孙晓敏

编者话：随着我国市场经济的迅猛发展，社会经济总水平不断提高，各类诉讼量也相应地逐年提高，前些年非常少见的专利侵权诉讼，这几年也不断增加，特别是国外企业对自己知识产权保护力度增加，在中国申请了大量的专利，随之而来的专利纠纷，特别是涉外专利纠纷也日益增加，作为国内企业，怎样更好地应对专利侵权诉讼，保护自己的合法权益，这个问题也已经到了刻不容缓的地步了。案例：2004年7月6日，某A以B公司制造的编织机侵犯了其实用新型专利权为由，向长春市中级人民法院提起诉讼，要求B公司承担侵权责任，立即停止侵权，并赔偿损失人民币10万元。B公司在接到法院传票后，立即向本所专业律师进行了咨询。B公司提供了一份材料，是C公司向吉林省延边朝鲜自治州知识产权局递交的一份《声明》。根据该声明可知，原来，早在2002年，某A就以C公司侵犯上述实用新型专利权为由向延边州知识产权局提出申请，要求对C公司侵犯其专利权进行处理，之后，C公司递交了上面提到的《声明》，说明在1998年某A向国家知识产权局专利局提出该项实用新型专利申请之前，C公司已经用此技术开始生产编织机，因此，C公司对该项实用新型专利享有先用权，并且在2000年，陈某曾在某杂志上刊登了一篇文章，对该项技术进行了详细的说明，而某A是在2001年才提出该项专利申请的，因此，其专利已经丧失新颖性，应为无效专利。后某A与C公司双方达成和解，某A撤销其申请。根据B公司提供的材料，律师提出本案中某A持有的实用新型专利权应为已经丧失新颖性，B公司产品是利用公知技术进行的生产，并不侵犯某A的专利权，律师同时建议B公司应在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会提出该项实用新型专利权无效申请，同时律师建议B公司尽快进行调查获取第一手资料。B公司遂委托律师代理本案，律师首先调查第一手资料，包括刊有陈某文章的杂志原件，以及延边州知识产权局当年某A申请对C公司进行处理的有关档案材料，以及B公司自己产品原件。在答辩期内，律师即以B公司名义向国家知识产权局专利复审委员会提出该专利无效的申请。同时，在一个月内，向国家知识产权局复审委递交了前面调取的材料。专利复审委受理了B公司的无效专利申请后，律师又向长春市中级人民法院申请本案中止审理的申请。2004年12月，某A向B公司就专利无效案提出和解，B公司同意和解。B公司撤销对某A专利的无效申请，同时某A也撤销对B公司的侵权诉讼。2005年2月，B公司收到了长春市中级人民法院送达的同意某A撤诉的民事裁定书。律师点评：随着我国专利制度的进一步发展以及我国加入WTO后，外国公司在我国申请专利数量的逐年增加，以及近几年，外国公司向国内企业提起专利侵权诉讼的增加，专利侵权诉讼，已经来到我们的面前，国内专利权人也开始运用法律武器来保护自己的专利。但本律师认为，作为专利权人，特别是实用新型专利权人，应慎重对待自己的权利。由于我国实用新型专利申请采用格式审查加明显实质性缺陷审查原则，并不像发明专利进行实质审查，因此，其专利权的状态是非常不稳定的。这也是为什么人民法院要求实用新型专利权人在提起专利侵权诉讼时，要求提交国家知识产权局出具的检索报告的原因。所以，律师建议，对于专利权人，如果发现他人正在侵犯自己的专利权，首先要了解一下自己的专利技术是否是稳定的，否则，一旦提起诉讼，或被对方申请无效而被无效掉，或因对方提出非常有利的证据而不能保护自己的主张。另外，专利权人及（或）利害关系人在提起专利侵权诉讼时，应当提交充足的证据，包括：第一，对方实施了专利法第11条规定的行为，侵犯了自己的专利；第二，对方采用的技术或制造的设备落入了我方专利权的保护范围；第三，对方不存在法律规定的免责条款；第四，没有超过诉讼时效；第五，如果造成了损失，对于损失的计算要有根据，包括最高人民法院规定的几种损失的计算方法，要有切实的证据证明。对于被起诉要求追究侵权责任的被告来说，应该怎样应对呢？律师认为，首先，必须是积极应对，而不是消极抵抗。因为，有一句话，任何事皆有可能。对方作为原告的身份提起了诉讼，但不代表原告一定胜诉，因为，诉讼的结果存在多种可能性，包括但不限于程序方面如证据未按时举证丧失举证权利、未在规定期限内提交有关申请而被予以驳回等，在实体方面，证据的有效性、关联性、证明力大小等等，都有许多变数在里面，因此，作为被告，不要以为，原告诉讼，法院就一定会支持原告的主张，根据民事诉讼法的规定，被告与原告具有同等的诉讼权利，因此，如果发生诉讼事项，必须积极应诉，而不能消极抗诉，否则，有百害而无一利。其次，要研究对方专利权是否存在无效情节，如能申请无效，在规定期限内（答辩期内）提出无效申请。