高兵

职务侵占罪分析高兵刘常德内容摘要：在司法实践中，对于职务侵占罪刑法条文中“本单位财物”及“利用职务上的便利”的表述存在的疑议比较多，有人认为“本单位财物”是指本单位拥有所有权的财物，还有人认为“本单位产物”不限于本单位拥有所有权的财物，还包括在本单位使用、管理中的其他单位、个人的产物；有人对“利用职务上的便利”理解为保管本单位财物的便利，还有人认为不限于保管本单位财物的便利，而是完成职务侵占行为所必须的职责上的便利。上述疑议影响着对该罪的正确定性。笔者认为，从职务侵占罪的立法缘由以及与他罪的区别上分析，有助于对上述疑议问题的理解。该罪立法上尚存不足之处，笔者一并发表自己的看法。关键词：本单位财物范围职务便利界定附加刑适用正文：职务侵占罪是财产犯罪中比较常见一种犯罪行为，目前对该罪的司法解释很少，在司法实践中因对法条的理解不同，对该罪的定性问题存在的疑议较多，笔者在此谈一下自己的观点，以期法律界同仁不吝赐教。一、职务侵占罪的概念及立法由来我国刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据此规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从犯罪构成上分析，该罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；主观方面为故意，过失不构成该罪；客观方面与众不同为利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有；侵犯的客体是单位财产权利。由于现实中犯罪嫌疑人犯罪手段的复杂性，在许多案件中，正确适用职务侵占罪这一罪名并不容易，笔者认为，从职务侵占罪的立法由来去观察、理解，有助于掌握该罪名的实质。该罪在原刑法中没有规定，1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）作了补充规定。《决定》第十条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”这是关于职务侵占罪最早的法律规定。当时设立职务侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补民营企业财产的刑法保护空白，因此，当时职务侵占与贪污的客观表现是一致的，只是主体不同。《决定》第十二条规定“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚”。因此，职务侵占罪就其立法由来看，是贪污罪中介分离出来的。这种分离的背景是计划经济向市场经济转化，市场主体呈现多样化，民营经济的财产权利需要刑法来保护。同时，限制贪污罪的构成范围也成为必要。因为贪污罪侵犯的客体不仅是国家、集体的财产，更重要的该行为侵蚀了国家机关的廉洁性，具有更大的社会危害。非国家工作人员的职务侵占行为的侵犯的体是单一客体，即本单位的财产权利，社会危害性相对较小，理应在害定罪量刑上加以区别。1997年新刑法修订时，吸收了《决定》内容将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其规定，同时在其第二款中规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以其他单位从事公务的人员有前款（职务侵占）行为的，按贪污罪定罪处罚。由此可见，现行《刑法》中规定的职务侵占罪与贪污罪比较两罪除了犯罪主体不同，犯罪行为的客观表现完全一致。二、如何理解“本单位财物”的含义。《刑法》对职务侵占罪的规定中，使用了“将本单位财物”的表述，在司法实践中对此表述疑议较多：第一种观点为，“本单位财物”应理解为本单位所有的财物；第二种观点认为“本单位财物”应理解为本单位所有的财物以及本单位管理、使用中的其他单位、个人所有的财物。笔者认为，从汉语言的习惯去理解，“本单位财物”应当理解为本单位所有的财物，从我国刑法的法无明文规定不为罪的精神及立法行为本身应具备严肃性的角度，对法条的理解应作出保守的解释，不宜作出扩张的解释，第一种观点有其道理，但不符合职务侵占罪立法本意。从职务侵占罪的立法缘由来看职务侵占罪是从原先的贪污罪中分离出来，即原先的贪污罪在现行刑法中分解为贪污罪和职务侵占罪，两罪只是主体不同，客观方面是一致的，因此，笔者认为，要准确地理解适用职务侵占罪的，不妨参照我国刑法关于贪污罪的有关规定。我国刑法第三百八十二条规定，国家公务人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。