吴伯坚

李某与许某系夫妻，于2002年生育一儿子取名小明。小明跟随其父母在港闸居住生活，自2008年9月一直就读于港闸某小学。2011年4月30日，小明跟随同伴韩某、张某（均为限制民事行为能力人）至位于某村区域的一池塘游泳，小明不慎溺水死亡。李某与许某认为某村村民委员会（以下简称某村委）未尽安全保障义务，故向法院起诉，请求法院判令某村委承担赔偿责任。原告认为某村委是事故池塘管理人，未尽安全保障义务，故应承担赔偿责任。作为被告方村委会委托的律师在庭审中提出：民事责任的承担是以法律义务的存在为前提。小明为限制民事行为能力人，随同其它限制民事行为能力人一同下池塘游泳溺水身亡，该事故的发生，直接原因是小明自身的危险行为，以及作为监护人的原告因疏于监护而未能及时发现并制止该危险行为。该起事故系受害人及原告自身过错引起，没有主动作为的侵权人。依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者应尽的合理限度范围内使他人免受人身及财产损害的义务，即使某村委是该事故池塘管理人，某村委对该池塘的安全保障义务并不在此限。另，某村委不存在对事故池塘进行商业开发、经营收益的行为，故也不负有经营场所的安全保障义务。依据原告提供的事故池塘的周边照片及实际情况，该池塘不在居民的生活居住区域及通行道路近邻范围之内，对居民正常的生活及出行并不构成危险；法律、行政法规也未规定农村的池塘需加装防护或警示标识。最终法院采纳被告律师的观点，对原告要求池塘管理人承担赔偿责任的请求不予支持。因农村池塘发生溺水事故而引发的案件时有发生，对池塘管理人安全保障义务及赔偿责任的认定亦常存有争议。此类案件必须依据事故池塘的特点具体分析，合理认定管理人所负的安全保障义务，依据义务与责任对等的原则合理裁判。1、公共场所合理的安全保障义务。任何场所的安全保障义务首先均与该场所的危险性相关，但几乎可以说只要存在故意或过失，任何场所均有致人危险的可能性。场所不外乎私有或公有，总有管理者,是否所有管理者均有安全保障义务呢？这不可能也不现实。法律赋予合理安全保障义务的公共场所应有所限定，该场所应与不特定人通常的生活或交通等活动相关。如果池塘不在居民的生活居住区域及通行道路近邻范围之内，对居民正常的生活及出行并不构成危险，则不具公共性。2、非经营场所的安全保障义务。在满足池塘位置偏远的特征后，要排除池塘管理人的安全保障义务还需考虑池塘的经营性。即使池塘偏远，如果池塘管理人存在某种经营行为，积极主动的导致他人进入池塘区域，由于对外营业场所当属公共场所，此时的池塘管理人应对进入池塘区域的人员提供合理的安全保障义务。3、法律对安全保障义务的规定。《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”此系法律对安全保障义务的明确规定，显然农村池塘没有明确规定在此条，依法律解释原则，也不应被该条的“等公共场所”所包含。所以要求偏远的非经营性的农村池塘管理人履行诸如加装防护或进行警示提示的要求缺乏法律依据。农村池塘散落于农村各处，有的是自然地貌的一部分，有的是人类正常生产活动的产物。最重要的安全措施是加强自身保护，法定监护人要对未成年人尽到监护义务，通过安全教育培养未成年人安全意识，尽可能减少诸如农村池塘溺水伤亡悲剧的发生。参加意外伤亡事故保险，也是对未知风险的一种积极防护。办理此类案件时，需具体分析管理人的义务与责任，一方面不能一味的从受害人角度出发强加管理人不合理的安全保障义务，另一方面即使管理人无需承担责任时，但从人道主义角度给予受害人一定的补偿，亦不失为妥善的解决之道。

