徐永康

年10日施行至今，已在全国范围内得到了切实的贯彻与实施，与此同时，立法部门也在对其进行不断的修改和完善，然而，依旧有一部分不法份子无视国家法律，利用合同进行各式各样的违法犯罪活动，严重破坏社会主义经济经济是一个国家得以存在和发展的基础。在形形色色利用合同进行违法犯罪活动的案件中，经济合同所占比例最大。然而，经济合同纠纷往往容易与合同诈骗相混淆，有的案件甚至连司法部门都难以作出准确区分。在实践中，不少与此有关的案件，法院的判决结果是比较勉强的，这不但影响了法律在人民心目中的权威地位，还对一个国家的法制建设进程起到了消极的阻碍作用，因为这既是一个复杂的理论问题，又是一个棘手的实践问题。笔者认为，根据两者各自的构成，可以从以下几个方面进行区分界定。违法行为的社会危害性较犯罪小，只是违反了一般的法律法规。犯罪行为具有严重的社会危害性，是严重的违法，将受到刑罚的处罚。合同诈骗既违反《刑法》又违反《民法通则》，是刑事犯罪附带民事违法的行为，其侵犯的客体是市场管理秩序公私财产所有权，将受到刑事法律和民事法律的双重处罚；经济合同纠纷则是单纯违反《民法通则》的民事违法行为，侵犯的是债权，仅受控于民事法律。正如杨立新教授所说：“这个问题，是一个非常难的理论和实践问题，从理论上说，合同诈骗是一个刑法上的问题，经济纠纷是一个民法上的问题”（1（二）特征不同）客观论：认为只要行为人在客观上采取虚构事实或隐瞒事实真相的手段与对方签定了经济合同，同时非法地占有了对方的财物，就构成合同诈骗。2）主观论：行为人主观上有无非法占有他人财物的目的。笔者认为，这三种观点都过于片面和绝对，相比之下，全面分析更为准确。即：行为人在主观上有非法占有他人财物的目的，在客观上采取与事实有孛的方法与对方签定了经济合同并已占有了对方的财物。在这里，笔者认为是否具有履行合同的能力不能作为区分合同诈骗与经济纠纷的依据。签定合同时有履行能力的行为人未必不具备非法占有公私财物的目的，而没有履行能力的行为人在主观上也未必有非法占有他人财物的目的，有的只是想借用，即通常我们所说的“借鸡生蛋”。并非想非法占有。因此，以履行能力论作为认定合同诈骗的依据显存不妥。我们应该坚持全面分析的方法。具体而言，可从以下几个方面进行比较。1这里主要是看行为人签定合同时是否以非法占有为目的。、行为人签定合同的手段、行为人欺骗的程度、行为人履行合同的态度、行为人处置财物的方式（三）其他不同条及第231）。显然，如果在合同诈骗过程中又竞合地犯了其他更为严重的罪名，则意味着有可能被国家审判机关判处死刑；经济合同纠纷只是一般的违法，但其已经具备转化为合同诈骗的潜在可能性。如果其违法行为进一步加重，则将构成合同诈骗罪。也就是说，经济合同纠纷可以转化成合同诈骗，而合同诈骗只能向更高的罪名转化。综上所述，尽管合同诈骗和经济合同纠纷有着很多的相似且容易混淆的地方，但两者仍有明显的区别。在以后的实践中，我们首先应当从本质上去区分两者，把违法和犯罪区分开来，其次再从基本特征上去比较两者，分析行为人签定合同的目的、手段、欺骗程度、履约态度、处置财物的方式等。同时我们应当认识到，实践中的案件是各不相同的，我们的法学理论也是不断发展的，我们不能用死的理论来作为评判分析案件的永恒依据，我们必须不断发展我们的法学理论，进一步分析合同诈骗与经济合同纠纷的相似相异之处，为司法活动提供更加准确的评判标准，推进我国法制建设的进程。

对冲基金的基本概念对冲基金（HedgeFund）是一种金融衍生产品，亦即对冲基金。可以运用多种投资策略，包括运用各种衍生工具如指数股票期权、指数期货、掉期外汇合约，乃至于其他具有财务杠杆效果的金融工具进行投资，同时也可在世界各地的股市、债市、汇市、商品市场进行投资。和特定市场范围或工具范围的商品期货基金、证券基金相比，对冲基金的操作范围更广。经过几十年的演变，现在的对冲基金已失去其初始的风险对冲的内涵，HedgeFund的称谓亦徒有虚名。现在的对冲基金己成为一种新的投资模式的代名词。即基于最新的投资理论和极其复杂的金融市场操作技巧，利用现代庞大的系统工程理论，充分利用各种金融衍生产品的杠杆效用，承担高风险、追求高收益的投资模式。