虞惠明

在TRIPS协议框架下完善我国保护商业秘密法律制度摘要本文将我国现行有关保护商业秘密法律机制与TRIPS协议进行对比，指出了我国现行立法的不足与缺陷，提出了建立与国际接轨的保护商业秘密法律机制,制定我国《商业秘密保护法》的若干建议与观点。一、我国有关保护商业机密的现行法律制度我国现行的商业秘密保护法律制度形成了以反不正当竞争法为主，以民法、民事诉讼法、合同法、劳动法、保守国家秘密法及刑法等为辅的多层次的法律体系，对遏制侵犯商业秘密现象，维护社会经济秩序的正常稳定进行起到了相当重要的作用。现行我国关于保护商业秘密的法律、法规有：1、《反不正当竞争法》该法是我国商业秘密立法的一个里程碑，对商业秘密的概念、侵犯商业秘密的行为及侵权者应承担的法律责任等作了规定。2、民法《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第118条规定：“公民法人的著作权、专利、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”3、民事诉讼法《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。”第120条规定：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”4、合同法《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”5、劳动法《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”6、刑法1997年10月1日修订生效的《刑法》对商业秘密采用了刑事保护手段，增加了第219条，规定了侵犯商业秘密罪和相应的刑事责任。7、科技行政法规1986年发布的《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》以及1988年发布的国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》中规定科技人员不得私自带走或擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料、侵犯原单位的合法权益。二、现行保护商业秘密法律制度的缺陷WTO协定中的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）是一个将商业秘密与传统知识产权融为一体的协定。我国在加入WTO法律文件中明确承诺：“中国将在完全遵守WTO协议情况下，通过修订其现行国内法律和制定新法律，以有效和统一的方式实现WTO协定”。但我国现行的商业秘密保护法律制度与TRIPS商业秘密保护条款还有一定的差距，体现为以下方面：1、商业秘密的权属性质法律界定尚不明确明确商业秘密的权属性质，是对商业秘密予以法律保护，对商业秘密侵权行为予以惩处的前提和关健。TRIPS协议明确知识产权为私权，并在第1条第2款明确指出对于本协议，“知识产权”术语包括商业秘密。TRIPS协议首次在国际公约中明确商业秘密是一种独立的知识产权，是私权。但长期以来我国未明确将商业秘密提高到知识产权保护的高度，我国立法至今没有正面界定商业秘密的权属性质。1993年的《反不正当竞争法》认为商业秘密是一种竞争手段，1997年刑法在知识产权犯罪中规定了侵犯商业秘密罪，间接承认了商业秘密属于知识产权。由于我国立法还没有明确商业秘密是一种民事权利，因此，经济领域中存在的商业秘密许可、转让、入股、继承等失去了法理依据，不利于对商业秘密的保护。因此，必须从法律上进一步明确商业秘密是一种民事权利、一种独立的知识产权。2、我国立法在商业秘密的构成要件和保护范围上，与TRIPS协议有出入⑴在商业秘密的构成要件上，我国强调商业秘密必须具备秘密性、价值性、实用性和保密性；而TRIPS协议只强调秘密性、价值性和保密性，而没有实用性这个构成要件。从实践中来看，有些信息不具有实用性，不是一个具体的可以实施的完整方案，但具有商业价值。例如研究过程中阶段性成果或者一些失败的数据等消极数据，这些数据一旦被竞争对手获得，很可能会成为竞争对手的一种竞争优势。因此，我认为TRIPS协议的规定值得我们借鉴，“实用性”不应成为商业秘密的一个构成要件。⑵我国规定的商业秘密范围要比TRIPS协议小。TRIPS协议在保护范围上，对商业秘密的范围没有列举，只是用了否定式即“未披露过信息的保护”加构成要件的方式来界定；而我国现行法律、法规关于商业秘密的范围规定为技术秘密和经营信息，有些行政法规还进行了具体的列举，其范围比TRIPS协议的规定小，在信息时代的今天，不能有效地保护商业秘密。3、我国商业秘密侵权行为规定范围较小我国《反不正当竞争法》以列举方式来规定侵犯商业秘密的行为，对于未列举之外的行为则不构成违法；TRIPS协议则规定：“未经（权利人）允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息”。