要鸿志

案情简介：王某于2011年参加某校的招聘活动，被该校录用，并且王某、某校、河北某大学签订三方协议即《全国普通高等学校毕业就业协议书》。2011年8月13日王某持《就业报到证》到该校工作，双方未签订任何合同。王某的人事档案入到该地方教育局。王某没有正式的教师编制，其工资收入由学校在学费中自行支出。因学校拖欠工资，王某于2012年6月28日向某校提出辞职申请，要求辞职。2012年8月13日王某到该校协商辞职问题。因校方要求的违约金及拖欠王某的工资问题双方产生纠纷，王某诉到当地劳动人事仲裁委要求劳动仲裁。王某要求学校返还自己的大学毕业证和人事档案，给付拖欠工资，因无书面劳动合同要求双倍给付工资，学校补缴各项社会保险。王某申请劳动仲裁以后委托我们律师帮助维权。学校提出的抗辩理由是学校和教师不是劳动关系，是人事关系，不应适用《劳动合同法》。对王某已经申请政府的教师编制，只是没有批下来。王某的辞职打乱学校的教学计划，给学校和学生造成一定的损失。王某应当承担违约金。本案经我们律师和学校多次协调，最终以调解方式结案。本案值得深思的问题是学校和教师的法律关系是否适用劳动法规。本案从主体上来看，一方属于已经取得教师资格的王某，一方属于国立公办学校。从双方的权利义务来看，王某在该校任教师从事教书育人工作，该校给王某发放工资、奖金，安排休息时间。从双方争议的内容来看，王某要求学校给付拖欠工资及缴纳各项社会保险，学校要求王某给付因未履行满5年的（口头）约定工作期限提前辞职的违约金。我国《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。第九十六条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。根据这两条规定，《劳动合同法》中的主体的适用范围包括以下三种情况：1、是适用中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的情况。2、是适用国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的情况。3、是适用事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院未作规定的情况。本案中学校不属于企业、个体经济组织、民办非企业单位的范畴，所以不适用第1种情况。学校属于事业单位，学校与其校的清洁工、保安等人员签订的才是劳动合同，实行教师聘任制的学校与教师签订的是聘用合同，所以也不适用第2种情况。而在第3种情况中，又分为：A、法律有专门规定实行聘用制合同。B、法律没有专门规定的聘用制合同。前者自然适用前者的专门法规，后者则适用劳动法的的相关法律规定。我国《教师法》第十七条规定，学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。实施教师聘任制的步骤、办法由国务院教育行政部门规定。而目前，我国国务院教育行政部门的行政法规未对教师聘任合同的具体内容及聘任的步骤、办法等作出明确的规定，因此只能适用《劳动合同法》第九十六条的规定，即依照本法有关规定执行。据此，本案中王某与学校的教师聘任所产生的争议应当适用《劳动合同法》的规定。

案情简介：黄某、福某夫妇驾驶三轮农用运输车行驶过程中与天津市某有限公司司机南某驾驶的重型货车相撞，造成黄某五、八、十级伤残。经河北省任丘市交警大队出具交通事故责任认定书认定，南某负事故的全部责任，福某和黄某无责任。本案经公安局交警支队经调解，双方未能达成协议。后起诉于天津市塘沽区人民法院，经律师努力最终法院判决被告赔偿黄某住院误工费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费等，共计390000元赔偿，维护了黄某的合法权益。相关法律文书：民事起诉书原告：黄某，女，1967年8月2日生人，汉族，住xxxx。被告:天津市某有限公司。地址：xxxx。法定代表人：。职务：。诉讼请求：１、判决被告赔偿原告住院误工费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费和残疾护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等，共计615649元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2007年5月13日06时20分，由被告的司机南某驾驶的被告所有的津F-77767解放重型货车沿津保路由东向西行驶至任丘市菜村路118公里+600米处时，与福某驾驶的河北F-U6938时风三轮农用运输车由东向西行驶发生相撞，致车辆损坏。福某受伤，乘员原告黄某受伤。