被告吴某、王某系吴甲之父母，原告张某与吴甲于2011年3月10日登记结婚。2011年8月20日16时37分左右，生某驾驶汽车与吴甲发生交通事故，致吴甲受伤后经抢救无效死亡。生某负事故的主要责任，吴甲负次要责任。事发后，生某一次性赔偿原告张某及被告吴某、王某因吴甲死亡造成的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、车辆损失、来人处理事故误工费、交通费及遗腹子被抚养人生活费等各项费用合计482000元，吴甲所在单位一次性补偿原告张某及被告吴某、王某一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金（含遗腹子）等各项费用453000元。上述款项由被告收取后，给付原告张某8万元。原告张某于2011年12月5日生下吴甲的女儿小吴。2012年6月，原告张某、小吴诉讼请求判令被告支付原告赔偿费用45万元。被告辩称得到赔偿款935000元是事实，但已支付原告张某8万元，为处理交通事故及被告王某治病两被告花费74630元，支付吴甲抢救费用3783.27元，办理吴甲丧事用去39700元，为原告张某怀孕及生小孩期间花费57260元，归还因购房、装修、吴甲的结婚所负债务469000元，现仅余24万元。接受原告委托后仔细做了分析：自然人因侵权行为死亡的，赔偿义务人赔偿的相关费用，是给予死者近亲属的经济补偿和精神抚慰，由各近亲属直接享有。本案中，原告张某、被告吴某、王某均系吴甲的近亲属，属于赔偿权利人，依法享有分割的权利。原告小吴在吴甲死亡时尚未出生，但其对赔偿义务人给付的被抚养人生活费及供养亲属抚恤金（遗腹子部分）享有所有权。赔偿义务人所赔偿的费用中，10万元为原告小吴的抚养费，扣除被告支出的丧葬费用、吴甲的抢救费用，其余赔偿款726824.73元，应当结合当事人与死亡受害人生前亲疏远近、共同生活的紧密程度及生活来源等因素综合考虑，适当分割。法院判定由原告张某分得其余赔偿款的30%，即218047.41元，由两被告分得70%。对被告辩称为被告王某治病花费74630元之说，应由其自行负担，不应从赔偿款总额中扣减；被告辩称其为原告张某怀孕及生小孩期间花费57260元的意见，原告当庭不认可，被告对此亦无证据证实，法院不予支持。对被告辩称“因购房、装修及为吴甲的结婚所负债务469000元，已用赔偿款予以支付”之说，法院认为，因吴甲死亡所获得的赔偿款不属于遗产，而应由吴甲的近亲属直接享有，被告未经原告的许可无权将属于原告的份额进行处分，故被告应返还原告应得的赔偿款。本案在生活中也不少见，当时庭审中原告双方也都是争吵不休，以至于庭审一度中断。本案原、被告双方争议的主要焦点是因吴甲死亡所获得的赔偿款如何分割上。首先争议之一就是对赔偿款性质的认识。赔偿义务人的赔偿款中精神损害赔偿金、来人处理事故误工费、交通费、被抚养人生活费及供养亲属抚恤金等，显然是给付受害人亲属的费用。关于死亡赔偿金的性质，在司法实践中存在争议，但主流观点认为，死亡赔偿金的性质为财产性质的赔偿，属于对受害人因侵权行为造成的收入减少的损失赔偿，其不是遗产，是对受害人亲属遭受的间接损害而赔偿的费用。一次性工亡补助金的性质也类似于死亡赔偿金。因此本案的赔偿款是赔偿义务人赔偿给受害人近亲属的物质赔偿和精神抚慰，应当由受害人近亲属直接享有。本案被告辩称“因购房、装修及为吴甲的结婚所负债务469000元，其已用赔偿款予以支付”，但被告未经原告的许可无权将赔偿款中属于原告的份额进行处分，如被告确已动用了赔偿款，应返还原告应得的赔偿款份额。其次，争议之二是对于赔偿款权利人的认定。有权对赔偿款提出请求的权利人是已死亡受害人的近亲属，权利人行使请求权的顺序按照继承的顺序行使。本案原、被告均为死者吴甲的第一顺序继承人，均有权参与分割赔偿款。但原告小吴的情况特殊，其在吴甲去世时尚未出生，根据《民法通则》的规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此胎儿在未出生前不具有权利能力，对赔偿义务人支付给受害人亲属的死亡赔偿金、工亡补助金，小吴无权参与分割，只能由原告张某某及两被告进行分割。