TRIPS协议的规定提高了对商业秘密保护水平，将违背诚实商业行为作为违法的标准，其覆盖面比较广，它能弥补列举式的不足，更科学地界定了侵犯商业秘密行为的构成要件。4、我国现行法律未规定政府主管部门对提交的商业秘密负有法律保护义务TRIPS协议第39条第3款规定：“当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成份的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露。”而我国现行法律对此并未规定。5、我国有关商业秘密保护期限的规定不尽合理我国1998年颁布的《技术引进合同管理条例施行细则》第13条规定：“引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定的比合同有效期更长。”；TRIPS协议第39条规定：在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用其商业秘密。商业秘密是一种依靠权利人的保护措施维持秘密性的财产，只要不公开就可以永远保持其秘密性。相关人员的保密义务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的。因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限的问题。三、制定《商业秘密保护法》，建立与国际接轨的保护商业秘密法律机制TRIPS协议把超越传统范围的商业秘密与知识产权融为一体，反映了当代科技、经济日趋一体化和全球化的特点。从上文分析，我国商业秘密的法律保护与TRIPS协议相比，存在许多不足之处。我认为必须尽快制定专门的商业秘密保护法，加快我国技术市场与国际技术市场的接轨。以下是对我国商业秘密立法的一些观点和建议：1、关于立法宗旨。我国商业秘密立法的宗旨应界定为：保护商业秘密权利人的合法权益；促进科技发展和社会进步；维护公平的社会主义市场经济秩序。2、关于主体的范围。《反不正当竞争法》将调整的主体界定为“经营者”，范围明显过窄。在实际生活中，无论从商业秘密的所有权主体，还是商业秘密的侵权主体来看，都已不限于经营者。因此，商业秘密法调整的主体应为一般主体，可以界定为“公民、法人和非法人组织”。商业秘密保护法的调整对象应该包括《反不正当竞争法》规定的民商事领域的“经营者”之间，也包括职工与单位之间，还包括进入民商事领域的其他组织和个人，例如以非诚实信用手段泄露商业秘密的国家工作人员。3、关于“商业秘密”的定义。根据上文分析，“商业秘密”可以定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、并经权利人采取保密措施的未公开信息”。这样可以扩大对商业秘密保护的范围，包括对技术、经营、商务、管理信息方面的保护，进一步与TRIPS协议接轨。4、关于侵犯商业秘密行为的类型。商业秘密侵权行为的认定标准要提高到与TRIPS协议规定的水平，规定为“未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于权利人合法控制下的信息”。5、关于竞业禁止问题。我国的商业秘密保护法应对“竞业禁止”问题做出指导性规范，为经营者与职工签订竟业禁止协议提供直接的法律依据和保障。单位与职工可以订立合理的竞业禁止的条款，并向职工支付补偿费，竞业禁止的期限一般不超过3年。在制定商业秘密保护法时应给予当事人较大的自由度，坚持双方自愿的原则，使之既能达到保护商业秘密的目的，又能保证职工依法享有的平等就业权和自由择业权。6、关于商业秘密的保全问题。商业秘密作为一种特殊的财产权利，其“秘密性”是其根本属性之一。在某些情况下，商业秘密的公开却是不可避免的，如为履行诉讼举证义务而出示含有商业秘密的证据。为协调这种法律冲突，我国制定商业秘密保护法时应在其中规定商业秘密的保全制度，即权利人因法律义务而不得不公开商业秘密时，为防止商业秘密不正当的丧失其秘密性，有权要求相关人员采取保密措施，承担保密义务。7、关于商业秘密侵权的法律救济。根据侵权行为是否成立为标准，可以将救济制度分为禁令救济和损害赔偿救济。侵权行为发生之前的救济为禁令救济，侵权行为发生之后的救济是损害赔偿救济。⑴禁令救济。所谓禁令救济，是指当商业秘密遭受潜在的被侵占的威胁但尚未丧失时，权利人可以申请法院采取相关保护措施，防止商业秘密受到进一步侵害的一种救济制度。在美国，禁令救济是商业秘密保护中最为广泛使用的一种救济方法，大致可分为三种：诉前禁令；诉间禁令；永久禁令。⑵损害赔偿救济。与禁令救济相反，损害赔偿救济是一种事后救济，即规定行为人侵权后必须承担损害赔偿责任的制度。禁令救济以客观上存在侵害可能为行使权利的条件，而损害赔偿救济必须以侵害人主观上的故意或过失为条件。侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，应是被侵害人因被侵权遭受的损失或者侵权人因侵害他人商业秘密而增加的利润额，加上被侵害者因调查侵权人侵犯商业秘密行为所支付的合理费用等。同时可以制定在受害人实际损失基础上增加对侵权人惩罚性赔偿制度，这样可以更为有效防止商业秘密侵权行为的发生。