河北省任丘市交警大队出具交通事故责任认定书认定，南某负事故的全部责任，福某和黄某无责任。原告于2007年5月13日住院至2007年8月29日出院，住院109天。原告黄某右大腿截肢。2007年8月29日黄某的伤情经道路交通事故伤残评定为五、八、十等伤残。被告应赔偿原告住院误工费5368元，住院伙食补助费1635元，营养费1635元，住院护理费和残疾护理费104494元，残疾赔偿金111188元，后续治疗费15000元，被抚养人生活费27759元，残疾辅助器具费295200元，交通费3370元，精神损害抚慰金50000元，共计615649元。事故发生后，经公安局交警支队经调解，双方未能达成协议。综合上述，原告认为原告的身体健康权受我国《民法通则》的保护。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，被告应当承担赔偿责任。为此，原告起诉于人民法院。望人民法院依法裁判，维护原告的合法权益。此致天津市塘沽区人民法院起诉人：黄某2008年3月17日原告黄某提供证据目录一、河北省任丘市交警大队出具交通事故责任认定书。证明津F-77767解放重型货车司机南某负事故的全部责任，福某和黄某无责任。二、原告黄某和儿子福小某的户口簿的复印件，证明原告的身份和子女的抚养年限。三、被告津F-77767解放重型货车的行驶证和司机南某的驾驶证复印件，证明被告是津F-77767解放重型货车的所有人。四、黄某的诊断证明书、出院证，证明黄某的受伤病情和住院时间、后期治疗费用。五、道路交通事故伤残评定书。证明黄某的残评定为五、八、十等伤残。黄某应得到残疾赔偿金。六、天津市德林公司假肢安装鉴定书、轮椅发票，证明黄某残疾辅助器具费、轮椅、假肢配件维护费、假肢训练生活费。七、满城县南韩村镇东堤北村委会、满城县南韩村镇人民政府、满城县南韩村派出所证明、黄某某身份证复印件，证明黄某的父亲黄某某是被抚养人，应有被抚养人生活费。八、PDAA200612022102005859和23000006703510600305保单传真件。证明被告保险公司应当承担保险赔偿责任。九、交通费票据102张。证明原告的交通费。证据提供人：黄某原告黄某损失计算明细原告于2007年5月13日住院至2007年8月29日出院，住院109天。一、被告应赔偿原告住院误工费：109天×17975元/365=5368元，（受诉法院农林牧副渔行业收入）二、住院伙食补助费：15元×109天=1635元，三、营养费1635元（同于住院伙食补助费），四、住院护理费16590元/365×109天=4954元。黄某残疾护理费16590元×20年×30%=99540元，共计104494元，（河北省职工平均收入计算）五、黄某残疾赔偿金（60+10）%×20年×7942元=111188元（受诉法院农民人均收入），黄某的残评定为五、八、十等伤残。六、黄某后续治疗费15000元。（诊断证明书）七、被抚养人生活费。父亲：3829元/年×11年÷2=21059元。儿子：3829元/年×3.5年÷2=6700元，共计27759元。八、残疾辅助器具费：假肢费38400元×6次=230400元。轮椅900元（票）。假肢配件维护费38400元×5%×30年=57600元。假肢训练生活费35元×30天×6次=6300元，共计295200元。九、交通费3370元（102张票）。十、精神损害抚慰金50000元。共计615649元。天津市塘沽区人民法院民事调解书(2008)塘民初字第xx号原告:黄某女，1966年8H2日出生，汉族，无职业，住xxxx。委托代理人:要鸿志，河北树仁律师事务所律师。被告:天津市某有限公司，住所地xxxx。法定代表人:，总经理。委托代理人:，男，天津市某有限公司职员。委托代理人:，某律师事务所律师被告:赵某，男，1975年12月12日出生，无职业，住xxxx。委托代理人:，某律师事务所律师。本院于2008年3月21日受理了原告黄某与被告天津市某有限公司、赵某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，依法适用简易程序公开进行了审理。2007年5月13日6时20分，被告赵某雇佣的司机南某驾驶解放重型货车(津A77767)沿津保路由东向西行驶至任丘市菜村路118公里+600米处时，与原告黄某乘坐由福某驾驶的三轮农用运输车(河北F-U6938)发生碰撞，造成原告受伤。该事故经交通管理部门认定南某负事故的全部责任，黄某无责任。津A77767号解放重型货车挂靠于天津市某有限公司。事发生后，原告被送往任丘市法医医院就诊，住院109天，期间一人护理。2007年8月29日，河北省沧州市公安交通警察大队道路交道事故伤残评定委员会出具伤残评定书，原告伤残为五、八、十级伤残。