百二十六有关最密切联系原则的规定。由于本案合同卖方的住所地和合同约定的交货地均在中国境内，中国的法律是与合同有最密切联系的国家的法律，因此，本案应当适用中国的法律。3、本案的违约责任承担双方的争议在于，申请人认为被申请人仅交付了195吨货物，余下205吨硅锰，被申请人至今未交付，构成根本违约，应当依法承担违约责任。而被申请人认为，双方口头更改了合同数量，且已经实际履行完毕，被申请人不构成违约。对于被申请人提供的有关已交付195吨货物的商业发票、报关单和收汇水单等履约过程中的文件，证明被申请人已经交付195吨货物。虽然该195吨货物的交货期与本案合同的约定有所不同，申请人和被申请人都确认该批货物是本案合同项下货物，申请人已经接受了该批货物并依约付款，且被申请人已经接受了申请人的付款，本案合同为双方当事人以交付和接受部分货物和货款的形式予以部分变更。由于本案合同允许分批装运，申请人和被申请人对于本案合同项下第一批交货数量的以上变更并不必然表明双方因此变更了合同总的交货数量。被申请人提供的证据不能证明申请人和被申请人明确约定关于195吨货物的合同变更的内容适用于整个合同，本案合同除双方已明确同意并履行的变更内容之外未变更。被申请人应当按照本案合同的约定继续履行剩余205吨货物的交付义务，否则构成违约应承担违约责任。4、损害赔偿合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可一以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此被申请人对申请人的违约应负赔偿责任，申请人索赔损失于法有据。关键词：国际仲裁赵杰律师代理贸仲裁决硅锰买卖合同争议律师评析