熊文茜

南昌市西湖区人民法院民事判决书(2011)西桃民初字第153号原告：李某，男，汉族，1959年9月25日生，住南昌市西湖区二七南路，身份证号：委托代理人：欧阳林，江西朗秋律师事务所律师被告：万某，男，汉族，1968年7月29日生，住南昌市，身份证号：第三人：南昌市华凯公司。住所地：南昌市桃苑小区一区法定代表人：吴某，该公司经理。委托代理人：王某，原告李某诉被告万某、第三人南昌市华凯有限公司（以下简称华凯公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李细根及委托代理人，被告万某，到庭参加诉讼，第三人华凯公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告李某诉称：2009午9月中旬，原告与被告万某合伙承包了第三人凯华公司的阳明路改造工程中6栋房子的外墙美化工程，工程在11月中旬完工。双方协议工程由被告万某牵头向第三人华凯公司联系并负责施工，原告负责垫资并管理财务，利润各分一半。工程结束后，2012年初两人把各种开支及工人工资结算支付完结，并于7月份签下余款结算协议，利润各得50%，各人向第三人凯华公司结算。第三人华凯公司已向被告万某支付了三次工程款，前两次工程款原告与被告万某已结算，但被告万某不承认第三人华凯公司给了第三次工程款180000元。现要求被告万某给付已领取工程款180000元的50%即90000元，第三人华凯公司将原告与被告万某在阳明路改造工程中未结算的剩余工程款的50%给付原告，本案诉讼费用由被告万某承担原告李细根提交了如下证据：1.2010年7月14日的协议，证明双方对协议之前的工程款及其他费用已经结清，协议之日起工程款各人一半。2、付款通知、记账凭证、往来户明细，证明2010年7月14日第三人凯华公司转付180000元工程款给被告万国华，该款是阳明路改造的工程款。万某辩称：虽然2010年7月14日第三人华凯公司支付了180000元给被告，但被告2010年7月12日已经开具了发票给第三人人凯华公司，该款是2010年7月14日之前结算的，不能分给原告李某，2010年7月14日告知书约定的是今后工程款结算每人50%。被告万某提交了如下证据：1、瑶湖污水处理厂房建劳务承担合同，证明被告万某完成阳明路程后，又承接了污水处理工程，第三人华凯公司还应支付污水处理工程款给被告万国华。2、2010年7月12日开具的发票，证明2010年7月14日第三人华凯公司支付的180000元是依据发票付款，与告知书无关。第三人华凯公司第二次开庭未到庭，但第一次到庭述称：原告与被告万国华是合伙纠纷，与第三人没有直接的法律关系。第三人人华凯公司未提交证据。本院经审理，确认了如下事实：2009年9月中旬，原告李某与被告万某合伙承包了第三人华凯公司的阳明路改造工程中部分房子的外墙美化工程，双方约定工程由被告万某负责与第三人华凯公司联系。工程在2009年11月中旬完工后，2010年7月14日原告李某与被告万某签订协议约定，自即日起在阳明路改造工程中剩余的结算款一分为二，今后第三人华凯公司同被告万某结算工程款时，被告万某分50%，原告李某50%。2010年7月12日，被告万某（南昌市青山湖区盛达建材供应站）开具了两张90000元的发票给南昌市市政工程开发有限公司第六分公司。2010年7月14日南昌市市政开发有限公司第六分公司支付了阳明路改造的工程款180000元给被告万某（南昌市青山湖区盛达建材供应站）。后原告李某与被告万某因该工程款发生纷争，原告李某遂向本院提起诉讼，要求依法处理。另查明：第三人华凯公司与南昌市市政工程开发有限公司第六分公司实为同一公司。以上事实，有协议、付款通知、记账凭证、往来户明细、发票以及庭审中当事人的陈述等证据为证。本院认为：虽然2012年7月12日被告万国华开具了180000元的发票，但该款式第三人凯华公司2010年7月14日支付的。而2010年7月14日原告李某与被告万某约定，从即日起，工程中未付的结算款一分为二各得50%，分开向第三人凯华公司结算。据此，第三人华凯公司在2010年7月14日支付的180000元工程款，原告李细根应得一半即90000元。由于原告李某没有证据证明第三人凯华公司与被告万某就剩余的工程款进行了结算，对原告李细根要求第三人凯华公司支付其他剩余工程款的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、被告万某于本判决生效后十日内支付90000元工程款给原告李某。二、驳回原告李某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由被告万某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