现原告要求被告赔偿误工费5368元、医院伙食补助费1635元。营养费1635元、护理费4953元、今后护理费99540元、伤残赔偿金门111188元、后续治疗费用15000元、被扶养人生活费27759元、残疾辅助器具费295200元、交通费3370元、精神损害抚慰金50000元，共计615649元;诉讼费用由被告承担。庭审中双方当事人同意在法庭主持下自愿进行调解。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议:一、除被告赵某已支付的医疗费65468.60元外，再于2008午4月30日前一次性赔偿原告黄某误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后期治疗费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费等，共计390000元;二、原告放弃其他诉讼请求;三、案件受理费5070元，由原告黄某负担(已交纳);四、双方当事人一致同意本调解协议自调解协议上签名后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。代理审判员：二00八年四月三日强制执行申请书申请人：黄某女，1966年8月2日生人，汉族，住xxxx。被申请人：赵某，男，1975年12月12日生人，无业，住址xxxx。申请事项：依法强制执行天津市塘沽区人民法院（2008）塘民初字第1524号民事调解书。被申请人赔偿申请人住院误工费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费等，共计390000元。事实及理由：申请人诉被申请人道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，天津市塘沽区人民法院已经依法审理完毕，作出（2008）塘民初字第1524号民事调解书。在2008年4月30日前，被申请人赔偿申请人住院误工费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费等，共计390000元。现该给付期限已经超过，但是被申请人拒不履行生效的法院调解书。为此，根据我国《民事诉讼法》的规定，申请人特向人民法院申请强制执行天津市塘沽区人民法院（2008）塘民初字第1524号民事调解书。此致天津市塘沽区人民法院申请人：黄某2008年5月7日律师解析：对于交通事故不管是其处理程序还是赔偿依据，法律、法规都有明确的规定，所以在发生交通事故以后当事人不必慌乱。如果事故轻微、事实清楚、当事人没有异议，其双方可以自行达成赔偿协议，为避免将来再次为事故出现纠纷，在该种情况下最好是报交警确定双方的责任。如果出现类似本案情况，首要条件就是要报警，交警勘察现场后做出的交通事故责任认定书是以后赔偿的重要依据。并且如本案法律文书所述，交通事故发生后当事人造成人身损害而产生的误工费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费及造成死亡后产生的死亡赔偿金的相关赔偿数额计算法律都有严格的要求。所以不论是肇事方（向保险公司等第三人要求赔偿）还是受害方为保护自己的合法权益、获得相应的赔偿，最重要的是及时、全面的收集法律需要的相关赔偿依据（证据），以免错过时机、遗漏赔偿事项。

案情简介：黄某、福某夫妇驾驶三轮农用运输车行驶过程中与天津市某有限公司司机南某驾驶的重型货车相撞，造成福某受伤、车辆受损。经河北省任丘市交警大队出具交通事故责任认定书认定，南某负事故的全部责任，福某和黄某无责任。本案经公安局交警支队经调解，双方未能达成协议。后起诉于天津市塘沽区人民法院，经律师努力最终法院判决被告赔偿福某医疗费及2000元外及误工费、住院伙食补助费、护理费、车辆损失费，共计15000元，维护了福某的合法权益。相关法律文书：民事起诉书原告：福某，男，1967年4月4日生人，汉族，住xxxx。被告:天津市某有限公司。地址xxxx。法定代表人：。职务：。诉讼请求：１、判决被告赔偿原告住院误工费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费和车辆损失等，共计18292元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2007年5月13日06时20分，由被告的司机南某驾驶的被告所有的津F-77767解放重型货车沿津保路由东向西行驶至任丘市菜村路118公里+600米处时，与原告福某驾驶的河北F-U6938时风三轮农用运输车由东向西行驶发生相撞，致车辆损坏。原告福某受伤，乘员黄某受伤。河北省任丘市交警大队出具交通事故责任认定书认定，南某负事故的全部责任，福某和黄某无责任。