罪名使用了“公共财物”的表述，对于“公共财产”的范围，《刑法》第九十一条专门作了解释，其中第二款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。可见，现行刑法对于贪污罪中的公共财物的界定是比较宽泛的，这也是为了实现刑法的目的，切实有利地打击罪犯。《刑法》对于职务侵占罪的规定使用了“本单位财物”的表述，笔者认为，此处“本单位财物”应理解为本单位所有的财物以及本单位管理、使用、运输中的其他单位、个人所有的财物，与贪污罪中“公共财物”的界定相一致。如果对于“本单位财物”不作上述理解，那么，本单位职工利用职务上的便利侵吞本单位管理中的他人财产的行为不能认定为职务侵占罪，根据其第二款的规定，受国有公司委派到非国有公司任职的人员，在任职单位，利用职务便利，侵占任职单位管理中的其他单位财物，也不构成贪污罪，这显然是不可能的。再者，如果本单位管理中的其他单位所有的财物被侵占，本单位则要承担向其他单位赔付的义务，最终损害了本单位的财产权利，侵占本单位管理中的他人财产，与侵占本单位所有的财物没有实质区别。三、如何理解“利用职务便利”司法实践中，对于职务侵占罪“利用职务上的便利”的规定，也存有疑议，主要有两种观点。第一种观点认为，所谓“利用职务上的便利”应理解为行为人在实施非法占有行为之前，涉案的本单位财产已完全处于行为人的占有、保管之下，行为人利用占有、保管该财产的便利，将该财产非法占为己有，如果该财产不是完全处于行为人的占有、保管之下，仅因工作便利能够接触到该财产，行为人将该财产非法占为己有，虽然利用了职务上的便利，不能定职务侵占罪。第二种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人将本单位财物非法占为己有时，利用职务便利成为实施犯罪的一个必要条件，不论行为人采取的是侵吞、窃取、骗取或者是其他手段。笔者同意第二种观点。第一种观点的错误在于把职务侵占罪与侵占罪的特征有所混淆。职务侵占罪与侵占罪虽然都有“侵占”二字，但两罪在内容上有很大差别。侵占罪是1997年刑法修订时新增加的罪名，是指将代为保管的他人的财物或将他人遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大拒不退还的行为。侵占罪的行为人在实施侵占行为之前，合法地占有他人的财物。从侵占罪的设立缘由来看，该罪是由民事法律关系上升而来，当财物的所有人或者管理人要求行为人退还时，行为人拒不退还，涉及数额较大时，才构成侵占罪。正如王作富教授的阐述：“行为人公然拒绝履行退还或交出的义务，将业已持有的他人财物非法占为己有，触犯了刑法，从而由单纯民事法律关系转化为刑事法律关系，要对其侵犯他人财产权利的行为承担刑事责任。”职务侵占罪与侵占罪的区别不只是主体上的区别（前者是特殊主体，后者是一般主体），两罪在客观表现形式上有较大的区别。将自己占有、保管的本单位的财物利用职务上的便利非法占为己有，由原来的合法占有转化为非法占有，这当然是一种职务侵占行为，但职务侵占行为在利用职务上的便利的表现形式不限于这一种情况，还有更多的表现形式。举例说明，某甲是单位财务部门工作人员，负责收到货款后开出提货单，由仓库的保管人员见单发货。某甲找到个体运输户某乙，两人经过密谋，在乙未付款的情况下，甲开出价值10万元的提货单给乙，乙凭单提出货物后卖掉，两人平分脏款。此案中甲并不具有保管货物的职责，但却利用开提货单的便利条件将本单位的财物占为己有，构成职务侵占罪。因此，第一种观点将“利用职务上的便利”局限地理解为占有、保管本单位财产的便利，原因是把职务侵占罪与侵占罪的客观方面等同起来，认为两罪有近亲关系。其实职务侵占罪是从贪污罪中分化出来，侵占罪是从民事法律关系转化而来的，两罪罪名相似，但在内容上有很大的差别。笔者同意第二种观点，对于“利用职务便利“作比较宽泛的理解。胡康生、李福成主编的一书中，对于职务侵占罪名中的“侵占”理解是为：公司、企业或者其他单位的人员利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有本单位的财物的行为。这种解释与刑法条文中对于贪污行为的表述是一致的，既表明了两罪的源流关系，又包含了“利用职务上的便利”的解释。但该解释侧重于从职务行为的表现形式上进行解释，还没有对“利用职务上的便利”的内涵作进一步的阐述。举例说明，同样是“窃取”的行为，本单位的人员窃取本单位财物的手段是多种多样的，什么样的情况下才算利用职务上的便利，构成职务侵占罪，什么样的情况下，不算利用职务上的便利，构成盗窃罪，在司法实践存在疑议比较多。