江西省南昌市中级人民法院民事判决书(2011)洪民一终字第432号上诉人（原审被告）：解某委托代理人：余某委托代理人：王某被上诉人（原审原告）：王某，委托代理人：欧阳林，江西朗秋律师事务所律师。上诉人解某因与被上诉人王某确权纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院(2008)西民一重字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告与被告父亲解某于1992年8月11日登记结婚，2002年5月，双方单位所分坐落于南昌市西湖区会堂侧路31号3栋4单元402室的住房进行了房改，房改时计算了双方工龄，并由双方共同出资购得。2003年12月19日，原告与解某以为小孩工作分配问题造成家庭破裂为由在民政部门协议办理了离婚手续，在双方签订的《离婚协议书》财产协议的夫妻共同财严分配栏和房产分配栏中均载明为“无”。之后，原告与解某仍在一起共同居住，2004年5月28日，解某单方出具针对财产分割的书面意见1份，载明：一、家中现有积累30万元归王某所有。二、家中现有物品由王某优先挑选拿走。三、现住房出售后一半款归王某所有。四、解的工资一半归王某。2006年5月9日，解某再次单方出具字据1份，载明：阿拉丁神灯广告公司帐上壹拾柒万元整以及家中存折上的贰拾柒万元均归王某所有，广本(2.4)汽车壹辆也属王某所有。附件：财产之所以这样分割，是因为这些财产均是王某劳动所得。2006年5月26日，解某书写了文字材料1份，载明：王某永远是我老婆，我愿与王某同生共死！我真心爱王某。是我做错了很多事，伤害了她，我很后悔，我忏悔12006年10月17日．原告与解某购买了坐落于南昌币湾里区瀚德逸居11号楼2单元601室的房产l套。购买该房原告支取了其住房公积金帐户中的79000元。2007年2月1日，解某去世，原、被告双方发生纠纷，原告搬出南昌市会堂侧路31号3栋4单元402室。另查，在解某的公积金帐户中，解某与原告夫妻关系存续期间的金额有54400.17元；在解某的社保资金以及补充社保资金帐户中，解某与原告夫妻关系存续期间个人部分的金额有19357.3元。坐落于南昌市西湖区会堂侧路31号2栋4单元402室的房产经委托评估价值为442471元，房产评估费用3700元已由原告预付。上述事实，有原、被告的陈述：原告提供的其与被告之父解某的结婚证、离婚申请书、离婚协议书、离婚证各一份；南昌市西湖区十字街街道胶皮巷社区居委会和江西省烟省专卖局办公室、机关服务中心出具的证明各一份和解某书写的材料一份；房屋权属证件和中国工商银行现金存款凭证；解某2004年5月28日出具的财产分割承诺和2006年5月9日解某出具的字据各l份；南昌市商品房买卖合同和南昌市住房资金管理中心转帐凭证；中国银行的存折；江西省住房公积金管理中心出具的解某的职工住房公积金帐户明细表以及南昌市社会保险事业管理处出具的解某养老保险个人帐户的明细、江西烟草专卖局出具解某的补充养老保险的证明；庭审笔录等证据证实。原审法院认为，本案争议的主要焦点是原告与解某在离婚时是否约定了南昌市西湖区会堂侧路31号3栋4单元402室的房产归解某所有。本案中，原告虽然与解某于2003年12月19日在民政部闩协议办理了离婚手续，在双方签订的《离婚协议书》财产协议的夫妻共同财产分配栏和房产分配栏中均载明为“无”，且解某在2004年5月28日单方出具了“现住房出售后一半款归王某所有”的承诺，但不能就此作出原告与解某在离婚时已约定了南昌市西湖区会堂侧路31号3栋4单元402室的房产归解某所有的认定，理由如下：坐落于南昌市西湖区会堂侧路31号3栋4单元402室的房产是原告与解某在婚姻关系存续期间购买的房改房，计算了原告的工龄，根据我国《婚姻法》等法律的相关规定，该房应属原告与解某的共同财产。因此，原告与解某在离婚时签订的《离婚协议书》财严协议的夫妻共同财产分配栏和房产分配栏中均载明为“无”与客观事实不符，且从原告与解某签署的离婚申请书中的离婚理由是“为小孩工作分配问题造成家庭破裂”以及离婚后原告与解某仍在一起共同生活、居住的情形来看，原告与解某当时离婚并非出自双方本意，原告与解某对双方共同财产没有作出实质性的分割是可信的，被告以解某在2004年5月28日出具了“现住房出售后一半款归王某所有”的书面意见为由，就此作出双方已另行约定了南昌市会堂侧路31号3栋4单元402室的房产归解某所有的推定没有事实根据，综上，坐落于南昌青西湖区会堂侧路31号3栋4单元402室的房产属原告与解某的共同财产，且原告与解某在离婚时并未对该房产进行处分。对于原告提出要求分割其与解某夫妻关系存续期间的社保金和公积金的主张，根据最高人民法院关于适用的财产协议中夫妻共同财产分配栏和房产分配栏中均载明为‘无’，且解某在2004年5月28日单方出具了‘现住房出售后一半款归被上诉人所有’的承诺，但不能就此作出解某与被上诉人在离婚时已约定南昌市西湖区会堂侧路31号2栋4单元402室的房产归解某所有的认定。”