房地产开发项目转让法律问题研究[摘要]房地产业在国民经济中占据举足轻重的作用，常常因为建设资金或其他问题造成房地产开发项目停建、缓建。这时就需要寻找接盘投资人，将项目以最小的损失或者以最大的利润转让出去。另一方面，从近年国家实行一级市场经营性土地必须招标、拍卖或者挂牌出让的规定后，也使得很多投资人不得不转向二级市场寻找投资机会。本文从实务方面探讨了房地产开发项目在现行法律框架下的四种转让方式，并对这四种转让方式的法律问题进行了研究。关健词]房地产项目转让土地使用权股权重组包销一、现行有关房地产开发项目转让的法律规定《城市房地产管理法》第三十八条规定，转让以出让方式取得的土地使用权的房地产，应当符合二个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。根据《城市房地产管理法》第二条第3款“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”之规定，这里的“开发投资总额”不包括土地价款。在审判实践中，最高人民法院的相关司法解释和判例，把《城市房地产管理法》第六十条第3款“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”作为认定土地使用权转让合同生效的条件。二、房地产开发项目转让实务中的四种转让方式及相关法律问题研究本文将房地产项目转让分为广义、狭义两个方面，狭义的项目转让是指建设部《城市房地产转让管理规定》所称的房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产项目转移给他人并到房地产管理部门办理权属登记的行为。因其需要办理过户登记手续，换发房地产权属证书，故又称为形式要件之项目转让。本文探讨的房地产项目转让除此含义之外，还指虽没有办理权属变更登记手续，但项目之实际权益已转由原项目权利人之外的第三人享有的情形，即广义之项目转让，亦称为实质要件之项目转让。㈠方式一：协议转让土地使用权实现项目转让该转让方式是最为直接、最为普遍的项目转让方式，在具备《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件后，由原项目权利人与受让人签订〈项目转让合同〉，向政府职能部门办理过户手续，缴纳过户税费，换发项目权属证书。其缺点在于：一是手续复杂，要从立项开始，对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险；二是需缴纳数额相当可观的过户税费，包括营业税、契税、印花税、地方教育附加等税收和交易手续费。优点在于：一是受让方可以取得相对无暇疵的项目权利，不会因原项目权利人或项目公司的债务或潜在债务（如担保等）而影响、妨碍、拖累项目过户后的开发行为，受让方的权利能够得到充分保障；二是因付出项目转让款和税费而取得等额的税务发票可列入项目开发成本，表面上虽然缴交了过户税费，但因为有合法的成本帐而减少了项目经营利润，从而可以少交企业所得税。此外，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）规定了土地使用权转让合同纠纷在实务中适用法律的有关问题，为以协议方式转让土地使用权，实现房地产开发项目转让提供了法律依据。㈡方式二：股权重组实现项目转让广义的股权重组包括公司合并、分立、股权转让和增资扩股四种形式。股权重组实现项目转让若以项目权属有无发生变更、有无需要办理权属变更登记手续为标准，分为二种情况。1、股权重组后，项目权属发生了变更或转移。例如在企业合并中，原土地使用权人被解散，由新设方或存续方承受其土地权属的情形；又如增资扩股中以土地作价入股或作为出资设立公司的情形。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条规定：“房地产转让是指房土产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”，所称“其他合法方式”，主要包括：一是以房地产作价入股与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；二是因企业被收购、兼并事合并，房地产权属随之转移的；其他方式。但是该部门规章第十条还规定了与《城市房地产管理法》第三十八条内容基本相似的以出让方式取得的土地使用权的转让条件。因此，不论是新设项目公司，还是企业被收购、兼并或合并而导致房地产权属发生变更，即土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司的，其行为条件等同于前文所述的以转让土地使用权为表现形式的项目转让，既要缴清土地出让金、取得土地使用证，又要完成法定的开发投资总额的25%，而且，一样要向政府职能部门办理项目权属变更登记的审批手续。2、虽然发生股权重组，但并不导致项目权属发生变更，不需要办理项目权属的变更手续，而项目的实际权益却已经由原权利人让渡给其他人，即发生了广义上的项目转让。例如，在企业合并中土地使用权人为存续方、项目公司的股权转让或者增资扩股等情形。