陈朝同

[摘要]我国的立法目标是到2010年形成中国特色的社会主义法律体系，工伤保险法是社会保险法的重要组成部分，在中国特色的社会主义法律体系中起着支架作用，是不可或缺的。虽然我国的工伤保险立法层次已上升为行政法规即《工伤保险条例》，对劳动者的工伤赔偿范围和力度都作了进一步扩大和提高，但在具体实施中有很多弊端和缺陷显现出来，工伤职工不能及时得到赔偿金，有的甚至根本无法得到赔偿金，严重影响了社会稳定。为促进我国工伤保险立法的进一步完善和提升，更好地维护劳动者的合法权益，有必要从实践中做出一定的探索和研究，供立法部门参考。[主题词]工伤保险立法缺陷对策一、我国工伤保险制度的历史演变世界各国不论是经济发达的国家还是经济落后的发展中国家，虽然其政治、经济和社会制度各不相同，但都在一定时期一定程度上建立了自己的工伤保险制度，以适应社会发展的需要。工伤保险以国家立法的形式出现，始于德国。德国于1881年在《社会保险宪章》规定了有关保险的条款；1884年又颁布了《工伤保险法》，专门对工伤造成的残疾或死亡进行适当补偿。此后，许多国家纷纷效仿德国的做法，很快形成了全社会的工伤保险制度。①我国的工伤保险制度的建立，始于1951年2月26日政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》，1953年1月2日政务院又修订了这个保险条例，同年的1月26日，劳动部又制定出了《劳动保险条例实施细则》，这一系列规定包括了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等内容，从此我国社会保险体系正式形成，当然也就意味着我国工伤保险制度的开始。随后，国家卫生部、全国总工会、国务院又先后出台了规定进一步扩大、细化工伤保险范围及种类，直至1996年8月劳动部发布了《企业工伤保险试行办法》，此规定以部门规章的形式在总结以往工伤保险制度基础上比较系统地规定了工伤的范围、待遇标准、使用对象及工伤保险制度上了一个台阶，为我国工伤保险制度提高立法层次打下了坚实的基础。此试行办法虽然将预防、康复和现金补偿结合起来，与国际保险制度接轨迈进了一部，但在保护劳动者范围，医疗资源浪费问题，认定程序、工伤待遇合理性等都不同程度上存在问题，需进一步完善。直至2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过，于2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》，这标志着我国工伤保险制度从一个部门规章上升为国务院行政法规，其法律效力、权威性大大提高，对规范我国工伤保险制度，促进工伤预防和工伤康复，加大对工伤职工补偿力度，都起到了十分重大的意义。笔者在律师实务中发现了我国工伤保险制度存在着很多问题，作为一个法律专业人士有必要做出一定的理论探索，找出原因，提出立法方面的建议。二、我国工伤保险制度目前存在的问题〈一〉工伤保险基金征缴问题1、立法规定问题1999年1月14日国务院第13次常务会议通过于同年同月22日施行的《社会保险征缴暂行条例》对基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征收缴纳做出了规定，而对工伤保险费的征收缴纳是否适用于本条例则由省、自治区、直辖市人民政府根据本地实际情况自行决定。各地执行情况各不相同，有时各地差异巨大。直至2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过自2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》出台，才结束这种工伤保险征缴各不一的局面。《工伤保险条例》第三条规定：“工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。”2、实际征缴问题各地在工伤保险金征缴率只能说达到90%以上，还有部分未能征缴上来，主要是一些私营企业、个体工商户，这些单位为谋求利益的最大化，不愿给被雇用的劳动者参保。