上诉人认为原审法院的这一认定完全属于认定事实错误。1、虽然比房屋是解某与被上诉人夫妻关系存续期间共同出资购买的，但原审法院不能因此而认定该房系夫妻共同财产，被上诉人享有该房一半的份额。理由如下：1、解某与被上诉人2003年12月19日已经登记离婚，双方达成了财产分割的协议，说明解某与被上诉人早已对婚姻关系存续期间的财产进行了处理。解某与被上诉人离婚后此房屋登记的所有权人仍是解某，故此房屋系解某一人所有，现不能再认定为夫妻共同财2、根据解某2004年5月28日写的财产分割第三条：“现住房出售后一半款归王某所有”，属于附条件的赠与，在条件没有成就时，赠与不发生效力，至解某去世后该房都没有出售，此赠与不发生效力，故被上诉人不能因此协议分割房产。2、原审法院认定解某与被上诉人的离婚并非出自双方本意，双方对共同财产未作出实质性的分割，这一认定是错误的。原审法院认定此事实的依据无非就是被上诉人提交的第一组和第二组证据，被上诉人提交的第一组证据：结婚证、离婚申请书、离婚协议书和离婚证，第二组证据：居委会证明、江西烟草专卖局办公室、机关服务中心证明和解某书写的文字材料。此两组证据经过原审庭审质证后，都不能证明“假离婚”这一说法，原因有两点：1）、离婚申请书中已写明双方离婚的原因是感情出现了裂痕，且(2007)西民一初字第208号判决书已认定双方因性格不合已离婚的事实，所以双方不是假离婚；2）、第二组证据最多只能证明双方离婚的同居关系，也同样证明不了假离婚的说法，且证人未出庭接受质询，不具备证据的合法性。三、原审法院第二项判决也同样属于认定事实错误；综上，双方离婚时已经对所有财产作出了分割，就不存在再次分割公积金和社保的问题。且通过现有的证据表明，在双方离婚分割财产时，被上诉人已经分得了大部分的财严，同时上诉人也有合理理由相信，离婚后谁名下的财产就应当归谁所有。综上所述，一审法院认定的事实部分错误，请求二审法院撤销西湖区人民法院(2008)西民一重字第703号民事判决，并依法予以改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王某答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人解某未能提供有效的证据来改变原审法院认定的事实，应承担举证不能的法律后果，其上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、房产评估费按一审判决执行；二审案件受理费8130元，由上诉人解某负担。本判决为终审判决。

南昌市西湖区人民法院民事判决书(2011)西民一初字第464号原告：万某，委托代理人：被告：付某，委托代理人：欧阳林，江西朗秋律师事务所律师被告：江西省某建设公司（以下简称：某公司），委托代理人：赵某被告：江西某工程咨询监理有限公司（以下简称：某公司）委托代理人：欧阳林，江西朗秋律师事务所律师被告：中国某保险股份有限公司南昌市分公司涉外营业部（以下简称：某南昌市分公司涉外营业部），地址：南昌市中山路528号。委托代理人：赵某，该公司法律顾问。本院于2011年04月28日立案受理了原告万某诉被告付某、江西省某建设公司、某公司、某南昌市分公司涉外营业部道路交通损害赔偿纠纷一案。依法由审判员适用简易程序公开进行了审理。原告万某及其委托代理人王某，被告付某、某公司委托代理人欧阳林，被告某公司委托代理人赵某，被告某南昌市分公司涉外营业部委托代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万某诉称：2010年1月29日17时30分，我驾驶电动车在解放东路上海路口由东往西闻红灯通过路口时，遇被告付某驾驶赣M63546轿车由北往南行驶，两车发生碰撞致我受伤，双方车辆受损。经交警部门认定，被告付某负次责任，我负主要责任。故请求判令被告赔偿我医疗费13250元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费2400元、营养费2400无、鉴定费1320元、残疾赔偿金30962元、扶养费885元、护理费3879元、误工费11152元、交通费1000元、电动车损失600元、精神损失费4000元，合计76848元，按4／6主次事故责任划分后为73974元，扣除被告支付的11882元，要求被告支付62092元。本案诉讼费由被告承担。原告万某提交了如下证据：证据一、交通事故认定书、行驶证、驾驶证，证明本起事故的经过及事故责任的划分。证据二、机动车辆保险单，证明事故车辆投保了交强险和15万元商业三者险，且投保了不计免赔率的险种，保险期限自2009年12月13日至2010年12月12日。