实践中因为建设资金或者经营机构的调整或者其他各种原因，确实需要转让项目，但却因尚不具备《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件而无法办理项目权属变更登记手续，实现狭义上的项目转让。于是，寻找既不需要办理项目权属变更登记手续又能实现项目权益转移即广义上的项目转让的合法模式，就成了众多投资人关注的焦点，笔者认为，在现有法律框架下有以下三种方式可供参考：第一，增资扩股方式。举例说明：A公司是一家单一项目的房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金600万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资2400万元到A公司并将注册资本金提高到3000万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从原来的100%缩小为20%，另80%的股权即项目权益的80%转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。第二，吸收合并方式。保留原项目公司为存续方的公司吸收合并，即所谓的“小鱼吃大鱼”，也能实现广义上的项目转让。第三，股权转让方式。这是实践中许多投资者比较经常采用的方式。可以通过收购项目公司的股东的股权，也可以通过收购项目公司的股东的股东的股权，实际上，如果股权结构允许的情况下，甚至可以通过收购股东的股东的股东……的股权，来实现广义上的项目转让。如图所示：这时候，投资人收购A或B或C或D或E或F公司的股权或者收购项目公司的股权都可以实现对项目公司权益的享有，从而实现广义上的项目转让。但这种转让只发生在项目公司内部，只是公司内部的股东或股权比例发生了变化，其对外的权利、义务（债权、债务）仍由项目公司承受。项目权属仍在项目公司名下，不需要办理权属变更登记手续。3、以股权转让方式实现项目转让的法律依据与操作时应注意的法律问题⑴我国《公司法》及《公司登记管理条例》只对股份有限责任公司的发起人持有的股份转让有一定的限制，《公司法》第142条“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”对其他情况包括有限责任公司的股东均没有禁止性或强制性规范规定不得转让股权，在《公司法》第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”；138条规定股份有限公司的“股东持有的股份可以依法转让”，法律更多的是对股权转让的办法、其他股东的保护、转让后的结果等程序方面作了操作性的规定。这就是本文探讨以股权转让方式实现项目转让的法律依据所在。有些地方的土地管理部门与工商部门联合规定了一批尚未完成项目开发投资任务的项目公司的名单，规定这些公司的股权不得转让。笔者认为，这种作法没有法律依据。因为两者的法律关系不同，项目转让的合同标的是项目或土地使用权；而股权转让的合同标的是股权，受《公司法》及《公司登记管理条例》等部门法的约束和调整，在法无明文规定股权不得转让的情形下，不能将其视同项目转让，而以《城市房地产管理法》第三十八条的规定条件加以限制。⑵正因为股权转让的标的是项目公司股权而非项目公司名下的土地使用权或建筑物，那么股权受让方对项目公司原有的债权债务不能以股东已发生变更或新旧股东之间的合同约定来抗辩项目公司的债权人。所以，以股权转让方式实现项目转让的最大法律风险在于项目公司是否存在未披露的债务及债务多少。㈢方式三：商品房包销实现广义项目转让在房地产市场，商品房包销较为常见，但有关立法却相对滞后，没有法律或行政法规对此作出明确的规定。只是在审判实践中，通过包销纠纷案件的处理，对包销的法律问题作出了相关的司法解释。2003年4月28日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第20条、21条、22条对此规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持。但当事人另有约定的除外。”“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生纠纷的，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”上述商品房包销的规定和操作模式所体现的包销法律特征是：⑴包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人的主体资格却无法律限制（境外投资者另论），可以是房地产开发商或是中介服务机构、其他公司甚至是个人。⑵签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。当然，与买受人签订商品房买卖合同的行为必须是在取得预售许可证之后，否则，商品房买卖行为无效。这是包销合同的履行问题而非合同的效力问题。