原告于2007年5月13日住院至2007年8月29日出院，住院109天。被告应赔偿原告住院误工费5368元，住院伙食补助费1635元，营养费1635元，住院护理费4954元，原告车辆损失4700元，共计18292元。事故发生后，经公安局交警支队经调解，双方未能达成协议。综合上述，原告认为原告的身体健康权受我国《民法通则》的保护。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，被告应当承担赔偿责任。为此，原告起诉于人民法院。望人民法院依法裁判，维护原告的合法权益。此致天津市塘沽区人民法院起诉人：福某2008年3月17日原告福某提供证据目录一、河北省任丘市交警大队出具交通事故责任认定书。证明津F-77767解放重型货车司机南某负事故的全部责任，福某和黄某无责任。二、原告福某的户口簿的复印件，证明原告的身份。三、被告津F-77767解放重型货车的行驶证和司机南某的驾驶证复印件，证明被告是津F-77767解放重型货车的所有人。四、福某的诊断证明书、出院证，证明福某的受伤病情和住院时间。五、PDAA200612022102005859和23000006703510600305保单传真件。证明被告保险公司应当承担保险赔偿责任。六、交通事故车辆物品损失价格鉴定清单、鉴定费、施救停车票，证明原告车辆损失4700元。证据提供人：福某原告福某损失计算明细原告于2007年5月13日住院至2007年8月29日出院，住院109天。一、被告应赔偿原告住院误工费：109天×17975元/365=5368元，（受诉法院农林牧副渔行业收入）二、住院伙食补助费：15元××109天=1635元，三、营养费1635元（同于住院伙食补助费），四、住院护理费16590元/365×109天=4954元。五、原告车辆损失4700元（验损单）。共计18292元。天津市塘沽区人民法院民事调解书(2008)塘民初字第xx号原告:福某，男，1967年4月4日出生，汉旗，无职业，住xxxx。委托代理人:要鸿志，河北树仁律师事务所律师。被告:天津市某有限公司，住所地xxxx。法定代表人:，总经理。委托代理人:，男，天津市某有限公司职员。委托代理人:，某律师事务所律师被告;赵某，男，1975年12月12日出生，无职业，住xxxx。委托代理人:，某律师事务所律师。本院于2008年3月26日受理了原告福某与被告天津市某有限公司、赵某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，依法适用简易程序公开进行了审理。2007午5月13日6时20分，被告赵某雇佣的司机南某驾驶解放重型货车(津A77767)沿津保路由东向西行驶至任丘市菜村路118公里+6o0米处时，与福某驾驶的三轮农用运输车(河北F-U6938)发生碰撞，造成原告受伤。该事故经交通管理部门认定南某负事敌的全部责任;福某无责任。津A77767号解放重型货车挂靠于天津市翔安土贸有限公司。事故发生后，原告被送往任丘市法医医院就诊，住院109天，期间一人护理。现原告要求被告赔偿误工费5368元、医院伙食补助费1635元、营养费1635元、护理费4954元、车辆损失费4700元，共计18292元;诉讼费用由被告承担。庭审中双方当事人同意在法庭主持下自愿进行调解。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，本案经本院主持调解产双方当事人自愿达成如下协议:一、除被告赵某已支付的医疗费及2000元外，再于2008年4月30日前一次性赔偿原告福某误工费、住院伙食补助费、护理费、车辆损失费，共计15000元;二、原告放弃其他诉讼请求;三、案件受理费129元，由原告福某负担(已交纳);四、双方当事人一致同意本调解协议自调解协议上签名后即具有法律效力。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。代理审判员二00八年四月三日书记员相关法律链接：《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》《道路交通安全违法行为处理程序规定》《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002)》《机动车交通事故责任强制保险条例》《机动车辆保险条款》