证据三、中国人民解放军第九四医院出院记录、医疗费发票、门诊费发票、急救费发票，证明原告住院48天，花费医疗费13250元。证据四、原告及被抚养人的户口本、身份证及村委会出具的证明，证明原告的身份情况及被抚养人基本情况。证据五、鉴定书及鉴定费发票，证明原告为伤残十级，鉴定费为1320元。证据六、电动车修理发票，证明原告修理电动车花费600元。被告付某、某公司辩称：对事故经过没有异议。事故车辆在保险公司投了交强险和商业三者险，保险公司应承担保险责任。被告付某、某公司未提交证据。被告某公司辩称：我公司虽然是事故车辆的所有单位，但车辆是借给某公司使用和保管的，事故责任应由某公司承担。被告某公司未提交证据。被告某南昌市分公司涉外营业部辩称：原告的部分诉请缺乏事实和法律依据，应予以驳回。原告的医疗费应按国家基本医疗保险标准核准，扣除20%的非医保用药。商业险中按主次责任，我公司只承担30%的责任，本案诉讼费及相关费用我公司否予承担。被告某南昌市分公司涉外营业部末提交证据。经审理查明，2010年1月29日17时30分许，原告驾驶电动车在南昌市解放东路上海路口由东往西闯红灯通过路口时，遇被告付某驾驶赣M63546号轿车由北往南行驶，两车发生碰撞致原告受伤，双方车辆受损的交通事故。原告经中国人民解放军第九四医院住院治疗48天，花去医疗费13250元。2010年2月21日南昌市公安交通管理局青山湖大队认定：万某负事故的主要责任，付某负次要责任。2010年5月10日经江西神州司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人万某的伤残等级为10级。2、其住院期间医疗费用（凭发票）按有关规定予以解决；取内固定费5000元整。3、自出院之日起，全休3个月。后由于双方因赔偿金额未能达成协议，故原告诉诸本院。庭审中，本院主持了调解，由于被告不同意调解，致调解未果。另查，赣M63546号轿车车主系被告某公司。付某系某公司司机。事故发生时，赣M63546号轿车驾驶员系被告付某，且该车系某公司从某公司借来的。赣M63546号轿车在某南昌市分公司涉外营业部投保了交强险和商业险，其中第三者责任商业险金额为15万元，且投保了不计免赔率的第三者责任商业险。交强险和商业险期限均自2009年12月13日零时起至2001年12月12日二十四时止。原告系非农业家庭户，其母亲王才秀于1936年9月1日出生，务农，非农业家庭户，且生育六子女（均已成年）。上述事实，有原、被告的陈述；交通事故责任认定书、行驶证、驾驶证；机动车辆保险单；中国人民解放军第九四医院出院记录、医疗费发票、门诊费发票、急救费发票；原告及被抚养人的户口本、身份证及村委会出具的证明；鉴定书及鉴定费发票；庭审笔录等证据在卷证实。本院认为，被告付某驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，是造成本次事故的一定原因，故被告付某对该次事故所造成的原告损失应承担其相应责任。原告万某驾驶电动车闯红灯通过路口，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条第（四）项：“遇有停止信号时，应当依次停在路口停止线以外，没有停止线的，停在路口以外”之规定，是造成本次事故的主要原因，故可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。考虑付某系某公司的职工，事故发生时又属履行职务行为，故付某的赔偿责任应由其单位某公司承担原告的赔偿责任。某公司系赣M63546号轿车的出借人，享有运行利益人，故某公司应对某公司的赔偿责任承担连带责任。鉴于赣M63546号轿车在某南昌市分公司涉外营业部投保了保险，故某南昌市分公司涉井营业部应在其合同规定的限额范围内，对原告的损失承担赔付责任。对原告的诉请，本院将依法酌定。对被告付某已付原告的费用，为免诉累，故一并处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款、第三十八条第（四）项、第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一敖、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告中国某保险股份有限公司南昌市分公司涉外营业部于本判决生效之日起十日内从交强险限额内赔付原告万某医疗费10000元、误工费11151.92元（2424.33元／月÷30天×138天）、护理费3878.93元（2424.33元／月÷30天×48天）、残疾赔偿金31846,90元[（15481元／年x20年X10%）+(10618.70元／年x5年×l0%÷6人)]、鉴定费1320元、交通费380元、精神损害抚慰金3000元、车损费200元，合计61