王思军

2015年本人代理了一起民间借贷纠纷案件，案件最终胜诉，但案件中值得引起注意的是关于抵押登记问题，以及同时存在抵押物担保及保证担保的情况下清偿顺序问题。案情：2012年5月，原告侯某与被告某置业公司签订抵押借款合同，约定被告向原告借款200万元用于公司经营，借款期限为2012年6月至2013年3月，月利率为2%，被告以其名下同等价值的房产进行抵押担保，在打款之前双方到房管部门办理了抵押登记，同时该笔借款的介绍人某担保公司自愿作为保证人，并与原告签订了保证合同，后原告向被告打款2000000元。因当时的房地产业形势不好，在借款期限届满后，被告置业公司无力还款，原告起诉被告置业公司及担保公司主张本金200万元、利息100多万元。我们接案后，经过分析认为本案的事实比较清楚，借款抵押合同、保证合同、他项权证、银行交易记录等证据比较充分，因双方就抵押物办理了抵押登记，原告对抵押物享有优先受偿权，担保公司应承担保证责任。当事人在出借款项时，各项手续准备的比较完备，法律意识较强。结果：最终法院判决被告置业公司归还借款及利息300多万元；原告对被告抵押房产享有优先受偿权；在优先受偿后仍不能清偿的债务部分，被告担保公司承担连带清偿责任。评析：在平时的借贷活动中，如果涉及抵押问题，大部分出借人和借款人一般就是签署一份抵押合同，很少有人选择进行抵押登记，而根据《物权法》的规定，没有进行抵押登记的抵押合同并不产生抵押的法律效力，也就是说如果在此期间有第三人起诉查封抵押财产，出借人就丧失了优先受偿的权利。而在上述案例中，原告的自我保护意识和法律意识就相当强，进行了正规的抵押登记，因此通过法院确认了对抵押物的优先受偿权，虽然前期程序繁琐麻烦一些，也会产生一部分费用，但一旦发生纠纷，自身权益能得到更好地保护；另外就是债权上既存在抵押物担保，又存在人的保证担保的情况下，实现债权的顺序问题。这个问题平时比较容易被人忽略，一般都会简单的认为可以选择向任何担保方或同时向双方要求偿还债务，但《物权法》新的规定与一般人的理解大相径庭，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”也就是说债务人自己提供担保物的情况下，在未对抵押物拍卖受偿之前是无法向保证人主张权利的。但这种情况也是可以通过约定避免的，因为该条前半部分规定的是债权人应按照约定实现债权，如果没有约定或约定不明确时才适用之后的规定，也就是说债权人完全可以通过与担保人的约定而获得向任何一方主张的权利，而不必非得先就债务人提供的抵押物实现债权，如果保证人有更易于执行的财产或现金，显然更容易实现债权。上述案例中，因为既存在债务人物的担保也存在人的担保，因双方没有就如何清偿就行约定，只能依照法律规定，在实现物的担保之前无法向保证方主张权利。在抵押借款时要注意以下问题：1、签订规范有效的抵押借款合同，如果有条件可以找专业律师起草；2、尽量到法律规定的抵押登记部门办理抵押登记，如车辆抵押需到车管所，房产抵押需到房管局。。。。。；3、如既存在抵押物，又存在个人担保，在个人担保合同中要明确抵押物和个人担保的受偿顺序4、注意保证期间约定和诉讼时效，在法定期限内及时主张权利，避免丧失权利。

交通肇事犯罪，最终判处缓刑2017年我代理的一起交通肇事案件，经过半年时间的处理，终于办理完结，我方当事人构成交通肇事罪，但最终被判处缓刑，避免了入狱服刑。案情：李某系某公司员工，早上开车送货时发生交通事故，将一老人撞伤，经抢救无效死亡，交警后来认定李某承担事故主要责任，因受害人死亡，李某涉嫌构成交通肇事罪。李某驾驶的货车投保了交强险和20万元的商业三者险，事发后，该公司、李某未能与伤者就赔偿事宜达成一致，李某面临被刑事拘留。李某及其公司委托我们为其代理该案的刑事及民事赔偿诉讼事宜，因双方无法就赔偿达成一致，李某当即被刑事拘留，我们首先为其申请了取保候审，李某在被拘留了七天后被取保候审出来。因李某所驾车辆的保险完全能够赔偿死者家属的法定赔偿，现双方无法达成一致的部分是李某额外赔偿多少钱，死者家属才为其出具谅解书，这也是本案的关键，死者家属坚持要求10万，李某及公司不同意，为此双方进行了长时间的拉锯式谈判，最终在我们努力下，死者家属同意了5万元的额外补偿，我们代表李某及公司与死者家属签署了协议并取得了谅解书，这样该案以后的办理就相对顺利了，民事案件经开庭，法院判决保险公司赔偿近20万元；刑事案件经开庭，因为李某已取得受害人家属谅解，直接被判处缓刑。因为法律的规定，发生交通事故，肇事方如果构成交通肇事罪，在法定的民事赔偿之外，一般需要额外给予受害人一部分补偿，以取得谅解，否则判处缓刑会有一定的难度，这是司法实践中的通行做法，而额外补偿多少钱，法律法规并没有规定具体的标准，个案中有多有少，多则十几万、甚至二十万，少则三、五万，这关键要看肇事方的经济赔付能力。现在车辆原来越多，我国的每年交通事故居高不下，司机开车一定要谨慎，一旦构成交通肇事罪，不但驾照要吊销，还有可能面临巨额的经济赔偿，另外要及时投保车辆保险，以免意外发生。

