黄昊

代理词尊敬的审判员：受廖××的委托和广东东成律师事务所的指派，我担任廖××诉东莞雀巢有限公司劳动争议纠纷一案［（2004）东法民一初字第5347号］原告廖××的委托代理人。通过法庭调查和辩论，根据本案查证的事实及有关法律，代理人现发表以下代理意见，供法庭参考。对于本案，双方争议的焦点有四：1、原告是否严重违纪？2、被告提供的《工作守则》是否可作为审理本案的依据？3、被告解除劳动合同是否符合法定程序？4、原告要求补交社会保险金是否有法律依据？针对上述四个争议焦点，代理人认为：一、原告的行为不构成严重违纪。法庭查证属实并被双方认可的事实有两个：A、原告于2003年12月22日和23日参与了罢工；B、原告在罢工期间打了考勤卡。A、关于对原告参与罢工的行为的定性，我认为需要从罢工的起因、罢工是否违法、原告在罢工中所起的作用等，综合考虑各方面因素来进行分析。1、被告在推行事关劳动者切身利益的措施时，未按照法律规定与劳动者进行平等协商和沟通，是导致罢工发生的根本原因。《劳动法》第十七条、《广东省劳动合同管理规定》第六条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《工会法》第三十八条第一款规定：“企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”2001年11月14日颁布实施的劳动和社会保障部《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》中也规定：“二、……对于涉及职工切身利益的重大问题，企业都应当与工会代表或职工代表进行平等协商。……由职工代表与企业代表就企业的内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平、工资支付办法等事项进行平等协商。”从上述法律法规的规定可以看出，为了保障处于弱势一方的劳动者的平等协商和集体谈判权，凡涉及劳动者工资福利等方面的改变，由于可能会侵害作为弱势一方劳动者的合法权益，因此法律要求企业应当与劳动者进行平等协商后才能作出决定。企业不能以经营自主权或管理自主权作为借口，利用自己的强势地位强迫劳动者接受不平等的协议。被告未摆正自己的位置，不依法办事，再加上主管领导的工作失误，才使得劳资双方矛盾激化，从而导致了2003年12月22日和23日罢工事件的发生。对此，被告负有不可推卸的责任。2、罢工并不违反我国法律的规定。罢工，是在强势雇主侵害了弱势劳动者一方的利益的情况下，处于弱势一方的劳动者集体停止工作的行为。罢工权是市场经济条件下劳动者的基本权利，就我国的现行法律而言，工人的罢工行为并不违法。而且，新修改的《工会法》对于工人的这些行为予以了认可和保护。首先，从我国加入并批准的国际公约来看。2001年2月28日，全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利国际公约》，该《公约》第八条第一款（丁）项规定，“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”根据“条约必须信守”的国际法原则，该公约在我国具有国内法的效力。其次，从我国的法律规定来看。《工会法》第二十七规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产秩序。”由此可见，我国法律承认罢工的合法性。另外，从中国共产党对罢工的政策来看。随着市场经济的不断发展，劳资纠纷越来越多，特别是在私营和外商投资企业。关于处理罢工事件，我们党的方针是：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”因此，“对于群众的罢工事件，不要强迫中止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。”对于工人因劳资纠纷而发生的罢工，政府也从未称之为“非法罢工”，而是用“群体性事件”这一中性词汇来客观描述。因此，被告称罢工是“非法罢工”或“非法劳工干扰行为”是错误的，被告不能因此以“严重违纪”且“拒不承认错误”为由解除与原告的劳动合同。3、原告在罢工期间没有违法行为。原告虽然参与了罢工，但无违法行为。被告没有事实依据证明原告严重违纪。综合上述对罢工的起因、罢工是否违法、原告在罢工中所起的作用这三点所作的分析，我认为原告虽参与了2003年12月22日和23日的罢工行动，但该行为不构成“严重违纪”，被告在解雇信中认定原告该行为“严重违纪”没有事实和法律依据。B、关于原告在罢工期间打了考勤卡的行为的定性。1、原告在罢工期间打了考勤卡的行为不构成严重违纪。原告虽参与罢工，但人仍在厂区，原告打了考勤卡即便不妥，也不至于构成严重违纪，不应当受到最严厉的制裁。