如果对方的专利被无效，当然谈不上侵权诉讼的进行，这是从根本上解决问题。第三，要对双方的技术进行对比，了解我方是否侵权。对比的关键是看对方的专利技术即对方专利文献中的权利要求书内容具体是什么，我方产品或制造方法是否落入对方权利要求书保护范围内，至于对方是否利用自己的专利技术进行生产不在重点考虑之内。如有必要，尽量调取该专利在知识产权局的申请档案，了解该专利申请过程中专利权人对该专利权利要求等方面是否有一些限定性的规定，这可以很好地了解对方专利的保护范围，从专利禁止反言角度来保护己方权益。第四，我方是否存在先用权。根据专利法的规定，如果我方在对方专利申请日之前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。因此，一定要从时间上把握好我方是否已经在先制造、使用或者已经做好准备。第五，如果构成侵权，是否符合法定免除赔偿责任条款。在经过反复对比且我方不存在不视为专利权的几种情形下，如果确定我方确定构成侵权，则要看是否符合法定免除赔偿责任条款，即如我方只是销售或为生产经营目的而使用未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，如我方能证明产品的合法来源，则不承担赔偿责任。第六，如果不能免除赔偿责任，对方的主张数额是否有法律依据。根据专利法的规定，赔偿的数额是对方因此造成的损失或者侵权方因此所获得的利益，这是首先确定因素，如这个损失或获利无法确定，则参考许可使用费标准确定，如果许可使用费标准也无法确定，有法定最高50万元赔偿的确定标准。据此，就要看对方主张要求赔偿的数额依据是什么？是否没有相应事实依据或者虽有法律依据，但明显偏高等。总之，专利侵权诉讼涉及的专业很强，不论是技术方面还是专利行政程序方面（在可能涉及申请专利权无效时，需首先向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请，由专利复审委员会进行审查，然后，如果对国家知识产权局专利复审委员会的决定不服，还需要提起行政诉讼）以及专利民事诉讼程序方面，都不仅仅需要大量的法律知识，还需要专业的专利知识以及技术方面的专业知识，因此，律师建议，在发生专利侵权诉讼时，不论是原告还是被告，最好聘请专业的了解专利方面的律师，当然最好是既拥有专利代理人资格，又拥有律师资格的人员进行代理，以最大地保护自己的合法权益。

中药作为我国的一项国粹，怎样发展我国的中药技术，怎样使我国中药企业在加入WTO后得到更快、更好的发展？现代化和国际化是中药发展的必然方向，而开发自主知识产权并给予很好的保护对企业来说至关重要。一、中药现代化、国际化发展到目前为止，我国中药产业还很弱小，规模远远比不上西药产业，产品的开发研究步伐缓慢，加之中药材、中成药质量不太稳定，明显缺乏竞争能力。虽然面临中药走向世界的发展机遇，但我们显然还缺乏相应的准备以及相应的实力。对此，国家经贸委发布了我国医药行业“十五”规划，把中药和生物技术药品作为“十五”医药发展的两类重点产品，并初步确定以下五个方面的工作重点：1积极支持中药材规范化种植和中药提取物的标准化、规模化生产。2继续推进免煎饮片的标准化及规模化生产。3利用先进技术对传统名优中成药进行再开发。4重点新产品的产业化。5利用生物技术生产濒危及稀缺中药材。要实现中药现代化，就要开发新中药，并赋予具有宏观优势的中药以微观优势，提高其科技含量，绝不是要把中药西化为西药。这是实践经验医学(中医)与实验医学(西医)的本质区别。中西医药分属两个哲学思想体系，理论和思维方法不同。因此，必须建立我国中药现代化研究开发体系。要加快研究开发符合市场需求的新中药，使之以药品身份进入国际医药市场。中药现代化，就是以当代最新的科学技术手段、方法和设备，使中药更符合当代生活节奏快、生活质量高、卫生标准高的需求，研究开发出三效(高效、速效、长效)，三小(剂量小、毒性小、副作用小)，三便(贮存、携带、使用方便)的新中药，以拓展医药市场为健康所用。在我国医药科学领域，走向世界最有优势、最具实力、最有后劲的就是中医药。在人类“返朴归真”、“回归自然”的潮流推动下，中医药必将显示出强大的生命力和科学价值，成为与西医药并驾齐驱，优势互补而不是被取代的人类又一医疗保健体系。现代化的中医药必将为人类的健康保驾护航，成为国际化的竞争型产业和长期发展的朝阳产业而倍受世人瞩目。二、中药企业知识产权保护中药制药企业是推进中药现代化进程的主体，在中药新品种开发、中药生产技术、条件控制及营销方式等现代化环节中处于核心地位。