王军

共同侵权行为的认定王军摘要：我国《民法通则》对共同侵权的规定过于原则和简单，而最高人民法院的《人身损害赔偿解释》对共同侵权行为虽有所规定，但在具体的司法实践中却操作性不强。本文从共同侵权行为理论上的不同学说入手，通过对不同学说的评析和对人身损害赔偿司法解释的分析，提出我国共同侵权行为（共同加害行为）制度应当严格坚持主观要件。关键词：共同侵权共同过错意思联络连带责任近年来，随着我国经济的发展、科技的进步，社会生产所需要的人和人之间的分工协作也越来越多，但也造成了共同侵权行为发生频率的增多。而我国法律仅在《民法通则》第130条对共同侵权行为有一个原则的规定。由于现行法律对共同侵权行为规定得过于简单，导致在司法实践中就如何认定共同侵权在实际操作中比较困难，而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的颁布实施，对统一司法实践中如何认定共同侵权行为起到了一定的作用，但由于该司法解释对共同侵权行为的规定仍不够具体、清晰，在具体适用该解释的过程中，对该解释的理解仍颇有争议。本文拟结合我国的相关法律规定，通过对共同侵权行为的不同学说的评析，对我国法律规定的共同侵权行为（共同加害行为）制度进行探讨。一、共同侵权行为的不同学说为了正确界定共同侵权行为，首先须弄清共同侵权行为的本质。共同侵权行为的本质究竟是什么，历来有不同的主张，主要有主观说、客观说和折衷说等观点。（一）主观说主观说认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错。数人对于违法行为有通谋或者共同认识时，对于各行为所致损害，均应负连带赔偿责任。主观说在我国发展为两个分支的观点：1、意思联络说。持此观点的学者认为，意思联络是共同加害行为的必要要件。并且认为，意思联络仅包括共同故意，而不包括共同过失。“要使主体各自的行为统一起来，成为一个共同行为就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。有了意思联络，便在主体间产生两个方面的统一：一方面是主体意志的统一，另一方面则是主体行为的统一。”[1]学者所谓的‘共同过失’不是指各个行为人对同一损害具有共同的认识这一层面上的过失，而仅指张新宝教授所说的‘数个加害人内容相同或者相似的过失’。例如，行为人都负有保证不因产品瑕疵而侵害他人人身权益的注意义务。在各行为人仅仅具有内容相同或相似的过失之时，由于各行为相结合的损害后果并非是各行为人所能认识到的或欲求的，因此不能将该损害后果作为各行为人行为的共同后果加以处理，而仍应令各加害人仅就与其过失行为处于相当因果关系范围内的损害负责，否则必然与侵权法中的自己责任原则相违背。因此，共同过错说将意思联络扩张至共同过失的主张必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。”2、共同过错说。持此观点的学者认为，只要“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错。”[2]支持此观点的理由有：首先，因为加害人之间有意思联络，所以加害的程度较之一般侵权为重；有意思联络者即承担侵权责任，使得某些对侵害起间接作用的侵权人亦要承担责任，有利于对受害人的保护；其次，共同过错是各行为人应依法负连带责任的基础，正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成一个整体，它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任有了道德上的基础。[3]再次，我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权的标志。[4]同时，若共同加害人之中如果有一人逾越了共同的计划，在通谋之外为侵权行为，则其他侵权人对此不负侵权责任。共同加害人中有无行为能力人的，不免除其他加害人的侵权责任。（二）客观说客观说认为，如果各加害人的违法行为产生同一损害，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成侵权行为，也就是说共同侵权行为的构成不以共同的意思联络为必备条件，只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权行为的民事责任。[5]持此观点的理由主要有：其一，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质。”[6]所以，考察共同侵权行为应从行为本身出发来确定。其二，刑事责任以行为人的主观罪过为惩罚对象，但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。所以，不管共同加害人之间是否具有共同故意或认识，只要其行为具有客观的共同性，就应使其负连带责任，以利于保护受害人的利益。[7]其三，如果采纳共同意思联络的观点，只有共同故意才负担共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任，有违民法上的过失责任原则，人为地缩小了共同侵权行为的范围，这与共同侵权行为的基本概念相矛盾。[8]（三）折衷说折衷说认为，应当分不同的情况具体分析、分别处理。折衷说又有两种不同的观点：1、共同过错说与客观行为说相折衷。持此种观点的代表学者张新宝教授，他认为，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。