2、原告罢工期间打了考勤卡的行为并不符合被告《工作守则》中第11.6条关于“严重违纪”规定的任何一种情形。3、被告从未向原告告知过《工作守则》的内容，原告不知道何种行为将面临何种后果，被告根据《工作守则》认定原告严重违纪不公平。4、《工作守则》第11.6条中关于“严重违纪”的条款有些定义不清、界定范围不明，被随意解释的余地很大，对劳动者很不公平。比如，何谓“故意违反职守、守则或指示的行为”？何谓“故意违反公司有关休假、出勤、小休等方面的守则、指示和惯例”？对此，被告有可能根据自己的需要作随意的解释。综上，我认为原告在罢工期间打了考勤卡的行为并不构成严重违纪。并且被告提供的《工作守则》不应当作为法院审理本案的依据。关于被告提供的《工作守则》是否可作为审理本案的依据是本案争议的第二个焦点。二、被告的《工作守则》不能作为法院审理本案的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这一司法解释明确了企业内部规章制度必须符合的三个条件：①通过民主程序制定；②内容合法；③向劳动者公示。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十八条第二款也规定：“劳动者对用人单位的规章制度提出异议的，用人单位应举证证明规章制度不违反国家法律、行政法规以及政策的规定，并已向劳动者公示。”省高院的这个指导意见要求用人单位举证证明其规章制度符合三个条件：①规章制度制定的程序合法；②规章制度的内容合法；③规章制度已向劳动者公示。但被告在举证期限之内并未就其《工作守则》符合上述三个条件进行举证。被告认为《工作守则》已在劳动部门备案就证明其《工作守则》是经过民主程序制定的理由不能成立。备案的行为只能说明被告将《工作守则》向劳动部门报送过，并不能证明被告在制定《工作守则》时经过了职工代表大会或是过半数的职工代表的表决通过，即被告不能证明该《工作守则》是经过民主程序制定的。另外，被告也未对其已向劳动者公示过该《工作守则》进行举证，被告称其已将《工作守则》向劳动者公示但却没有提供证据加以证明。因此，人民法院不应当将被告提供的《工作守则》作为法院审理劳动争议案件的依据。三、被告解除劳动合同不符合法定程序。《中华人民共和国劳动法》第三十条：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《中华人民共和国工会法》第二十一条：企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。《广东省劳动合同管理规定》第二十条：企业解除劳动合同应当征求本企业工会的意见。由此可见，企业单方面解除劳动合同时，依法应当事先将理由通知工会。被告解除劳动合同违反法定程序，解除行为应无效。四、原告要求被告补交社会保险金法院应当进行处理。有一种意见认为，劳动者要求补交社会保险金应当向劳动部门申请，劳动争议仲裁委员会或法院不应进行处理。支持该意见的理由是劳动法第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。”该意见认为该条排除了仲裁和法院的管辖，因此，部分劳动争议仲裁委员会和部分法院认为劳动者关于责令用人单位补交社会保险金的请求不属于劳动争议的范围，从而拒绝对该请求进行处理。我认为，劳动法第一百条属于授权性规定，它并未排除法院的管辖。原告可以选择行政救济向劳动部门申请处理，也可以选择司法救济途径要求法院进行处理。原告诉请法院责令被告补交社会保险金的请求属于劳动争议的范围，其依据有二：第一，《企业劳动争议处理条例》第二条第（二）项明确将因保险而发生的争议归入劳动争议的范畴；第二，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的第十一条：“《劳动法》第八十二条规定的‘劳动争议发生之日起’，应作如下理解：劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，应从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算。……”从省高院的这个意见可以看出，劳动者要求补缴社会保险费的，应该属于劳动争议。既然属于法院受理的劳动争议范围，根据“法官不得拒绝裁判”的原则，法官应当对原告的请求进行处理。综上所述，被告认定原告“严重违纪”没有事实和法律依据，被告单方解除劳动合同既不符合法定情形，也不符合法定程序。因此，被告应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对原告进行经济补偿。请求法庭依法支持原告的诉讼请求。谢谢审判员！代理律师：黄昊二○○四年七月十三日

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