577.75元，扣除被告付某已支付原告的11216元，尚须赔付50361.75元；二、被告中国某保险股份有限公司南昌市分公司涉外营业部于本判决生效之日起十日内从第三者商业责任险限额内赔付原告万某医疗费3250元、住院伙食补助费2400元（50元／天×48天）、营养费960元（20元／天×48天）、后续治疗费5000元，合计11610元；三、被告中国某保险股份有限公司南昌市分公司涉外营业部于本判决生效之日起十日内理赔被告付某已支付原告万某的11216元，即理赔被告付某11216元；四、驳回原告万某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法>第二百二十九条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费1352元，减半收取，由原告万某负担10元，由被告江西省某建设公司、江西某工程咨询监理有限公司负担666元（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

代理词审判长，人民陪审员：江西朗秋律师事务所接受本案原告刘某的委托，指派本律师担任其代理人。本代理人通过庭前了解案情，调查取证，结合刚才的法庭调查，现发表如下代理意见，供法庭参考采纳。一、关于原告在某工地上安装玻璃时受伤害、住院、定残等级等基本事实。原告自2011年11月份起，受雇在某集团承建的瑞寻高速公路B1合同段某工地上做小工，日工资为200元。2012年12月7日，原告在上述工地安装玻璃时，因脚手架突然倾翻，导致原告从7余米的高处摔下受伤，当即送往会昌县人民法院治疗，后转至南昌洪都中医院，住院共计24天。经诊断原告L1压缩性骨折、右桡骨远端骨折、双足足跟骨折。2012年2月23日，经江西南昌司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为十级，休息期240日、营养期、护理期各120日。二、关于原告人身损害的赔偿责任主体本案属于建筑工程施工事故中的雇员受害赔偿案件。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定，严禁非法发包、分包、转包或者转让、出借资质证书方等违法行为。《中华人民共和国安全生产法》第86条规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。据此，结合本案情况，要确定原告人身损害的赔偿主体，前提是要确定原告的雇主以及雇主是否有相应资质和导致原告人身损害的建筑施工事故的建筑工程的发包人、分包人。本案原告受雇没有签定书面雇佣合同，属于事实雇佣关系。根据事实雇佣关系判断标准（雇员提供劳务是否由雇主选任、监督；雇员是否提供劳务、雇主是否支付报酬，并且两者之间是否形成对价关系；雇员是否是按照雇主的指示提供劳动力，完成一定的工作），被告陈万某与原告构成事实雇佣关系是毫无疑问的，也就是原告的直接雇主。某集团将瑞寻项目B1合同段某钢结构制作、安装，外围玻璃制作安装工程发包给被告江西某实业有限公司，被告范某作为该工程项目的项目经理，负责该工程的实际施工。2011年11月12日，被告范某代表被告江西某实业有限公司与被告张某签订《协议书》，将某的外围玻璃安装工程违法分包给了被告张某。2011年11月18日，被告张某与被告万某签订《安装协议书》，将该玻璃安装工程违法转包给了被告万某。根据上述法律规定和事实，可以确定本案的赔偿责任主体，被告万某是原告的直接雇主，应对原告的人身损害承担雇主赔偿责任；被告范某明知道被告张某没有施工资质，仍将玻璃安装工程分包给被告张某，被告范某是该工程的项目经理，其对外的分包行为实际上是代表被告某实业有限公司的行为，因此被告范某和某实业有限公司应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。被告张某承接玻璃安装工程后，明知道被告万某没有施工资质，又将该工程违法转包给被告万某，因此被告张某应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。综上，原告主张四被告共同赔偿原告的人身损害各项损失，并承担连带责任是于法有据的，请法庭予以支持。三、原告主张的赔偿项目、标准和数额既有法律依据，也有事实依据，应当得到法庭的支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，四被告应当赔偿原告住院补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金等费用。