根据《继承法》的规定，遗产分割时应该保留胎儿的继承份额。劳动和社会保障部颁布的《因公死亡职工供养亲属范围规定》第二条第二款规定：“本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女。”虽然在交通事故发生时受害人的女儿尚未出生，但其出生必然有获得抚养的权利；因受害人死亡造成了其女儿的抚养费用减少，其女有权要求赔偿义务人赔偿抚养费用；因此赔偿义务人支付的遗腹子抚养费、抚恤金，符合法律规定的精神，应当归吴小吴所有。再次，对于赔偿款的分割也是本案的争议之一。由于赔偿款的性质不同于遗产，其分割原则也与遗产的分配有所区别。首先在分割赔偿款前应先将当事人为死亡受害人支出的费用及为共同当事人主张权利的费用予以扣除，包括医疗费、丧葬费等；然后应将赔偿款中明确由一方当事人所享有的费用分离，如遗腹子抚养费、供养亲属抚恤金等；最后就余款应当结合当事人与死亡受害人生前亲疏远近、共同生活的紧密程度及生活来源等因素综合考虑，适当分割。由于当事人与死亡受害人生前亲疏远近、共同生活的紧密程度不同，其对受害人的未来期待必然不同，受到的间接经济损失不同，因受害人死亡造成的精神损害也不同，分割赔偿款时应有所侧重。同时对生前受受害人供养、缺乏生活来源的人也应适当照顾。本案中，法院考虑到两被告抚养吴甲成人，共同生活二十多年，年老体弱，经济不宽裕，因吴甲死亡造成的物质、精神损失巨大，在法院几次开庭过程中，情绪失控；而原告张某与吴甲结婚时间不长，因吴甲死亡造成的物质、精神损失相对较小，故对赔偿余款确定由原告分得30%，两被告分得70%。

2000年1月，刘某与张某登记结婚。婚后一年，两人的孩子出生了，取名张某某。本来一家三口过着幸福美满的日子，但不想儿子还未满周岁，张某就患上了不治之症。为了能延续张家的姓氏，病重期间，张某给妻子刘某写下一封遗嘱，明确要求儿子小张今后不能改名。没多久，张某去世，儿子小张由母亲陈某抚养。在没有丈夫的日子里，儿子就是陈的全部，母子俩相依为命，一晃过了5年。小张到了上了幼儿园的年纪。为了让儿子有一个全新的生活，陈某将他的学名改成了陈某某，并一直沿用至2012年。同年9月，考虑到要给儿子办身份证，陈某便来到当地公安机关将孩子户籍上的姓名改为陈某某。孩子的爷爷奶奶知道此事后坚决反对，多次找到陈某，要求她恢复使用孩子原来的姓名张某某。双方多次协商无果，孩子的爷爷奶奶一怒之下，将陈某告上法庭。接受陈某的委托后，律师在庭审中提出答辩意见：根据国家法律规定，公民享有姓名权，陈某之子有权决定自己的姓名，但因其未成年，属限制民事行为能力人，故依法应由其监护人即母亲陈某代为行使。同时，我国《婚姻法》规定，孩子可以随父姓，也可以随母姓。故陈某代其子向公安机关申请进行姓名变更登记的行为符合法律规定。此外，陈某之子使用陈某某这一名字已多年，成为其稳定的学习生活环境中的重要组成部分，如果现在令其变更姓名，势必会对孩子目前稳定的学习生活造成不利影响，不利于孩子的健康成长。且孩子系原告之孙、张某与陈某之子的客观事实，并不因姓名的改变而改变，亦不会对其与原告之间的权利义务关系产生实质性影响。最后法院最终判决原告败诉，陈某之子可以继续使用陈某某这一姓名。在当前的政策下，独生子女随父姓还是随母姓可能引发夫妻双方甚至是双方家长的争论。其实，这种争论完全是封建传统思想作祟，孩子随谁姓对法律上的权利义务并没有影响，姓名之争毫无意义。