区分是否利用职务上的便利，笔者坚持“必要条件说”，即行为人在实施本单位的财物非法占为己有的行为时，不仅客观上利用了职务上的便利，而且职务便利是完成该侵占行为所必须具备的。在此虚构一案例作进一步说明：某丙是单位的货车司机，一天晚上，某丙看见在本单位生活区内进行管道施工的现场放置了许多工具，比较值钱，但无人看管，于是他回本单位车库将车开出来，将施工现场的工具装车拉走，然后卖掉。笔者认为，此案例中，某丙实施的将本单位财物非法据为己有的行为，表面上看起来他利用了职务上的便利，即利用了司机的身份将车开出来作案，但经过仔细分析，某丙只是利用司机身份的便利，为作案准备了工具，某丙的司机身份对于他利用本单位的车作案是必须具备的，但对于将工具拉走变卖则不是必须具备的，某丙完全可以不用本单位的车而是租车来完成犯罪行为，其他不是司机的人也能将这些工具弄走。因此，笔者认为在此案例中，某丙的行为是盗窃而不是职务侵占。还以上述案例进行分析：假设某丁在其他工人休息期间负责看管工具，他租车将工具拉走，然后向单位报告，称夜里睡着了，醒来见工具丢了。笔者认为某丁的行为属职务侵占。因为在非法占有这些工具的过程中，其看管人的职务便利起到了决定性的作用，是个必要条件。因此，笔者坚持认为，“利用职务上的便利”既不能作局限地解释，如第一种观点，将侵占罪的客观表现与职务侵占罪等同，缩小职务侵占罪的范围，也不能把“利用职务上便利”理解过于宽泛。四、关于刑罚问题对于职务侵占罪，我国刑法规定了两档刑罚幅度，侵占数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从刑法条文的规定看，对于职务侵占罪罪行较轻的，没有规定附加适用财产刑，笔者认为这是本罪立法上的缺憾。首先，对罪行较轻的职务侵占罪适用罚金或没收财产符合打击犯罪的要求，我国刑法对于侵犯财产犯罪，大部分规定了罚金或没收财产刑种。适用财产刑，一方面补救因侵犯财产犯罪给社会带来的经济损失，另一方面从心理上打击犯罪行为人以犯罪手段发财的念头，同时对社会上那些心存此念的不法分子起到震慑作用。因此，对于侵犯财产犯罪附加适用罚金或没收财产是有相对针对性的，有积极意义。其次，对于罪行较轻的职务侵占罪附加适用财产刑具有可行性和较好的实际效果。职务侵占罪的行为人，一旦离开原来的工作岗位，便失去了实施犯罪的便利条件，继续实施犯罪危害社会的可能性不大。对于其中罪行较轻的，没有必要对其处以实刑投入监狱进行改造，适用缓刑比较合适。但就目前社会上人们的法制观念看，大部分群众对法律理解还不够透彻，甚至许多人的思想觉悟还不高，认为判缓刑和不判刑没什么两样。这样，对于罪行较轻的也一律投入监狱改造，司法成本太高，也不符合刑法追求的目的，但较多地使用缓刑又难以起到应有震慑作用，附加适用财产刑在一定程度上弥补了缓刑的不足，让犯罪行为在经济上付出一定代价，对周围的群众也认识到犯罪行为必受惩罚。因此，笔者认为，对于罪行较轻的职务侵占罪在立法上也应规定附加适用财产刑为宜。参考书目：1、胡康生、李福成主编《中华人民共和国刑法释义》。2、陈兴良《侵占罪研究》，载《刑事法判解》。①参见王作富《论侵占罪》，载《法学前沿》1987年第1辑，第38页。②参见胡康生、李福成主编《中华人民共和国刑法释义》，第385页。（全文约5000字）

公诉机关以崔某诈骗他人财物，数额巨大，构成诈骗罪为由向人民法院提起公诉，指控被告人崔某等诈骗财物18万余元，其中既遂部分7万余元，未遂部分11万元，山东大地人律师事务所高兵律师依法为其辩护，主要辩护意见被人民法院采纳，于2007年6月判处被告人缓刑。附：辩护词审判长、审判员：作为本案辩护人，根据本案的事实及相关法律，发表如下辩护意见：一、对于公诉机关指控被告人第一笔犯罪的数额为72000元证据不足，应按就低原则确定。二、本案事出有因，被告人主观恶性相对较小。三、对于公诉机关所指控的第二笔犯罪，系未遂，且情节轻，仅应作为一情节考虑，对于犯罪数额不应累计。四、被告人系初犯、偶犯。五、被告人认罪态度好，积极退赃，并有深刻的悔罪表现。综上所述，被告人有诸多从轻情节，符合适用缓刑的条件，因此建议合议庭对其适用缓刑。辩护人：山东大地人律师事务所律师高兵二00七年五月十八日

一、案情简介公安机关认定：2004年某日，侯某某等三名犯罪嫌疑人将某女A骗至某宾馆内，采用暴力手段将某女A强奸。遂以该案涉嫌强奸罪为由向检察院移送审查起诉。二、辩护意见在审查起诉阶段，经辩护律师会见犯罪嫌疑人，并认真分析案情，向公诉机关提出侯某某没有强奸A，其他犯罪嫌疑人强奸A的行为与侯某某没有共同犯罪故意的辩护意见。三、处理结果公诉机关经认真审查，认为侯某某对于其他犯罪嫌疑人强奸A所起的作用非常小，尚不构成犯罪，遂采纳了辩护人的意见，为侯某某办理了取保候审手续，后不起诉。