原告主张的赔偿项目、标准和数额如下：（一）住院伙食补助费1200元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条、《江西省省级行政事业单位工作人员差旅费开支规定》第七条的规定，住院伙食补助标准为每人一天50元，原告共住院24天，故住院伙食补助费为1200元。（二）护理费11352元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理人员无固定收入的，对护理费的计算，适用“全省全社会单位在岗职工月平均工资”标准。经司法鉴定，原告的护理期为120天，故护理费共计11352元。（三）误工费48000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。经司法鉴定，原告的误工期为240天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据被告万某提供的证明可以知道，原告安装玻璃点工的日薪为200元/天。（四）交通费1000元。原告家属住在江西省九江市庐山区海会镇五洲村县，事故发生时，原告在会昌县人民医院治疗，后转至南昌市洪都中医院治疗，共住院24天。原告家属为陪护原告，从家中与医院来回势必会产生必要的交通费用，故原告请求1000元的交通费用合情合理，请法院予以支持。（五）营养费2400元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经司法鉴定，原告的营养期为120天。原告因事故造成脑颅受伤，锁骨骨折，全身多处受伤，需要护理人员帮助料理生活，加强营养是情所周知的事情，120天2400元的营养费是符合情理的。（六）残疾赔偿金34990元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告户籍虽是农村户口，但从原告提供的证据材料来看，原告自2005年起一直在外务工，2009年7月至2011年10月底在东莞市创豪玻璃工艺制品厂工作，2011年11月份至事故发生时一直在事故工地上务工，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇。有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。原告伤残等级为10级，且原告未满60周岁，所以原告的残疾赔偿金为17495元/年×20年×10%=34990元，请法院予以支持。（七）精神损害抚慰金3000元。原告因交通事故造成多处受伤，伤残等级为10级，据目前看劳动能力部分丧失，手足活动不便，还需要家人为其护理，原告作为家庭主要经济来源者，其受到伤害给自己及家人带来严重的精神创伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，请求法庭予以支持。（八）鉴定费1200元。有江西省南昌司法鉴定中心出具的正规发票，请法院予以确认、支持。（九）被抚养人生活费：11862元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告父母年龄较大，母亲有四级残疾，而父亲体弱多病，二人均没有劳动能力，原告负有赡养义务。原告生育一子，事故发生时其子没有成年，原告负有抚养义务。所以被抚养人生活费11862元是符合法律规定。综上所述，原告诉请于法有据，请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。综合以上代理意见，望合议庭采纳。江西朗秋律师事务所律师欧阳林二○一二年七月二十六日

证据目录第一组证据1份南昌市公安局交警大队《道路交通事故认定书》一份；证明目的：被告席某应负事故的主要责任，被告熊某负事故的次要责任，原告不负事故的责任第二组证据共3份1、中国人民解放军第九四医院诊断证明书一份；2、中国人民解放军第九四医院出院通知书一份；3、中国人民解放军第九四医院出院小节一份。证明目的：1、原告因本次交通事故造成颅脑外伤，肺部挫伤，右锁骨骨折、内外踝骨折，全身多处软组织损伤，出院后需继续口服药物治疗、注意休息、加强营养。2、原告因本次交通事故受伤住院53天。第三组证据共2份1、中国人民解放军医疗单位专用收费票据一份；2、中国人民解放军第九四医院病人费用清单一份。证明目的：原告因本次交通事故共花去医疗费143751.80元。第四组证据共2份1、江西省南昌司法鉴定中心赣洪司鉴中心[2012]临鉴字第0102号鉴定意见书一份；2、鉴定费发票一份。证明目的：1、原告因本次交通事故受伤，经江西省南昌司法鉴定中心鉴定，伤残等级为十级；后续治疗费12000元；营养期60日，护理期60日，休息期180元。2、原告已支付鉴定费1600元。第五组证据2份1、新建某村民委员会证明一份；2、中华人民共和国拖拉机行驶证一份。证明目的：原告自2008年起一直在城镇务工，以开拖拉机为生，应当以城镇居民标准计算残疾赔偿金。第六组证据2份1、谌某、万某户口信息各一份；2、新建县某村民委员会证明一份。证明目的：谌某、万某系原告的父母，且其没有劳动能力，原告负有赡养义务。第七组证据1份居民户口簿一份。证明目的：谌X、谌Y系原告的子女，且其没有成年，原告负有抚养义务。