保定律师解读哪些继承属于涉外继承涉外继承是指在继承关系的构成要素中有一个或几个涉及国外的继承，即有涉外因素的继承。涉外因素是指在继承法律关系的构成要素或与继承遗产有关的法律事实中，有涉及外国的因素。其主要表现在以下三个方面：1.主体涉外2.客体涉外3.继承有关的法律事实涉外。特征：1.涉外继承中至少有一个涉外因素2.涉外继承主要是通过国际私法的冲突规范进行间接调整。3.涉外继承关系的案件实行专属管辖。在我国，涉外继承的案件，由不动产所在地人民法院、被继承人死亡时住所地人民法院、主要遗产所在地人民法院专属管辖。程序：1.依照继承法规定涉外继承公证是指被继承人、继承人、遗产这三个继承法律关系中，有一个以上涉外因素的公证事项。2.依照《继承法》第三十六条及司法部的有关规定，下列情况可由有管辖权的公证处为当事人办理继承权公证：(1)当事人申请继承居住在中国境内的中国公民或外国人在境外的动产;(2)当事人申请继承居住在中国境内的外国人在中国境内的动产或不动产;(3)当事人申请继承居住在境外的外国人在中国境内的不动产。3.下列情况公证处则不出具继承权公证书，而是根据具体情况为当事人出具与被继承人的亲属关系证明书、结婚证明书或有关当事人的出生证明书，这些证明书发往域外，再按照被继承人住所地法律或被继承人不动产所在地法律规定继承遗产：(1)当事人需要继承中国公民或外国人在境外的不动产;(2)当事人需要继承居住在国外的中国公民或外国人在境外的动产;(3)当事人需要继承居住在国外的外国人在中国境内的动产。4.申办涉外继承公证，所有继承人均应向同一公证机关提出申请，如果有的当事人在域外或外地工作不能前来的，要办理委托书，委托亲友代为办理，委托书应分别经当地或所在国的公证机关和我驻外使领馆公证、认证当事人在香港的，应由司法部指定的香港律师办理公证，继承人中有人放弃继承权的，应向公证机关提供合格的“放弃继承权声明书”。5.已当事人申办涉外继承权公证时，应当填写公证申请表，并提交下列证件和材料。(1)当事人的身份证明。如工作证、居民身份证、户口本等。如果当事人是未成年人，精神病人或聋哑人，应当由其监护人代为申请，同样，监护人应提交本人的身份证明及与当事人关系的证明。委托他人代为办理的，应提交经公证的“授权委托书”和代理人的身份证明。(2)被继承人的死亡证明。在国外死亡的须提供经过公证、认证的死亡证明或其他根据;在国内死亡的，应提交有关医院出具的死亡证明书或被继承人生前户籍所在地派出所出具的注销户口的证明。在没有以上证明的情况下，应提交尸体火化单据;对于早年死亡无法提供直接证据的，可根据死者墓碑照片、死者讣告以及其他足以证明死亡的证据，同时须由两个以上的知情人作证;如果被继承人是被宣告死亡的，应提交人民法院关于宣告失踪人死亡的公告。(3)被继承人遗产的产权证明。如房屋所有权证书或契证、银行存款单、有价证券和数额等有关材料。(4)被继承人生前立有遗嘱的，当事人应提交遗嘱原件。遗嘱人在国外立的遗嘱，应经我驻外使领馆认证。(5)当事人与被继承人关系的证明。例如：提交结婚证书或收养关系证书，证明当事人与被继承人是夫妻关系或者是养父母与养子女的关系。也可以提供被继承人生前所在单位人事部门根据档案记载出具的亲属关系证明、特别应注明继承人对死者生前是否尽过扶养、抚养、赡养的义务等有关情况的证明。(6)代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及本人与继承人的关系证明。相关政策法规：《继承法》。我国《继承法》第三十六条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”由此可见，涉外继承的情况比较复杂，一般因被继承人的国籍、遗产的种类、住所地和遗产所在地的不同需要适用不同国家的法律。因此，当事人就要根据不同的情况，申办不同的公证事项。保

保定律师解读关于最常见的购物法律问答（下）21.产品导致消费者受伤，可以要求赔偿吗?答：我国《消费者权益保护法》第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”该法第40条还规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由此可见，产品导致消费者受伤，可以要求赔偿。22.消费者维权可以采取哪些途径?答：我国《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：(1)与经营者协商和解;(2)请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解;(3)向有关行政部门投诉;(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;(5)向人民法院提起诉讼。”消费者可以通过上述途径维权。23.有缺陷的高压电饭锅对人造成损害的，应找谁赔偿?答：依据我国《产品质量法》第46条的规定，缺陷产品中的“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。