这次席卷全球的金融风暴，也既美国创新的金融衍生产品、金融衍生工具的步伐太大、太快而导致。所以，我们有必要认识什么是“对冲基金”。知道并了解了对冲基金，才可以利用对冲基金，才可能认识其利害关系！对冲基金的起源和发展据记载，第一个有限合伙制的琼斯对冲基金起源于1949年。该类基金实行了卖空和杠杆借贷相结合的稳健投资策略，使基金的资产保值、增值。所谓“卖空”是指出售借入的证券，然后在价格下跌的时候购回，获取资本升值。“杠杆投资”是通过借贷，扩大投资价值增加收益，但同时也有加剧亏损的风险。两者结合，形成稳健投资策略。八十年代后期，在世界金融自由化发展下，为基金界提供了更为广阔的投资机会，更使得对冲基金进入了另一轮快速发展阶段。进入九十年代，随着世界通货膨胀威胁逐渐解除，以及金融工具日趋成熟和多样化，对冲基金更加蓬勃发展。对冲基金不像传统基金有义务向有关监管部门和公众披露基金状况，它们的资料主要依赖基金经理自愿呈报，而不是基于公开披露资料。其原因与对冲基金以合伙制为主的组织形式，以及以离岸注册为主尽量逃避监管的运作方式分不开。对冲基金运作神秘和缺乏监管，也正是造成对冲基金危害金融市场的原因之一。对冲基金的基本运作方法在一个最基本的对冲操作中，基金管理者在购入一种股票后，同时购入这种股票的一定价位和时效的看跌期权（PutOption）。看跌期权的效用在于当股票价位跌破期权限定的价格时，卖方期权的持有者可将手中持有的股票以期权限定的价格卖出，从而使股票跌价的风险得到对冲。在另一类对冲操作中，基金管理人首先选定某类行情看涨的行业，买进该行业中看好的几只优质股，同时以一定比率卖出该行业中较差的几只劣质股。如此组合的结果是，如该行业预期表现良好，优质股涨幅必超过其他同行业的股票，买入优质股的收益将大于卖空劣质股而产生的损失；如果预期错误，此行业股票不涨反跌，那么较差公司的股票跌幅必大于优质股。则卖空盘口所获利润必高于买入优质股下跌造成的损失。正因为如此的操作手段，早期的对冲基金可以说是一种基于避险保值的保守投资策略的基金管理形式。对冲基金的主要类别（1）宏观基金（macrofunds）。这类对冲基金根据国际经济环境的变化利用股票、货币汇率等投资工具在全球范围内进行交易。老虎基金、索罗斯基金以及LTCM都属于典型的"宏观"基金。（2）全球基金（globalfunds）。更侧重于以从下而上(bottom-up)的方法在个别市场上挑选股票。与宏观基金相比，它们较少使用指数衍生工具。（3）买空（多头交易）基金（longonlyfunds）。它们按对冲基金架构建立，征收利润奖励费和使用杠杆投资，但从事传统的股票买卖。（4）市场中性基金（market-neuralfunds）。这类基金采用相互抵消的买空卖空手段以降低风险。（5）卖空基金（shortsalesfunds）。基金向经纪商借入它认为价值高估的证券并在市场出售，然后希望能以低价购回还给经纪商。（6）重组驱动基金。此类基金的投资人旨在于利用每一次公司重组事件而获利。（7）抵押证券基金。（8）基金中基金（fundsoffunds）。即投资于对冲基金的对冲基金。对冲基金的主要特点（1）投资活动的复杂性。近年来结构日趋复杂、花样不断翻新的各类金融衍生产品如期货、期权、掉期等逐渐成为对冲基金的主要操作工具。这些衍生产品本为对冲风险而设计，但因其低成本、高风险、高回报的特性，成为许多现代对冲基金进行投机行为的得力工具。对冲基金将这些金融工具配以复杂的组合设计，根据市场预测进行投资，在预测准确时获取超额利润，或是利用短期内中场波动而产生的非均衡性设计投资策略，在市场恢复正常状态时获取差价。（2）投资效应的高杠杆性。典型的对冲基金往往利用银行信用，以极高的杠杆借贷（Leveradge）在其原始基金量的基础上几倍甚至几十倍地扩大投资资金，从而达到最大程度地获取回报的目的。对冲基金的证券资产的高流动性，使得对冲基金可以利用基金资产方便地进行抵押贷款。一个资本金只有1亿美元的对冲基金，可以通过反复抵押其证券资产，贷出高达几十亿美元的资金。这种杠杆效应的存在，使得在一笔交易后扣除贷款利息，净利润远远大于仅使用1亿美元的资本金运作可能带来的收益。同样，也恰恰因为杠杆效应，对冲基金在操作不当时往往亦面临超额损失的巨大风险。