吉林省作为继四川省之后第二个国家中药现代化科技产业基地，中药制药企业也是吉林省发展速度最快的新兴优势产业之一，2001年，全省中药工业产值54.2亿元，占全省医药工业总产值的56.72％，位居全国第二位；实现利润7.73亿元，占全省医药工业利润的82.68％，位居全国第一位。中药现代化发展，要求中药企业必须开发具有自主知识产权的中药产品，对于知识产权方面的保护，主要涉及专利、商标及技术秘密三方面，同时还有行政保护。㈠专利企业必须投入一定的研究经费，开发具有自主知识产权的中药产品。当然，企业在进行一项研究之前，还要注重专利文献的检索，了解该产品在世界市场上是否已经被申请了专利，专利是否到期等问题，避免低水平重复，节约产品的开发经费，缩短开发时间。申请专利是企业保护自主知识产权的比较有效的途径，特别是中国加入WTO后国内国际医药市场竞争加剧，没有专利的产品就没有独立生产、销售的安全保证，必然遭到外国企业的合法仿制。因此，企业在研制出一项产品后，必须及早申请专利。一个产品在申请专利时必须具备“三性”，即新颖性、实用性、创造性。一个配方，即使其组方与众不同，具备了新颖性，但若要将其转化为产品，还要求在生产工艺、质量标准方面亦有所创新，并且要能规模化生产，这就需要增加中药生产过程中的科技含量，采用新的制药技术、新的剂型，如纳米技术、控（缓）释剂、靶制剂等，提高产品的科技内涵。中药专利的申请过程较为复杂，其保护内容从中药材的种植、养殖技术，到研究过程中的新技术、新方法，炮制工艺技术、质量控制技术、药效评价技术、安全性评价、生产工艺，直至临床疗效的验证、报批、投入生产后的制药工程技术、宣传广告、产品说明书等，哪一阶段、哪一部分该采用何种知识产权保护手段，特别是申请何种专利及其申请的策略与技巧，许多企业都不甚了了，企业应聘请专门的专利代理人开展相关的工作。为了把握好一个专利保护的范围，企业必须在多方面下功夫，从专利文件的撰写到具体专利保护的范围都要仔细研究，如中药产品开发过程，另外考虑到发明专利只有二十年的保护期，作为一家长期发展的企业，应考虑到该专利产品到期后企业后续产品、相近产品的开发及保护，以维持企业持续性发展。对此，企业必须加强对专利申请战略和策略的研究，寻找最适合本企业发展的专利申请策略和时机，在占有市场的同时，通过专利研究，形成专利“连锁反应”，即由“主专利”衍生出大量“子专利”，从而保证企业利益的最大化。这也正是众多国外知名制药企业赖以生存的“杀手锏”。以瑞典阿斯特拉制药公司的抗溃疡专利药洛赛克（奥美拉唑）为例，2000年该药在全球市场上创下了65亿美元的销售奇迹，但此药于2001年10月在美国的专利期满，这意味着其他制药公司将与阿斯特拉同享这块美味的“奶酪”。为此，早在若干年前，阿斯特拉就秣马厉兵，在1999年推出奥美拉唑的姐妹篇左旋奥美拉唑（Nexium），以图继续保持其在世界抗溃疡药物生产中的“霸主”地位。具体到中药，比如某企业应用纳米技术开发出黄芪制剂，在其专利申请实质审查或通过审批授权后，该企业就可以此为切入点，开发出一系列用纳米技术研制、以黄芪为君药配伍其他中药的专利新药。在企业取得一项或几项专利产品后，首先必须保证产品质量，其次，要注意市场研究，防止侵权产品损害企业利益。为此，企业应建立一支自己的知识产权队伍，并聘请专利代理律师搞好企业知识产权的保护。㈡商标商标既有服务商标，也有商品商标，对于中药企业来说，主要是企业产品的商标。在市场经济条件下，商标作为现代企业产品品牌信誉的重要标志，在世界范围内的“通行证”作用正与日俱增。当经济全球化、国内市场国际化的竞争挑战迅猛来临之时，对中国企业来说，增强商标竞争意识，重视商标保护，绝不是可有可无的，而是参与竞争必不可少的利器。商标取得的途径有自主开发取得也有通过签订商标使用许可取得。对于自主开发的商标，企业应及早申请注册，并在注册前进行商标查询，以免重复。同时，不能侵犯他人已注册商标的专用权。企业对其产品拥有注册商标的同时，还要注意产品的质量及商标的保护，防止他人侵犯自己注册商标专用权的行为，如果涉及商标侵权纠纷，应聘请专业人士依法保护自身合法权益。根据商标法的有关规定，商标还有证明商标、集体商标及驰名商标的认定，企业应根据自身情况制订相应策略。同时，由于商标每次注册时间的限制（10年），到期时企业必须续展，以维持产品商标的稳定性、持续性。㈢技术秘密TRIPS协定中的商业秘密，对中药企业来说，主要是技术秘密，即不为人知的能给企业带来经济效益的技术。技术秘密在其保密状态下，可以不断地为企业创造经济效益，因此，要采取一切手段防止泄密，如进行合同性保护措施等。