⑶包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治，付款时间可以按绝对时间（日历时间）或项目开发进度或工程施工形象进度或销售进度等标准单一或综合确定。有人认为“包销人在没有完成销售的情况下，先行向开发商支付房价款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为”，但目前没有法律依据。现实中一方有地有项目，另一方有资金的情况比比皆是。这时，可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务，包括对公章印鉴、项目批文原件、银行帐户的共管，出任项目公司的董事或经理，参与对项目设计方案的制定，施工合同、供货合同的签订，对工程进度和质量监管等。可以说，在项目开发过程中，包销人可以通过合同约定取得与开发商基本相当的地位与权利。但因为包销方式，没有涉及项目权属的变更，也没有涉及项目公司股权的变更，所以无须向土地管理部门或工商管理部门办理审批、变更登记手续。㈣方式四：承包经营实现广义项目转让承包经营分为承包经营项目公司与承包经营项目两种，前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同，后者由承包人与项目公司签订承包经营合同，前者的合同标的是项目公司，后者的合同标的是项目本身。承、发包双方通过签订承包经营合同，约定由承包人以项目公司的名义进行项目开发的全过程包括项目的重策划、报批、设计、招标、施工、销售等全部开发建设与经营管理工作，并承担全部建设资金。不论经营的好坏均需向项目公司的股东或项目公司支付约定的承包金，超出承包金部份的利润由承包人享有，简言之，就是“承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏”的操作模式。承包期限一般是约定自承包合同签订之日起至项目开发经营完成止。这里的“开发经营完成”是指项目完成销售并收回全部销售款或虽未完成销售但已经对项目经营情况进行税务会算；或向买受人交付房产完毕，办妥产权登记所需的手续，物业管理移交完毕，或承、发包双方同意的其他时间。当然，因为法律对承包经营行为的弱势调整，使承包合同的设计与签订既具有发挥的空间，同时也更具有挑战性。不论是承包经营项目公司或是项目本身，项目开发过程的权利义务与经营利润的取得才是承包人所关心的，基于房地产开发项目的复杂性（包括项目市场价值的波动）以及承包人的权利行使在很大程度上需要依附于发包人本身的特性，稍有不慎，都可能被发包人以合同无效或承包人违约（如损害发包人商业信誉等软条款）为由主张解除合同或者恶意不配合（如拖延签字、盖章等）以损害承包人的利益。因为承包行为一样不改变项目公司的股权结构和项目权属，只要在经营权利的分配、债权债务的承担、承包利润的取得、履约担保与信任机制的建立等环节精心设计，承包经营也可以作为实现广义上项目转让方式之一。

人身损害赔偿案件中具体的诉讼请求非得要有确定的请求数额吗？————对《民事诉讼法》第一百零八条第㈢项的探讨福建杰列律师事务所虞惠明[摘要]人身损害赔偿案件中的残疾赔偿金的数额要等到伤残等级鉴定报告出来后才能计算并确定下来，如果起诉之前鉴定报告没有出来，残疾赔偿金这一项请求的数额无法确定，法院不让立案，理由是没有具体的诉讼请求。一般的做法是先估算个大概数额，起诉后再申请鉴定，待鉴定报告出来后再进行变更。那么，具体的诉讼请求非得要有确定的请求数额吗？本文试对《民事诉讼法》第一百零八条第㈢项中“有具体的诉讼请求”进行思考和探讨。《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”其中第（三）项讲到要有“具体的诉讼请求”，在人身损害赔偿案件的司法实践中，对于“具体的诉讼请求”的理解，很多人认为就是要有明确的赔偿数额，因此，在一些具体的请求事项上，一定要有确定的数额，否则人民法院不予受理。笔者对于这种观点有不同的看法。律师同仁都有代理过人身损害赔偿案件，受害人如果身体受到伤害造成残疾的，残疾赔偿金可以按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级来计算的，这些是要通过法定的鉴定机构中有鉴定资格的人员予以鉴定。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《若干规定》）施行之前，司法实践中的做法是原告单方向鉴定机构申请鉴定，待鉴定报告出来后再计算残疾赔偿金，这时才向人民法院起诉。但是在2002年4月1日以后，《若干规定》开始施行，《若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”从这条规定可以看出，双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员优先于人民法院指定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，人民法院是尊重当事人的意愿的。