具体是指因设计、生产或提供过程中的原因使某一批次、型号或类别的产品中存在的具有同一性的危及人身、财产安全的不合理危险，或者不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准和行业标准的产品。对于缺陷产品造成人身损害的侵权责任，我国《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”我国《消费者权益保护法》第40条也规定，“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由此可见，在具体要求赔偿时，消费者可以选择向生产者或销售者要求赔偿，如果是生产者的责任，销售者承担赔偿责任后，可以依法向生产者进行追偿。24.商场没有保管好化妆品致其变质，由此造成消费者人身损害的责任由商场承担吗?答：我国《侵权责任法》第42条第1款规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”《产品质量法》第42条对此也做了相同规定。由此可知，销售者承担产品侵权责任须同时具备三个条件：一是销售者存在过错。销售者的过错包括两个方面：一个方面是由于销售者积极的行为而使产品存在缺陷，如销售者对产品进行了改装;另一个方面是由于销售者不积极的行为而使产品存在缺陷，比如不在适宜的条件下保存产品，结果造成产品缺陷。二是须有损害事实的存在，即已经造成了他人人身、财产损害。三是损害事实是由于销售者的过错使产品存在缺陷而引起的。但是销售者即使能证明自己对产品缺陷引起的损害没有过错，也应就消费者的损害赔偿的请求先行赔偿，属于商品的生产者或商品的运输者、仓储者等第三人责任的，销售者赔偿后，可以向相应责任人追偿。商场没有保管好化妆品致其变质，并造成消费者的人身伤害，对此，商场应当承担侵权责任，依法赔偿消费者的人身伤害损失。25.销售商家拒绝提供生产者信息时，是否应对产品造成的损害承担全部责任?答：我国《侵权责任法》第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”《产品质量法》第42条也作了相同规定。由此可见，销售商家拒绝提供生产者信息时，应对产品造成的损害承担全部责任。法律的这一规定，避免了发生因不能准确确定缺陷产品的生产者而使受害人求偿无着的情况，体现了对受害人利益的充分保护，也有利于促使销售者谨慎进货。26.电风扇漏电起火烧伤某人，是否可以向电风扇的商标所有人要求赔偿?答：我国《侵权责任法》第43条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”《产品质量法》第43条也规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿……”由此可知，因产品缺陷造成的使用人本人、他人人身、财产损害，受害人可以提起赔偿要求，既可以向生产者提出也可以向销售者提出。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中明确说明，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第122条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，受害人可以以商标所有人为生产者提起产品侵权赔偿要求。因此，电风扇漏电起火烧伤某人，是可以向电风扇的商标所有人要求赔偿的。27.销售者赔偿了缺陷产品的损失，是否有权向生产厂家追偿?答：根据《侵权责任法》和《产品质量法》的规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。虽然生产者是缺陷产品赔偿主体，但是消费者即被侵权人因为多种原因不一定能找到生产者，此时依据法律规定消费者可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。但这种情况下，由销售者为生产者的责任“买单”，对销售者而言显然不公平，因此《侵权责任法》第43条规定，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。《产品质量法》第43条也作了相同的规定。28.生产厂家赔偿后发现责任方是销售商，怎么办?答：产品有缺陷不一定完全是生产者的原因，销售者的行为也可能使产品产生缺陷。销售者在经销过程中对产品使用了不真实、不适当的甚至是虚假的说明，或者由于自己的消极行为使产品失去应有的质量保证，都应对此承担侵权责任。我国《侵权责任法》第43条第3款规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”《产品质量法》第43条规定，属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。