（3）筹资方式的私募性。对冲基金的组织结构一般是合伙人制。基金投资者以资金入伙，提供大部分资金但不参与投资活动；基金管理者以资金和技能入伙，负责基金的投资决策。由于对冲基金在操作上要求高度的隐蔽性和灵活性，因而在美国对冲基金的合伙人一般控制在100人以下，而每个合伙人的出资额在100万美元以上。由于对冲基金多为私募性质，从而规避了美国法律对公募基金信息披露的严格要求。由于对冲基金的高风险性和复杂的投资机理，许多西方国家都禁止其向公众公开招募资金，以保护普通投资者的利益。为了避开美国的高税收和美国证券交易委员会的监管，在美国市场上进行操作的对冲基金一般在巴哈马和百慕大等一些税收低、管制松散的地区进行离岸注册，并仅限于向美国境外的投资者募集资金。而在我国，私募基金问题也日趋受到国家金融监管部门的重视。（4）操作的隐蔽性和灵活性。对冲基金与面向普通投资者的证券投资基金不但在基金投资者、资金募集方式、信息披露要求和受监管程度上存在很大差别，在投资活动的公平性和灵活性方面也存在很多差别。证券投资基金一般都有较明确的资产组合定义，即在投资工具的选择和比例上有确定的方案，如平衡型基金指在基金组合中股票和债券大体各半，增长型基金指侧重于高增长性股票的投资；同时，共同基金不得利用信贷资金进行投资，而对冲基金则完全没有这些方面的限制和界定，可利用一切可操作的金融工具和组合，最大限度地使用信贷资金，以牟取高于市场平均利润的超额回报。由于操作上的高度隐蔽性和灵活性以及杠杆融资效应，对冲基金在现代国际金融市场的投机活动中担当了重要角色。

近年来，私募股权投资业在国内迅猛发展，国内律师在私募股权投资领域中正发挥着越来越大的作用，但鉴于国内目前大部分律师缺乏金融领域专业知识，在此项业务中为客户提供服务的内容还比较单一，律师在私募股权投资中的作用还只是体现在一些程序性的法律事务上，包括私募股权基金在各个运营阶段的一些诸如尽职调查、投资法律文件起草等纯粹法律工作。然而，当今的国内私募股权投资市场存在这样一个问题：国内外众多投资机构为寻找优质项目而疲于奔波，国内大量极具发展潜力中小企业想引进机构投资者却又找不到合适的投资人或是不知如何运作。私募股权投资市场急需一个平台，把私募股权基金和潜在的投资项目资源联系起来。而律师正可以凭借专业和信息优势，打造这样一个平台。因此，律师应该改变自己的服务模式，不应仅限于单为私募股权投资基金或被投资企业提供法律服务，而更应发挥“桥梁”作用，通过信息和专业优势，寻找目标公司，帮助目标公司完善公司治理结构，设计可行的商业模式，然后推介给私募股权基金。在此过程中，律师提供的是一整套包括财务服务在内的专业的私募融资服务。律师可在以下两方面突出发挥自己的作用：一是在前期项目引入上，律师可在项目筛选、制定融资方案、融资推介等方面为投资人和目标公司提供服务。在项目筛选上，律师凭借自己的专业团队，根据企业经营产品或技术的产业化进程及盈利能力，确认企业商业模式的市场可行性。预测项目的收益率、汇报率、投资回收期。在保证投资者利益最大化前提下，对项目进程谨慎性预测。验证管理团队的实际操作能力和管理团队的诚信度，以保证投资人资金安全性。此外，还应当考察管理团队使企业实现盈利，抵御或规避市场竞争风险及整体把握能力。在融资方案的制定上，可根据企业项目的行业特点及特殊的融资渠道要求，提供符合国际惯例的企业项目可行性分析报告、行业分析、财务计划并制定商业计划书。在完成商业计划书之后，将项目在律师的战略合作伙伴网络中进行积极推介，寻找最适合的专业性行业投资人，安排现场参观考察，引导并参与企业项目演示，直至融资成功。二是被投资企业引进投资人后，为被投资企业提供增值服务，完善被投资企业的公司治理结构，控制投资风险。在被投资企业的法人治理上，律师可以帮助企业设计合理的股权激励制度，建立良好的法人治理结构，强化股东权利和控股股东的法律责任，建立投资人和创始人的交流沟通机制，完善财务风险控制制度等。在以上的法律服务中，国内律师单打独斗的服务方式是不行的，应具有良好的合作团队和金融、经济的专业知识。广泛的人脉关系和热枕、严谨的专业素质。这样才能为私募股权投资做到真正的专业服务。