《若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”虽然《若干规定》并不排除原告自行委托鉴定，但是很明显，允许原告自行委托鉴定驳夺了被告选择鉴定机构、鉴定人员的权利，有违公平原则，而且在司法实践中，也造成大量申请重新鉴定现象的产生，不仅增加了人民法院的工作负担，而且也造成了当事人诉讼成本的增加，不利于案件的顺利审结。所以，当事人自行委托鉴定不是最佳的选择，双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员才是应该采用的最佳方法。如果由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，必然是在人民法院立案后在一方当事人的申请下进行的，而现在的问题是：残疾赔偿金的数额如何在起诉书中确定？一般的做法是先估算个大概数额，起诉后再申请鉴定，待鉴定报告出来后再进行变更。那么，估算的数额与实际应赔偿的数额相比有两种情况，一种是高估了，可在鉴定结论出来后，根据情况降低数额，或者由人民法院直接按鉴定结论计算的数额判决，这时，原告高估部分的案件受理费多交了，造成不应有的损失；一种是低估了，可在鉴定结论出来后，根据情况追加数额，但这可能行不通，因为《若干规定》第三十四条第（三）规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”当事人这时增加请求数额已经超过了举证期限。而且起诉前估算的方法也不符合以事实为依据的法律原则，这应是当事人的无奈之举吧！那有没有更好的办法呢？比如诉状中残疾赔偿金后加个括号，注明“待伤残等级鉴定结论出来后再行确定”。如果这样行得通，则原告省去了很多麻烦，不用为确定残疾赔偿金的数额举棋不定。笔者在代理此类案件时曾与立案庭法官探讨，也在律师培训期间向授课法学博士请教，得到的答复都是：不行。原因是民诉法第108条规定，起诉要有具体的诉讼请求，没有注明具体的数额，就是没有具体的诉讼请求。笔者经过思考，有不同的观点：没有注明具体的数额并不等于就是没有具体的诉讼请求。一个案件的起诉，必须要有具体的诉讼请求，而诉的种类有确认之诉、给付之诉、变更之诉等。《民法通则》第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。”在人身侵权案件中，一项重要的承担责任方式就是“赔偿损失”，在医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等都确定下来后，这个案件的具体诉讼请求也就确定了下来，虽然残疾赔偿金还无法计算，但是原告对该项的诉讼请求是明确的，就是要求被告赔偿这一项的损失，而这一项的请求又是符合法律规定的，也就是说，原告的请求是具体明确的：请求人民法院判决被告支付残疾赔偿金。而该请求的数额在伤残等级鉴定报告出来后就可以确定，不会影响人民法院的判决。相比之下，这种办法比采用估算残疾赔偿金的办法更为简便，降低了原告的诉讼成本或者诉讼风险。即使鉴定报告鉴定为不构成伤残，也不影响其他请求事项的审理。所以，“残疾赔偿金（待伤残等级鉴定结论出来后再行确定）”是一项具体的诉讼请求，人民法院应当受理。当然，采用这种方式会对人民法院的收费造成一定的问题。因为，按估算的办法，人民法院一次性按标的额收取案件受理费，比较方便；而如果按笔者主张的这种方法，则残疾赔偿金这一项的案件受理费只有等到伤残等级鉴定结论出来并计算出确定的数额后再行收取，这对法院来说增加了一个工作环节。而且，如果双方当事人和解，原告撤诉后，法院在这一项的案件受理费就很难收取了。笔者认为，这些问题是能以合式的方式解决的，只要符合民事诉讼法第一百零八条的规定，人民法院就应当立案，而不能以具体操作的问题为借口而不予立案。这也体现了便民的现代社会理念，符合“三个代表”的精神。同样的道理，精神损害抚慰金也可以按照这种方式操作。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》在其它的案件中，也可以按照这种方式操作。例如，A施工单位在B房屋附近进行爆破施工作业，造成B房屋损伤，B欲起诉A：1、停止侵害、消除危险；2、赔偿损失。B的第二项诉讼请求的具体数额有待于相关的鉴定结论及价格评估予以证明：A的爆破行为与B房屋的损害之间有因果关系；B房屋的修复费用或者危房的重建费用。B可以先起诉再申请鉴定及评估，房屋损害赔偿数额设为待定。法院受理后，根据双方当事人共同协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员及有资质的价格评估机构及评估人员，委托鉴定和评估，再依据鉴定结论和评估情况，综合判断，正确判决。如果鉴定结论为：B房屋没有受到损害或者B房屋虽有受到损害但与A的爆破行为之间不存在因果关系。这时也没有关系，B的第二项请求不成立，但其第一项请求：停止侵害、消除危险还是可以单独成立的，因为A的爆破行为确实会造成B房屋损害的危险，只要危险客观存在，人民法院就应当支持B的第一项诉讼请求。可以看出，B的诉讼请求是具体的、明确的，用数额待定的方式来起诉没有违反法律的规定，在实践中也是完全可行的。再比如在环境污染损害赔偿案件中也会出现这些问题，同样可以用上式方式进行操作，笔者不再赘述。