有的是从业人员不愿让雇主为其参保，只希望雇主多拿出点钱放入自己腰包才更放心。当然还有劳动行政部门在具体实施中没有把个体工商户及一些半事业半企业的单位纳入工伤保险范围。3、产生的负面效应如果单位给其职工参加了工伤保险，工伤事故发生后，单位会主动为职工申报工伤认定，因为一旦认定为工伤，职工的工伤保险待遇由劳动部门支付，不会加重单位的经济负担。相反，那些没有给职工或雇员办理工伤保险的单位，一旦工伤事故发生后就会千方百计阻挡职工申报工伤认定，为职工的工伤申报设置种种障碍，以逃避应承担的工伤赔偿责任。笔者作为一名执业律师，办理过很多工伤赔偿案件，职工和单位之间发生工伤赔偿纠纷的，基本上那些未给职工办理工伤保险的私营企业、个体工商户等单位和其他组织，这就大大提高了劳动者寻求工伤赔偿的司法救济成本。〈二〉、工伤赔偿维权程序问题我国《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”这说明发生劳动纠纷后，当事人可以互相协商解决外。还有申请调解、仲裁和向法院起诉三种途径，但调解不是必经程序。我国实行劳动仲裁前置原则，即向法院起诉前，必须先向人民法院提起诉讼，②否则法院不予受理。我国之所以实行仲裁前置原则，是因为劳动争议案件大量增多，劳动争议案件专业性较强，由劳动仲裁部门先行仲裁能较好的解决各种矛盾，同时也能减轻法院的审判压力。但在实行中产生了一系列问题，甚至违背了我国立法的本质，其主要表现在以下几个方面：1、从劳动争议仲裁委的组织成立上《劳动法》第八十一条规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”从此规定看出，仲裁委员会组成人员较科学，但不具有可操作性。在实际工作中，具体仲裁工作由设在劳动行政部门内的常设机构（仲裁办）办理，仲裁员在办理案件过程中；遇到问题也只是请示劳动行政部门领导，因多数劳动行政部门领导多数不懂劳动争议业务，只是行政上命令，劳动争议仲裁委员会成员无法发挥其作用。2、仲裁员是一种行政上的人事安排，频繁调动更换，也导致了仲裁员素质不高，有时仲裁员甚至为了达到一方当事人的目的，随另一方当事人的意愿裁决，还劝说对裁决结果不利的一方当事人向人民法院提起诉讼。3、从当事人角度看在实际操作中，发生劳动争议，不能直接向法院提起诉讼，但往往多数劳动争议案件在劳动争议仲裁委无法解决，这无形给当事人增加了巨大的经济负担，同时也大大造成了国家财政资源的浪费。〈三〉、工伤认定时适用法律问题我国《宪法》第42条中规定：“中华人民共和国由劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”③根据此规定劳动者包括一切有劳动能力的人，不分职业、身份等。而我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”这说明我国《劳动法》规定了劳动者只限于与单位、其他组织建立劳动关系的范围内。我认为对劳动者的保护不利，正是处在《宪法》和《劳动法》对劳动者范围界定上。本文主要从工伤赔偿角度来阐述其对劳动者或雇员不利的方面。1、纳入《劳动法》工伤认定范围大，而非纳入《劳动法》工伤认定范围小。《工伤保险条例》对工伤认定范围较大，除了应当认定为工伤的情形外，还有视同工伤情形也纳入了工伤范围，对劳动者采取了一种比较宽容的政策。如：第15条第（一）项规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”也应视同工伤；而此种情形如果未能纳入《劳动法》范围，就只能按一般伤害案件处理，其法律依据是《民法通则》及最高法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释，按照此解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”也就是说雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才承担无过错赔偿责任。