拖欠服务费不支付，诉讼后达成调解2018年代理一起服务费纠纷案件，在法院立案后经过开庭，之后双方达成调解，帮助当事人追回服务费20万元。案情：我方当事人系专门为大型商场进行策划、设计及营运管理的公司。2015年12月15日，淄博沂源县A单位与我方当事人签订委托协议，委托我方当事人为其开发的城市综合体购物广场项目提供策划、商场设计、招商、流程制定及营运管理的指导工作。在我方当事人提供服务的过程中，因主体工程拖延交付，协议中止了一段时间。后A单位成立了专门的B公司承接该购物广场项目，我方当事人又与B公司签订补充协议，约定原委托协议中的合同主体变更为B公司，并对服务期限及委托服务费的支付等进行了约定。在我方当事人的服务及指导下，B公司的购物广场于2017年5月1日按期成功试营业，但B公司却仍拖欠我方当事人服务费240000元未支付，虽经多次催要，但B公司总以种种理由拖延。当事人无奈找到我们为其代理起诉维权。接案后，我们分析了案情，当事人提供的证据不是特别充分，仅有一份委托服务协议和补充协议，在提供服务工程中直至顺利开业后，我方当事人没有要求对方签署任何书面文件，证明我方已完成全部工作，对方如果到时抗辩我方未完成委托工作或者合同中途终止，对我方将极为不利。为防备此种情况，我们又让公司准备了在提供服务过程中的所有策划服务文件，虽然没有对方签字盖章，但也有一定证明作用。我们准备好起诉材料后到沂源县法院进行了立案、保全，过程比较顺利，之后按照法院安排进行了开庭，庭审中对方见我方提供的材料比较多，并没有否认服务完成，只是抗辩因我方的设计导致其消防不过关，要重新施工产生返工费，并提起了反诉，但其提供的证据无法完全证明其主张，导致其极为被动。第一次庭审后，经过法院做工作，最终沂源该单位不得不妥协，与我单位调解，同意支付20万元了结此事。我方当事人做出让步，主要是考虑我们从潍坊到沂源路途较远，如果诉讼继续走下去，成本较高，在一定范围内作出适当让步得大于失。该案的办理结果比较圆满，最终收回大部分服务费，当事人也比较满意。