一、宅基地使用权的特点二、宅基地取得、行使、转让的特殊性行使时的排他性和规范性。法律规定，宅基地使用权只能由宅基地使用人行使，任何组织和个人不得侵占、损毁宅基地，因此具有排他性；同时应依法行使，符合法律、法规和国家政策的规定，不得违法扩大面积，也不能以出卖、赠与、入股经营等方式处分宅基地，不得擅自改变宅基地的用途。三、农村房屋买卖合同效力的认定农村房屋买卖合同的下列情形应认定无效：一是向村外的人出售农村住房，因违反集体成员权属性而无效；但在一审法庭辩论终结前购房人取得了卖房人的在村集体成员资格而可认定有效。二是擅自出售农村住房，未经本村委会批准的无效；但在一审法庭辩论终结前双方当事人补办了审批手续的，可认定有效。三是购房人已有农村住房的，因不符合“一户一宅”的法律规定而无效。四是城镇居民购买农村住房的，因违反国务院的政策规定而无效。五是非自然人（法人或其他组织）购买农村住房的，因其不具有宅基地使用权人的主体资格而无效。

家庭共有房产能否查封2008年8月8日11:22[案情]异议人顾某（顾某某之女）申请执行人南通某工贸有限公司被执行人顾某某异议人顾某与顾某某系父女关系。顾某某因犯诈骗罪于1980年至1992年期间在南通市新生织布厂服刑；其女顾某于1989年1月10日向南通市港闸区芦泾乡人民政府（乡镇合并后并入永兴街道办事处）提出申请，要求在原宅基地范围内翻建一底两层的楼房一幢，家庭成员当时登记有顾某某及其妻吴某、顾某及其丈夫、女儿等五人；1990年1月13日，芦泾乡人民政府批准了顾某的建房报告，当年该房建成；1993年，乡村对农村房屋重新核实、丈量宅基地，并发放产权证，顾某某当时在房产所有权登记申请书上签名，并领取了以顾某某为所有人的产权证。1995年，顾某认为产权登记有误，让母亲吴某到三牌楼村村委会要求更正，找到村主任、会计后，村里也认为登记错误，将房屋产权证所有人改为顾某，但未在乡政府的产权登记底册上更改。2006年南通某工贸公司为与顾某某买卖合同纠纷起诉顾某某并向本院申请财产保全，法院于2006年10月31日裁定查封了顾某某名下位于南通市港闸区永兴街道的房产。在执行过程中，因顾某某无力一次性偿还债务，其与申请人某工贸公司协商，订立了分期还款协议，顾某某同意如该房屋拆迁，则以房屋的拆迁款优先偿还所欠债务。2007年7月7日，顾某某、顾某与南通市永兴房屋拆迁有限公司签订了房屋拆迁补偿安置协议，后因顾某某未能按期履行还款协议，法院于2007年9月13日冻结了顾某某名下的拆迁款212867.13元。2008年1月21日顾某向法院提出执行异议称：其于1989年1月10日向南通市港闸区芦泾乡人民政府申请在老园宅基地范围内翻建一底两层的楼房一幢，于1990年1月13日得到芦泾乡人民政府批准，随后由其筹集资金建成楼房。期间，其父顾某某因犯诈骗罪一直在南通市新生织布厂服刑，根本没有投入。虽然1993年因其本人不在家，顾某某领取了所有人为顾某某的产权证。但其已于1995年让母亲吴某到三牌楼村村委会，找到村主任已经将其持有的产权证上的所有人改为顾某，故该房屋产权应为顾某所拥有。法院因顾某某欠款案查封了顾某所有的房产侵犯了其合法权益，属错误查封，请求法院予以解除。某工贸公司辩称：窑墩坝村的房产一直登记在顾某某名下，应为顾某某合法所有；且在执行过程中，双方订立了分期还款协议，顾某某自愿将该房屋作担保，同意以房屋拆迁款优先偿还所欠其债务，法院查封措施合法有效，请求驳回顾某的异议。顾某某辩称：1980年至1992年期间本人一直在监狱服刑，窑墩坝村的房产确实不是其所建，与某工贸公司的债务其予以认可，愿意用其所有的财产偿还。[分歧]本案在审理过程中，存在以下几种意见：一种意见认为，我国对房屋实行统一登记、专门机构管理的制度，房屋产权登记簿是房屋所有权归属和内容的根据；房屋产权证是登记机关颁发给权利人作为其享有该房屋的证明，产权证记载的事项应与产权登记簿相一致；记载不一致的，除有证据证明产权登记簿确有错误外，以产权登记簿为准；利害关系人认为产权登记错误，可向登记机构申请更正登记，登记机构不予更正，利害关系人则应当在法定期限内提起诉讼，如未起诉异议登记则失效。