这种观点认为，从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或者意思上的联络；过错的内容应该是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。[9]亦有一些学者认为，共同加害行为包含主观共同过错，亦包含主观上无关联，但是行为在一事件中紧密结合，造成不可分割后果的行为。[10]2、意思联络与共同行为相折衷。持这种观点的学者认为，在我国共同侵权行为中的“共同”的含义包括两种情形：其一，共同故意，即两人以上互相通谋实施致害行为，不论各人分工如何，均成立共同侵权行为，应负连带责任，这种情形强调的是行为人主观意思的连带性及其共同的可责难性。其二，损害结果的共同客观且不可分。即两个以上的致害人虽然没有共同的故意，但是共同的致害行为产生了同一损害后果，而共同损害中各人的加害份额又无法确定和分开。[11]二、各种学说在司法实践中的评价分析1、对折衷说的评价分析：折衷说其实是将两种主观说分别和客观说相结合，提出同时考察主观和客观两个方面，扩大了共同侵权的范围，强调了加害人与受害人之间的利益平衡，有一定的合理性。但是，由于折衷说适用于标准不唯一，有时适用主观标准，有时适用客观标准，可能导致理解上的混淆及适用上的困难。笔者认为，对一个事物的判断，不应该有两个标准。对共同侵权行为的判断，不能够既有主观的标准，又有客观的标准。如果真如折衷说所言，共同故意包含主观和客观两个标准，那势必可以将共同侵权再进行区分，分为主观的共同侵权和客观的共同侵权，这样的话，对共同侵权行为进行定义又有何意义，这样不是对一个概念进行定义，而是对两个概念进行定义。所以，笔者认为折衷说不可取。2、对主观说的评价分析：主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。但是生活中常发生数人之间并没有意思联络，而由于共同的行为造成同一个不可分割的损害的情况。因此，固守主观说将缩小共同侵权案件的范围，导致很多案件无法适用共同侵权责任而对保护受害者不利。3、对客观说的评价分析：客观说旨在于充分保护受害人，使得共同侵权不需要主观上的共同过错就能够成立。当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是它有自己的两大缺陷。其一是，按照客观说，在数人之间没有意思联络、且损害结果可分的情况下，也构成共同侵权，承担连带责任，这对加害人显然可于苛刻。其二是，假若数人共谋，各自按照分工，有组织地分别对受害人独立实施加害行为。此时数人之间有主观上的共同性（共同故意），本应对损害结果承担连带责任。但是按照客观说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，每个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为，才能构成共同侵权，则将使这类行为无从适用共同侵权责任，而不利保护受害人，显然与客观说充分保护受害人的初衷相悖。4、对主观说与客观说的比较分析：将主观说与客观说进行比较，就可以看出，主观说比客观说更加合理。第一：主观说建立在当事人意思联络的基础上，侵权人因与他人有联络，当事人之间有协助、通谋，故也应该对他人的行为负责任，这样并不违反“为自己的行为负责”原则。而客观说由于行为之间没有通谋、联络行为，因而缺乏为他人的行为负责的理论基础。第二，根据主观说，受害人只要对侵权人之间存在意思联络负证明责任，而根据客观说，当事人要对侵权人构成要件一一证明，对被害人来说未免苛刻。在主观说中，笔者认为共同过错说更加合理。意思联络说认为共同侵权行为不包括共同过失行为。首先，共同过失不是张新宝教说所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”，这种对共同过失的理解，会将一些单独侵权行为纳入共同侵权行为。例如：在打猎的甲乙，因过失在射杀动物时误伤丙。一人打中腿而一人打中胳膊，为单独侵权。其次，有意思联络的共同过失行为是存在的。例如，甲乙两人在山上共用一根棍子抬重物，都觉得棍子足够粗，不会伤及山下的人群，于是抬着重物走山路，但是棍子不堪重负而断裂，伤及行人。在社会分工协作日益发达的现在，越来越多的工作都需要两人以上的人合作才能够完成，合作的数人因存在共同的过失，都对损害结果的发生抱着侥幸或者过分自信的心理状态的情况比比皆是，在这种情况下，其构成共同侵权行为，应该承担连带责任。因此，通过对主观说与客观说的比较分析，笔者以为以主观说确定共同侵权行为的本质，更为可取，其理由是：第一、决定共同侵权行为的最本质特征，是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。客观说强调行为上的联系，强调各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同，忽视了共同加害人主观上的联系，因而不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起的，将各个加害行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。第二，共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意，而且也包括共同过失。这是大陆法系为扩大责任范围，及时填补损害出发，将原本意义上只包括共同故意的共同侵权行为，渐次发展到承认共同过失也可以构成共同侵权行为。