因暴雨导致车辆发动机进水受损，在保险公司投保的车辆损失险应否赔偿。该类案件如何判决有一定的争议，司法实践中各地法院的判决也不尽相同。一种意见认为：因暴雨导致发动机进水受损，符合车辆损失险保险条款中“因暴雨导致车辆损失”的情形，应当予以理赔；一种意见认为：如果车辆未投保附加险种中的“涉水损失险”，因车辆损失险免责条款明确约定发动机进水免赔，该种情形不应予以理赔。综合《保险法》等相关法律规定及保险条款的约定，本人认为因暴雨导致的发动机进水损失应当予以理赔，理由如下：1、从公平原则来看，保险合同中载明的车辆损失险保险金额为车辆当时的价值，说明保险公司是以整辆车在投保时的价值承保并收取保险费，保险合同并未将车辆发动机排除在保险标的之外。当保险事故发生时，作为车辆最重要部件的发动机所遭受的损失应在车辆损失险赔付范围内。如果在保险事故发生后单独把发动机剔除出理赔范围，只收费而不承保，这对被保险人显失公平，更违反保险法中的公平原则和诚实信用原则；2、依照《保险法》中的“近因原则”及“不利解释原则”，暴雨所导致的车损应属车辆损失险赔付范围。首先，车辆损失险是基本险，保险条款中明确约定因“暴雨”等自然灾害造成的车辆损失，保险人负责赔付。既然发生暴雨，车辆涉水行驶难以避免，此种情况应与在天气状况良好时涉水行驶的情况有所区别，附加险“涉水损失险”条款应作限缩解释。发生暴雨时，行车视线不佳，驾驶员对暴雨的发生、降水量、路面积水程度等均无法预料，对于多深的积水可导致发动机受损，亦不具备专业知识，即使谨慎驾驶亦很难避免事故发生。当“暴雨”与“涉水”两者同时出现时，应根据保险法理中的“近因原则”（近因原则：是指保险人承保的风险事故是引起保险标的近因时，保险人应付赔偿责任。近因并非指时间上、空间上最接近的原因，而是指在多种原因连续发生造成损失时，如果后因是前因的直接必然结果，或者后因是前因的合理延续，或者后因属于前因自然延长的结果，那么前因是近因），分析何种原因才是导致发动机受损的最主要原因。虽然发动机进水在时间、空间上最接近的原因是涉水行驶，但此时的涉水行驶是暴雨造成路面积水所致，由此可以认定，对发动机受损起决定性作用的原因是暴雨，应当以暴雨引发的事故是否属于保险责任范围为标准，判断是否应承担保险责任；其次，结合投保人购买保险的目的及不利解释原则来看，车辆损失险是基本险，条款中所列举的“雷击、暴风、暴雨、洪水……”等理赔事由均是自然现象，是不可抗力。购买保险的目的在于分散因无法预料的事故而导致的车辆损失，既然车辆损失险条款中明确约定因“暴雨”造成的车辆损失属于赔付范围，在此情况下，只要排除事故是驾驶员故意或重大过失造成的，均应适用“车辆损失险条款”第六条进行赔付。相反，只有在天气状况良好的情况下，因驾驶员操作失误或故意驶入水中导致车辆损失，则应适用附加险“涉水损失险条款”赔偿。3、同时，我国保险法第30条还确认了保险合同的解释适用不利解释原则。由于保险合同都采用格式条款，使投保人处于相对弱势地位，在存有疑义且无特别约定的情况下，应当作出有利于被保险人的解释。在合同条款出现冲突的情况下，作出有利于被保险人即原告的解释，更符合保护被保险人、平衡双方利益的立法本意。最近我们代理的一起因暴雨导致发动机进水的案件，通过阐述我们的法律意见及进行准备的大量案例，最终说服审判庭，判决保险公司应当承担赔偿责任。较好维护了当事人合法权益。

案情：林某在工作过程中与赵某产生矛盾并相约斗殴，之后林某纠集我的当事人刘某、付某，赵某纠集王某、董某等人来到相约地点，林某找到中间人调解此事，但并未调解成功，双方遂发生斗殴，林某持刀将董某捅成重伤。我的当事人刘某在双方调解的时候去方便，等听到双方动手后赶回时，两方的斗殴已结束，并未参与打斗的过程。因我的当事人刘某系未成年人，因此被单独公诉，其他参与人被另案起诉。接案后，首先为当事人刘某办理了取保候审，开庭过程中进行了辩护，因刘某系未成年人，系从犯，未参与斗殴过程，系初犯，如实供述等情节，经过办理，最终法院判决刘某犯聚众斗殴罪，但免于刑事处罚。该案办理的效果较为理想，当事人虽然构成犯罪，但被免于刑事处罚。结果虽理想，但对于刘某来说，该污点将始终存在于其以后漫长的人生路上，并会为此付出一定代价，教训深刻。越来越多的未成年人犯罪案件应当引起家庭和社会的重视。

现在的年轻人普遍缺乏法律意识，年轻气盛之下，一言不合往往就会大打出手，全然不顾由此产生的法律后果。之前办理了一起未成年人犯罪案件，就是此种情况，被告人涉嫌寻衅滋事罪，最终被告人被判处缓刑。案情：陈某，17岁，与朋友刘某等人到潍坊某学院操场找人，陈某无故与该院学生杜某发生口角，陈某、刘某遂对杜某拳打脚踢，造成杜某腿部粉碎性骨折，经鉴定构成轻伤一级，奎文检察院以涉嫌寻衅滋事罪分别对陈某、刘某提起公诉。我们担任被告人陈某的辩护人，首先为其办理了取保候审，之后又协助陈某沟通受害人杜某，最终两被告人与杜某达成和解，在赔偿后取得谅解。本案经过开庭辩护，最终法院判处陈某有期徒刑一年，并适用缓刑。本案中，虽然被告人被判缓刑，免除了牢狱之灾，但由于其不理智的行为，不但自己留下了犯罪记录，其父母也因此遭受了经济损失，可谓教训深刻。现在我国的学校、家庭很多都不重视对未成年人的法制教育，导致未成年人法律意识淡薄，缺乏对动手打人等违法行为后果的认识，等到触犯刑律则后悔晚矣。未成年人还未步入社会就触犯刑律，留下犯罪记录，对以后的参军、考公务员等影响巨大，一时的冲动往往会造成其以后人生轨迹的改变，不能不引起我们的重视。