技术秘密保护和专利权保护是两种不同的保护方法，专利权以公开其药品的组份及工艺制法为代价的，但技术秘密权人的权利范围相对较窄，无法阻止竞争对手进行同样的研制，甚至通过反向分析的方法，以获取该技术秘密。采取哪种方法，企业应权衡利弊后加以选择。㈣行政保护根据国家药品监督管理局颁布于2002年12月1日开始施行的《药品注册管理办法（试行）》的规定，政府对在新药申请、已有国家标准药品的申请和进口药品的申请及其补充申请方面给予了行政保护，如对获得生产或者销售含有新型化学成份许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据，国家药品监督管理局自批准该许可之日起6年内，对其他未经已获得许可的申请人同意，使用其未披露数据的申诉不予批准，即给予了6年的保护期，同时对于新药的监测期确定为最长5年，在该监测期内，国家药品监督管理局不再受理其他申请人同品种的新药申请。企业可根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》及上述《办法》来加强对自身产品的行政保护。发展我国的中药产业，使其现代化和国际化的同时，企业自身也应好好把握开创具有自主知识产权的新产品，使企业在国际竞争中立于不败之地。

(注:本文没有区分有限公司的股权及股份公司的股份,统称为股权)股权质押主要是指出质人以自已拥有或有权处分的股份有限公司（上市或非上市公司）的股权或有限责任公司的股份作为质押，为某个经济行为作担保的行为。股权质押都有哪些条件和法律程序呢？第一步：前期工作一、了解出质人及拟质押股权的有关情况。⑴出质人的出资证明书、股份或股票。⑵出质人如为自然人，应提供有关身份的证明；如为法人，应提供营业执照及其它有关文件。⑶出质人如为法人，另须有法人董事会同意股权出质的决议。⑷出质人应提供有会计师事务所对其股权出资而出具的验资报告。二、出质的股权如为有限责任公司股份，须有该公司过半数以上股东同意出质的决议。三、了解拟出质股份是否有瑕疵，即是否有禁止出质的情况。出质人应出具对拟质押的股权未重复质押的证明（若重复质押，需有质权人出具的同意函）。对于股份有限公司，应了解拟出质的股权是否有下列情况：⑴记名股票于股东大会召开前三十日内或者公司决定分配红利的基准日前五日内，不得进行股东名义的变更登记；⑵发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的；⑶公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在其任职工期间内不得转让的；⑷股东的股份自公司开始清算之日起不得转让的；⑸公司员工持有的公司配售的股份，自持有该股份之日起一年内不得转让的；⑹国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准的；⑺法律、法规规定不得转让的。第二步，签订质押合同或背书质押（注意：股份出质准用禁止流质的规定。因此，当事人在质押合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物所有权直接归质权人所有的约定。）出质行为生效条件：一、有限责任公司股权质押㈠一般规定根据《担保法》规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。经股东同意对外出质的股份，质权实现时，同等条件下其他股东对该股份有优先购买权。即，不能取得半数以上股东的同意，则股权不能质押给股东以外的人，股权所有者只能从不同意出质的股东中间挑选质权人。若半数以上股东同意，出质人得以将自己的股权质押给股东以外的质权人，只须在实现质权时保证其他股东的优先购买权即可。㈡国有独资公司股权质押国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，《公司法》规定，国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或国家授权的部门办理审批和财产转移手续。根据《国有资产监督管理暂行条例》的规定，核定企业国有资本、监管国有资本变动是各级国有资产管理部门的主要职责。因此，国有独资公司的股权在对股东以外的人出质时，须报经国有资产管理部门的批准。㈢外商投资企业股权质押外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业，这些企业在中国设立，是中国法人，除对外发行人民币特种股票的股份有限公司外，外商投资一般采取有限责任公司形式。外商投资企业股权质押须经审批机关批准。