由此可见，如果产品侵权是销售者的责任，而生产者已经进行赔偿了的，生产者可以向销售者追偿。29.刚买的微波炉有异常不敢用，怎么办?答：可以要求商家或者微波炉生产厂家消除危险排除妨碍，或者退换微波炉。这实际上涉及到产品缺陷可能危及人身财产安全时如何处理的法律问题。我国《侵权责任法》第45条规定：“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”《消费者权益保护法》第18条也有相关的规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”需要注意的是，并不是产品符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准就不存在缺陷了，缺陷的核心是存在不合理的危险。面对极有可能发生的缺陷产品侵权行为，消费者可以依法要求生产者、销售者承担相应消除危险、排除妨碍的侵权责任。30.产品出现问题厂家未及时召回的，造成消费者损害后要赔偿吗?答：《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。”经营者对于其提供的有危及人身、财产危险的商品，应立即采取补救措施。根据我国《侵权责任法》第46条的规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”由此可知，对于缺陷产品，生产者、销售者应当采取召回措施，以防止损害的发生。若未及时采取警示、召回等补救措施而造成他人损害的，应当承担侵权责任。31.销售者明知商品有缺陷还销售，由此给他人造成损害，被侵权人能否要求加倍赔偿?答：这涉及产品侵权时，被侵权人是否有权要求惩罚性赔偿的法律问题。惩罚性赔偿即报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。如《食品安全法》规定的“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”就是惩罚性赔偿。我国《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔款。”同时，《消费者权益保护法》第55条也做了明确的规定，“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”由此可知，生产者、销售者对产品的安全性负有保证责任，在明知有安全隐患的情况下，坚持生产和销售，可以认定为其对结果有主观恶意，为保护受害人的利益，维护社会公益，受害人可以依法要求惩罚性赔偿。

保定律师解读关于最常见的购物法律问答（中）11.顾客的物品在超市免费寄存时被调包，超市是否承担责任?答：根据我国《合同法》第374条的规定，顾客在超市存包应属于保管合同。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。超市存包一般都是无偿保管。如果顾客的物品在超市寄存时被调包是由于超市工作人员保管不善所致的，超市要负赔偿责任。在现实生活中，消费者因存包丢失而与经营者产生纠纷的现象很多。而在司法实践中，由于消费者常常无法提供有力的证据证明自己所存物品的价值，往往很难有效索赔。因此建议消费者在存包时尽量不要把贵重物品放在包内，如果包内有贵重物品，可以先向保管人员说明。否则如因所存物品遗失而与经营者打官司，可能会因无法举证而承担不利的后果。12.商店出售假货后，消费者可否要求其加倍赔偿?答：我国《消费者权益保护法》第55条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”我国《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品(以下所称商品包括服务)或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”由此可见，商店出售的商品以假充真，属于欺诈消费者的行为，消费者可以要求除返回货款外的三倍赔偿。13.赠品有质量问题可以索赔吗?答：根据我国《合同法》第191条的规定，“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”商家所谓的赠与与一般的赠与不同，消费者只有根据商家要求，在指定地点就指定的商品达到一定的消费总额时，才能获得赠与的商品，因此商家的这一赠与是附义务的，而不是无偿的。因此当赠品有质量问题的，商家应当承担退换或者赔偿的责任。而从《消费者权益保护法》的角度来讲，获取货真价实的商品是消费者不可侵犯的权利。