这自然排出了在从事雇佣活动中突发疾病死亡或48小时内经抢救无效死亡按照工伤处理的情形，这对保护雇员或劳动者权益是非常不利的。2、举证原则不一样〈1〉、《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”也就是采用举证倒置原则;而雇员在从事雇佣活动中受到伤害要求雇主按因工受伤处理就按一般的举证原则即谁主张谁举证原则。〈2〉、因雇员按因工受伤范围大大小于《工伤保险条例》规定的工伤范围，有很大部分案件实体上应按工伤处理，却因未纳入《劳动法》范围而不能按照工伤处理，这样就导致了雇主按过错原则处理，大大减轻了雇主的举证责任，很容易让雇主摆脱应承担的赔偿责任，往往使得处于弱势地位的雇员得不到应有的经济赔偿。3、用人单位利用这一法律漏洞，故意以内部承包人自行聘用人员这种形式摆脱其应承担的工伤赔偿责任。用人单位以内部承包或经济承包合同形式将本单位部分经营特许业务租给承包人，向承包人收取所谓管理费，让承包人自行聘用雇员或劳动者，不纳入本单位职工人员管理，这实际上是一种变相地侵犯劳动者权益的行为，用人单位用这种方式不给被雇佣人员办理社会保险，不直接支付给劳动者工资，通过承包人间接支付，以承包人雇佣人员与本单位无劳动关系这种形式逃避《劳动法》规定的法律责任。三、针对以上问题，笔者认为应采取相应对策，以利于保护劳动者的权益。〈一〉、关于工伤保险基金征缴问题1、加快我国工伤保险费征缴的统一的配套规定的制定，特别是拒不执行征缴规定的处罚方面的规定。2、对那些不按规定为职工办理缴纳工伤保险费手续，逃避征缴费义务的单位，应给预最严厉的处罚。特别是那些私有企业、个体工商户等，劳动监察部门应定期或不定期地进行检查，以督促这些单位及组织及时办理工伤保险费缴纳手续。3、国家针对那些利用内部承包人自行聘用职工逃避工伤赔偿义务的单位出台相关具体政策，严格将其纳入工伤保险范围内。4、如果以上对策完善后，就会形成了职工一旦发生了工伤事故，用人单位就会积极为职工申报工伤，及时地维护职工的合法权益，从而形成了一个良好的劳动用工关系，促进了社会和谐发展。〈二〉、从工伤赔偿维权程序上应完善的对策1、我认为应借鉴我国经济仲裁案件审理模式，实行当事人选择制度，发生纠纷后是经过仲裁还是法院由当事人约定，且实行一次终局裁决制度。2、关于劳动仲裁机构组成人员当然也由资深律师、法官、或具备劳动法专业知识的高级职称人员中选任，以保证劳动仲裁的裁决质量和办案水平。3、鉴于劳动争议纠纷中劳动者处于弱势地位，与经济纠纷的双方地位平等有很大不同，可以给预劳动者一方在选择纠纷解决机构方面更大的自主权。〈三〉、我国工伤认定时适用法律方面应完善的对策1、扩大《劳动法》劳动者的适用范围除了国家公务员及按照国家公务员制度管理的人员外，一律适用《劳动法》。2、用人单位无论是采取内部承包还是其他的承包形式，只要是承包人无合法的营业资格或以发包人的名义对外经营，承包人自行聘用人员一律按照发包单位的职工对待，工伤事故发生后一律按照发包单位与承包人自行聘用人员由劳动关系处理。3、在我国法律未完善之前，可以通过出台相关的司法解释解决。如：通过司法解释扩大雇员在从事雇佣活动中受到伤害的范围，把在雇佣活动中突发疾病死亡或在48小时至内经抢救无效死亡的一律认定为“从事雇佣活动中遭受人身损害”，这样完全与我国《工伤保险条例》规定相一致，这也是我国《宪法》对劳动者保护原则的具体贯彻落实，同时也体现了我国以人为本，尊重和保障人权的原则，为我国建立一个和谐社会打下了坚实的法律基础。参考书目：①曾宪树主编：《社会保险与社会保险争议处理实务》，人民法院出版社1997年5月第1版第171页。②最高人民法院劳动法培训班编：《劳动法基本理论与实务讲座》，法律出版社1995年5月第1版第18页。③焦洪昌主编：《宪法学（第二版）》，北京大学出版社2006年8月第2版第299-300页。作者：陈朝同生于1966年01月15日山东瀛创律师事务所律师