辩护词审判长、审判员：江西朗秋律师事务所接受被告人的委托，指派欧阳林律师为涉嫌非法经营罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪的被告人袁某进行辩护，通过查阅案件、会见犯罪嫌疑人以及庭审，对本案有了全面的了解。在发表辩护意见之前，本辩护人完全同意前面两位辩护人的辩护意见，但鉴于被告人袁某在本案屠宰活动中所从事的行为和所起的作用有别于其他被告人，辩护人补充发表以下几点辩护意见，供合议庭参考、采纳。1、被告人袁某不是本案屠宰活动的经营主体，其与被告人罗某系雇佣劳务关系，是在罗某指令下进行的劳务行为，其不具备非法经营罪的客观要件。根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，但是本案中被告人袁某并未从事上述行为。根据公诉机关指控的犯罪事实和刚才的庭审调查我们可以知道，被告人袁某于2010年8月受雇于被告人罗某从事屠宰点的清洁、现场看护、以及记录生猪收购数量等工作。被告人袁某作为屠宰点的一名员工，服从屠宰点老板的安排是其职责，被告人袁某的工作内容和工作形式均由屠宰点老板决定，被告人袁某没有从事生猪的收购工作、也没有从事猪肉的销售工作，其从事现场看护、以及记录生猪收购数量等工作均是执行屠宰点老板的指令。他的这些行为是劳务行为，而不是分工负责行为，是被动执行而不是积极参与的行为。“经营”是指经管办理经济事业，对任一经济实体，只有经管办理的行为才是经营行为。就本案而言，决定是否收购生猪、收购生猪的价格、数量、收购生猪行为以及决定猪肉的销售价格、销售渠道、销售对象等是经营行为，而现场清洁、看护、记账等行为本身并不是经营行为。因此，被告人袁某未从事经营活动，其不具备非法经营罪的客观要件。2、被告人袁某在本案中没有谋取非法利润，主观上缺乏谋取非法利润的故意。非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，本案中，被告人袁某于2010年8月受雇于罗某并在其的屠宰点打工，每月工资1200元，无奖金，更无分红。被告人袁某未谋取非法利润，也没有谋取非法利润的故意，根据被告人袁某的讯问笔录中可以表明，被告人袁某在屠宰点工作就是为了打工挣钱，养家糊口。被告人袁某没有以谋取非法利润为目的，不具备非法经营罪的主观要件。综上，被告人袁某在屠宰点仅是一个以打工者的身份进行工作，其不具备经营者身份，也未实际实施经营行为，更未谋取非法利润，因此其不符合非法经营罪的犯罪构成。3、公诉机关认定被告人袁某非法经营数额5233.44万元证据不足。证据不足主要体现在以下几点：（1）每头生猪的销售金额方面。公诉机关在没有其他任何客观证据予以佐证的情况下，仅根据被告人不确定的供述认定每头生猪的销售金额为1200元，证明力明显不足。（2）转卖生猪的数量上。公诉机关在缺乏被告人具体转卖生猪数量的证据情况下，单纯采信被告人万某估算的每天转卖15头生猪的口供，径直主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪，这一推定显然证据不足。纵观本案在整个案卷材料，所有证据中关于转卖生猪事实只有被告人的供述，辩护人对相关供述做如下简要摘录。被告人罗某2012年3月26日的讯问笔录中【见卷三第22页】“你们一共卖过多少次猪？这个我就不记得了，因为比较频繁，大约一个星期会卖四、五次猪，每次的数量我就不知道了”；被告人袁某2012年3月22日的讯问笔录【见卷三第112页】“这些猪是否全部被你们宰杀了？大部分会杀掉，有一些特别肥的、大的猪没人要，他们就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉”；被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第134页】“你们收购的生猪是否全部用于屠宰销售？大部分会杀掉卖了，少部分比较肥的没人要就会拖回佛塔生猪批发市场卖掉。你们一共卖了多少次生猪，每次卖多少头？这个不好说，有时一次卖几头，有时一次卖二十多头的时候都有，卖了多少次我也不记得了。你估算下大约卖了多少头生猪？我估计平均每天能卖15头生猪，一年能卖5千头左右。”从上述摘录笔录中可以知道，三个被告人对转卖生猪的数量都不确定，而且表述也是大相径庭。公诉机关仅凭被告人万某每天估算转卖15头生猪这一模糊的回答，在没有其他任何证据予以佐证的情况下，就主观推定2010年8月1日至2011年9月30日期间被告人共转卖6330头生猪，显然证据不足。