即使是附赠品，也应当合格、合乎等级、合乎约定的品质，商家不得以赠送为由提供不合格产品或者假冒的产品。事实上,商家用于促销的赠品大多也计入销售成本中,因此,赠品实际上也是商家用于销售的产品,应当受到《消费者权益保护法》及《产品质量法》的约束。《零售商促销行为管理办法》第12条更加明确的规定：“零售商开展促销活动，不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。”所以，商家用于促销的奖品或者赠品如果有质量问题，消费者同样可以要求退换或者赔偿。14.保修期内退换手机还要交纳“换壳费”吗?答：我国《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第13条明确指出，在三包有效期内，如因手机出现特定的性能故障，经两次修理仍不能正常使用的，消费者可以要求商家免费更换同型号、同规格的主机。这里所说的“免费”，应该理解为不得要消费者承担外壳等正常磨损的费用。如果商家认为磨损是消费者不正当使用或者人为破坏造成的，应当承担举证责任。否则不得向消费者收取“换壳费”。15.消费者没有认真验货，买回后出现质量问题可以要求退换吗?答：根据我国《部分商品修理更换退货责任规定》第5条的规定，“销售者应当履行下列义务：……(四)产品出售时，应当开箱检验，正确调试，介绍使用维护事项、三包方式及修理单位，提供有效发票和三包凭证……”也就是说，销售者负有验货义务，应该对售出的商品进行开箱检验，调试商品功能，检查配件是否齐全。由此可见，消费者没有认真验货，买回商品后出现质量问题的，是可以要求退换的。16.促销、打折的商品出现质量问题就可以不予退货吗?答：“促销、打折的商品出现质量问题就可以不予退货”是没有法律依据的，如果其出售的商品存在质量问题，就必须依法退货。经营者对消费者从其处购买的商品，要保证能够正常使用，这是基本的道理。因此《消费者权益保护法》第24条规定，经营者必须保证售出商品的质量，如果售出的商品在一定期限内出现质量问题，应该无条件修理、更换或者退货，即便是打折商品也不能例外。而《零售商促销行为管理办法》第18条更是明确规定了零售商不得以促销为由拒绝退换货或者为消费者退货设置障碍。17.商店规定“偷一罚十”合法吗?答：根据我国《消费者权益保护法》第26条的规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。由此可见，商店规定“偷一罚十”是不合法的。如果商店据此对某些消费者进行处罚，则是侵犯消费者权益的行为，是违反《消费者权益保护法》相关规定的行为，是无效的，消费者有权予以拒绝。18.消费者有权拒绝商家搭售的产品吗?答：所谓搭售，也就是经营者将自己的销售情况不好的商品和销售情况好的商品放在一起销售，消费者要买畅销商品就必须将滞销商品一块儿买去的销售行为。我国《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”据此规定，消费者有权自主选择到哪里购买东西或接受服务，有权自主选择商品品种或者服务方式，有权自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。因此，商家的搭售商品行为从本质上来讲是违法的，消费者有权拒绝接受商家搭售的自己无购买意图的商品。19.试穿过的衣服就必须买吗?答：我国《消费者权益保护法》第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”由此可见，消费者在购买商品时有公平交易的权利，有权拒绝经营者的强制交易行为。如果试穿过的衣服就必须买，就是强制交易。所谓强制交易，是指交易一方利用自己的优势地位迫使对方与自己达成交易的行为。对于强制交易行为，消费者有权予以拒绝。但值得注意的是，有些商品由于包装昂贵、烦琐或者打开后难以还原，因此销售者在销售这些商品时明确告知消费者不能打开包装，一旦打开如果没有质量问题消费者就必须购买。这种情况下，如果允许消费者打开包装后又无故不买，就会损害经营者的利益，因此，本着权利义务相一致的原则，此种情况下经营者要求消费者购买的行为不违法。20.消费者因虚假广告而受骗，有权要求广告经营者赔偿吗?答：我国《消费者权益保护法》第45条明确规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”由此可见，广告的经营者因播放虚假广告造成消费者损失，不仅要承担行政责任，必要的时候还要承担民事赔偿责任。该条规定对广告经营者赔偿责任的规定具有重大的现实意义，它迫使广告经营者承担起审查其做广告的商品的质量及商品生产者的信誉的责任，能够在一定程度上避免消费者因广告的误导而上当受骗，有力的保护消费者的合法权益。