我国的司法实践素来以主观上的共同过错，即共同故意或共同过失，作为确定共同侵权行为的标准，[12]因此，应采用主观说。第三，共同加害人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。共同侵权行为的行为和结果，都必须是共同的，之所以如此，是因为各行为人的共同过错在起决定作用，各行为人认识或意识到其行为对造成损害结果的共同作用，因而各自的行为统一为共同行为，造成的损害结果也必然是共同结果，而非各行为人的单独行为所致，也不是各自分散的结果。三、我国共同侵权行为（共同加害行为）制度应当坚持主观要件我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”从这条规定来看，只要二人以上共同侵权造成损害的就应当承担连带责任，这里并没有要求有共同的故意或过失，因此笔者认为我国民法采取的是客观说的观点。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款明确规定：“二人以上共同故意或共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。从该条的规定来看，我国关于共同侵权的定义采用的是折衷说，既包含共同故意和共同过失的行为，也包括客观上直接结合的行为，采取的是折衷说中的共同过错与客观行为相折衷的观点。可见，我国立法已从采取客观说转变到了采取折衷说。但从分析最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款的规定，就可看出，该解释实际上是将狭义的共同侵权行为（共同加害行为）分为了两种情形：[13]1、需要主观要件的共同侵权行为，即其主观构成要件是：共同故意或者共同过失。2、无需主观的共同侵权行为，即其主要的构成要件是：各加害人的侵害行为直接结合发生同一损害后果。从《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定中可以看出，此类共同侵权行为是通过实施的行为是直接结合还是间接结合造成同一损害后果来与无意思联络的数人侵权相区别的，显然，这样的规定就将一部分无意思联络的数人侵权也纳入了狭义的共同侵权的范畴。共同过错是共同侵权的基石。由此可见，共同侵权行为责任应彻底贯彻过错责任原则的内容即不仅以过错作为判别共同侵权的行为成立的要件，而且以过错为归责的最终要件。[14]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将一部分无意思联络的数人侵权纳入到共同侵权的范畴，必将否认共同过错是共同侵权行为成立的前提。虽然从案件的处理结果看，这样做也无可厚非，但却会造成理论上对共同侵权行为本质的认定的困难和责任承担的混淆。首先，如果共同侵权行为中否认共同过错这一要件，将会严重背离侵权法中自己责任的原则，不适当地扩大了连带责任的范围。在民法中，连带债务或者连带责任之所以只有在法律明确规定或当事人明确约定之时方能产生，根本原因就是侵权法所一贯坚持的自己责任原则，即每个人只能也只应对自己的行为所造成的损害后果负责，而无须对他人行为的后果负责。数个人对他人共同实施侵害行为之所以被称为共同侵权行为，而使该数人承担连带赔偿责任，关键就在于他们之间具有共同过错，主观上的共同过错使数个行为人之间的行为结成为一个整体，因而各行为人应负连带责任。从为自己行为负责的侵权法基本原则出发，无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为负责，这就意味着，在无意思联络的共同侵权结果发生后，不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，否则难免过于苛刻，也与侵权法的基本原则相悖，不适当地扩大了连带责任承担的范围。其次，如果在共同侵权行为中否认共同过错这一要件，必将无法正确区分共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。”该条第2款规定：“二人以上没有共同故意共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”而何为直接结合，何为间接结合，在理论界仍有争论，没有一个统一的标准，在具体的司法实践中直接结合和间接结合的区分不够明确，非常难以判别，可操作性差，自然也就无法准确地区分共同侵权与无意思联络的数人侵权的界限，其结果有可能导致共同侵权范围的不适当扩大，混淆共同侵权与无意思联络的数人侵权的适用范围。再次，如果共同侵权中否认共同过错将不利于对受害人的保护。依据客观说，各个加害人之间无须具有共同过错，只要行为人的行为在客观上发生同一的损害后果，即可构成共同侵权行为。那么，受害人就势必需要分别证明这数个行为人的行为与其损害之间存在因果关系，也就是说受害人必须证明各加害人的行为都与受害人的损害之间具有相当和因果关系，这样就增大了受害人的证明责任。而如果以共同过错作为共同侵权行为的构成要件，那么受害人只要能够证明各加害人之间存在共同过错，就无须再逐一证明各加害人的行为与其损害之间的因果关系，即便其中某一个或某几个加害人的行为只是与损害结果具有可能的因果关系也不能免除责任。[15]总之，笔者认为，对于狭义的共同侵权行为（共同加害行为）应当坚持主观要件即要求各行为人之间具有共同的过错，对于没有共同故意、共同过失，仅仅是因为偶然的原因而导致他人遭受同一损害后果的情况，应当统一作为无意思联络的数人侵权加以研究，而不能将无意思联络的数人侵权人为分割，并将其中的一部分并入共同侵权行为。