（3）天亮期间屠宰生猪数量方面。公诉机关不能依据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人在2011年10月1日至2012年1月6日期间的屠宰数量。根据袁某在2012年1月21日的讯问笔录中【见卷三第127-128页】，“各脚”是一个在永叔路菜场卖猪肉的，具体的名字我不知道，他自己买猪，我帮他屠宰，收他5元的屠宰费和一副小肠，杀完后所有的东西都归他；……“丁公路”是在丁公路菜厂卖猪肉的，和“各脚”一样，我是帮他屠宰，收5元屠宰费和一副小肠。。被告人万某2012年3月23日的讯问笔录中【见卷三第131页】为什么帮周某收猪？周某是干什么的？周某是在永叔路菜市场卖肉的，我帮周某收的猪也是在袁正某的屠宰场杀的，袁正某收取周某的屠宰加工费用。从上述被告人的供述可以知道，被告人罗某的屠宰点也为他人加工屠宰生猪，并收取5元的屠宰费和一副小肠。根据被告人罗某与天亮公司签订的承包协议、证人证言以及被告人供述可以知道，被告人罗某的屠宰点每屠宰一头生猪，就必须卖给天亮公司一副猪小肠。在刚才的法庭调查过程中，被告人袁某明确向法庭陈述，被告人罗某在天亮期间为他人加工屠宰生猪收取的猪小肠卖给了天亮公司，也就是说天亮公司向被告人罗某收取的所有小肠中也包括了被告人为他人屠宰生猪收取的小肠。被告人为他人加工屠宰生猪，并非自己经营，该部分经营数额不能作为被告人的经营数额。因此公诉机关根据天亮公司出具的小肠收购清单来认定被告人2011年10月1日至2012年1月6日的销售金额显然是不合理的，其应当剔除为他人加工屠宰生猪的数额。综合以上，就本案公诉机关提供的证据，本案被告人非法经营的数额是不确定的，公诉机关依据被告人的供述或其他孤证来认定被告人非法经营数额为5233.44万元，明显证据不足。三、公诉机关指控袁某犯构成生产、销售不符合安全标准的食品罪不能成立。根据刑法第143条的规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指违反国家食品卫公生管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。首先，该罪的主体是是食品生产经营活动的单位或个人。其次，该罪的主观方面是间接故意。再次，行为人实施的行为必须违反了国家食品安全管理法规。最后，构成本罪的行为，还必须是足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。因此，是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，是认定是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键。如果行为人的行为不足以引起严重食物中毒或其他严重食源性疾病的，或者只引起受害人轻度食物中毒、轻度疾病的，则该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性病”的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“经省级以上安全行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。本案中，首先，被告人袁某并不符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的主体要件，其只是从事现场清洁、看护以及记录生猪收购数量等事务，其既不是生猪肉的生产者、也不是生猪的销售者。其次，从客观行为上看，罗某屠宰、销售的生猪中被检测出患猪支原体肺炎疾病的生猪不足以导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。江西省药物研究所出具的《食品安全风险论证报告》的论证意见明确表明猪支原体肺炎并非人畜共患疾病，目前没有人感染发病的临床报告，也没有证据证明此病可以传染给人。也就是说在医学上没有证据证明被告人生产、销售的部分患有猪支原体肺炎疾病的生猪肉中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物，会导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险，医学临床上也没有这样的案例报告。综上，辩护人认为基于本案的全部证据，被告人袁某无论主体要件还是客观要件，均不符合生产、销售不符合安全标准食品罪的构成要件，公诉机关对被告人该项罪名的指控证据不足，该罪依法不能成立，请合议庭予以充分考虑。以上辩护意见供合议庭参考并予以充分采纳。辩护人：江西朗秋律师事务所律师欧阳林二0一二年十一月二十二日