本案异议人顾某于1995年认为产权证名实不相符后，并未向产权登记部门提出异议，仅让村委会在其个人所持有的产权证上作了更改，该改动对外无公示效果，更无法律效力。法院根据南通市港闸区永兴街道办事处提供的房屋产权登记底册，确认永兴街道窑墩坝村11组80号的房产属顾某某所有，遂向永兴街办送达协助执行通知书和裁定书查封了该房产，之后又冻结了该房屋名下的拆迁款，查封程序合法、手续完备。另一种意见认为，目前农村建房使用的宅基地属于集体所有，不少地方由于产权登记机关不规范操作，农村房屋所有权证仅是登记的户主，并未将共有权人一并进行登记，因此不能以登记的名字来确定房屋所有权。本案讼争房屋建造期间，顾某某在服刑，从申请到建造都是其女儿顾某负责，对地上建筑顾某某没有所有权，，只是享有宅基地使用权，乡村干部也已经在产权证上进行了更改，应当说产权登记薄与事实不符，异议人顾某理由成立。第三种意见，顾某申请建房时，同住人口有五人，都享有宅基地使用权，现在房屋已经拆迁，房屋、宅基地都已经转化为拆迁利益，顾某和顾某某等人都是房屋共有人，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十条“人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封”之规定，顾某某与其女等人均是房屋的共有人，因房屋不可分割，故可以整体查封。因此应当驳回申请人的异议。[评析]：正确本案处理的关键在于对被执行人是否对讼争房产享有共有份额作出认定，进而据此判断执行法院采取查封措施是否适当。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。公信力是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，即使事实上他不是真正的权利人。这种权利的推定的意义之一在于维护登记制度的公信力，以保护信赖登记薄登记内容的交易人的利益，这即不动产物权归属的证据。权利推定的另一重要意义在于，此种登记是确定不动产物权归属的证据。不动产登记薄上记载的权利人，就是法律上承认的权利人，该权利人可以依法行使不动产物权。但这种效力只是法律上的推定，并不是真正的不可推翻。如果有人对登记事项提出异议的，就应当由提出异议的一方提出证据来证明其主张。如果异议一方提出了足以证明真正的权利状况与不动产登记薄记载不一致的证据，人民法院就可以直接采纳其证明，确认取权利，推翻不动产登记薄上的记载。如果提出的证据不足以证明真正的权利状况与不动产登记薄上的记载不一致的，人民法院应当按照产权登记薄的记载来认定产权归属，维护不动产登记薄的效力。南通市港闸区的农村房屋的登记机关是港闸区政府，乡村仅是协助区政府核实产权状况，当发现产权证与实际情况不符合时应当逐级向区政府提出，除在产权证上更改外，还应在登记薄上继续更改，如果未更改以登记薄为准。从形式上看产权证应当是顾某某的房产。但顾某提供的证据证明了当时申请建房的人口状况，整个建房期间顾某某在服刑，因此其不能拥有房屋产权，至少不能认定拥有完全产权。但房屋拆迁时顾某某享有宅基地，其因拆迁已经转化为拆迁利益，包括拆迁补偿款和房屋安置权，因此，顾某某与顾某是房屋的共有权人，对共有房产法院有权查封。由于法院查封的是被执行人与他人的共有财产，那么执行实践中法院如何处分被执行人的共有财产呢？笔者认为应对属于共同财产的价款进行强制析产，以确定被执行人可供执行的财产份额，此为司法程序介入后的必然结果，另一方必须配合。当然为了确保财产分割的公平、公正，执行法院应在分割过程中充分兼顾被执行人及其他家属的生存权，必须结合当地的实际生活水平、基本房价、人均最低居住面积标准并综合考虑各方在变现房产中的份额等因素确定变现所得价款中用于偿债的比例。