如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经政府有关部门批准。另外，以国有资产投资的中方投资者股权质押，实现质权时必须经有关国有资产评估机构进行价值评估，并经国有资产管理部门确认，经确认的评估结果应作为该股权的作价依据。二、股份有限公司股权质押㈠一般规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定：以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。股份有限公司的特点是可以发行股票，其股权以股票形式来表现，分为记名股与无记名股。公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票应当为记名股票，对社会公众发行的股票则既有记名股也有无记名股。以记名股票出质的，出持人与质权人应订立质押合同或者背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以无记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或者背书记载质押字样。质押合同自股票交付之日起生效。未经背书质押的无记名股票，不得对抗第三人。㈡上市公司国有股质押根据《中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途(不得用于购买股票)，制订还款计划，并经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。以国有股质押的，国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财政机关提交如下文件：1.国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件；2.质押的可行性报告及公司董事会（或总经理办公会）决议；3.质押协议副本；4.资金使用及还款计划；5.关于国有股质押的法律意见书。第三步，权利的实现质权的实现方式有两种，即协议实现及诉讼实现。第一种：协议实现由质权人与出质人协商，以折价、拍卖或变卖的方式依法转让实现质权，质权人就所得价款优先受偿。第二种：诉讼实现如出质人拒绝或协商不能，则质权人有权向法院提起诉讼要求实现质权。相关事项：一、股权质押的风险1.以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，对于出质人的道德风险无法控制。对于以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，鉴于法律只规定自股份出质记载于股东名册之日起生效，没有向任何中介机构或者有关管理部门办理出质登记，法律也没有规定该股份被质押的事实应该通过公告的形式向社会公众披露，股东名册又保存在被出质股份所在的公司手中，该股权质押就不会为除了当事人以外的其他社会公众所知悉，因而也就不具有任何公示力和公信力。这样就使得质权人的质权能否顺利实现完全依赖于出质人诚实信用的程度，如果出质人不遵守诚实信用的原则，不将该股权出质的事实登记在股东名册上，或者虽然出质时登记在股东名册上，但事后私自将该登记予以删改甚至重新制作一份股东名册，将该股权非法转让或者将其重复质押给其他人，就会严重危及到质权人质权的实现。2.在质权人（担保人）对债权人履行担保责任后，在实现质权时，由于法律对于质权的实现没有明确规定，只是说可以诉讼解决。因此，如协议解决，必须在出质人能够找到的情况下才能进行，如出质人破产或被注销而联系不到时，协议解决的可能性几乎为零，从而只能采取诉讼解决，但诉讼解决又费时、费力、费钱。二、质物的孳息质权人有权收取质物所生的孳息，但质押合同另有约定的，从约定。上述孳息应首先充抵收取孳息的费用。三、质物的提前转让出质人只有在与质权人协商同意后才可以转让已设质的股份，其转让所得价款应提前清偿或向与质权人约定的第三人提存。四、质权的效力范围以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。五、诉讼范围质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。实际操作中，对于记名股票或者出资，鉴于法律对于质权的实现尚无明确规定，双方可以在质押合同中明确约定质权人在履行担保责任后，有权直接委托中介机构进行评估、拍卖，以拍卖所得价款优先受偿。