包荣辉

英公司在商事活动中欠款，被发公司诉至法院，法院判决后英公司的股东来个金蝉脱壳，停产至今，且未参加2013年的工商年检，发公司80多万的债权也就无从着落了。之后我接受了发公司的委托以英公司股东未按照法律规定对英公司清算为由，再次诉至法院要求股东清算，如逾期不清算则由股东对80万债务承担连带偿还责任，并冻结了股东的一处房产。这样的案子我以前也代理过，都胜诉，然而这次遇到了点麻烦。对方律师提供了如下证据：英公司设备及半成品于2012年7月因其他债务被法院查封并拍卖的法院裁定书和查封现场照片。庭审前我与主审的女法官沟通，法官说：对方认为英公司没有被吊销营业执照，也并没有停产，不满足《公司法》关于清算的条件，所以，结论是驳回原告的诉请。这一招有点让我措手不及。我理了下思路，问：如果庭审时对方承认英公司已经停产歇业了呢？法官笑了：对方请律师来了，你以为对方律师是傻子啊？庭审开始，不出所料，对方律师辩称：1、英公司的设备及所有半成品已经被法院拍卖了，已经没有财产可供偿还债务。2、英公司到目前为止仍在经营，不符合清算条件，法律规定必须连续两年没有参加工商年检并被吊销营业执照之后才符合清算条件。故此，要求驳回原告起诉。我开始向被告律师发问：英公司的厂房是租来的还是自有的？答：租来的。我问：现在还在租期内吗？答：没有了，已经过期了。我问：现在何处经营？对方开始沉默。我再问：英公司２０１２年７月设备和所有半成品都被法院拍卖了，如何经营？对方答：我们一直都在小规模经营。我问：你如果仍在经营，那每个月都会向税务机关报税的，请问你有这方面的证据否？如有可以请求法院到税务机关调取。对方再沉默。庭审结束后已经是中午了，我回到办公室，放弃了中午午睡的习惯，开始上网查找相关的法律依据。本案的争议焦点在于目前的英公司是否符合应当清算的条件。按照法律的规定，清算条件是公司已经被吊销营业执照，而吊销营业执照的硬条件是连续两年未参加工商年检。本案中的英公司仅只一年未参加年检，所以从《公司法》的规定上看被告的观点的正确的。那么只能从其他法律规定上来救济了。我花了一中午的时间在网上查找，终于发现《工商年检条例》上有规定：公司停业一年以上视为“歇业”。本案中英公司２０１２年７月设备及所有半成品都被法院拍卖，有对方提供的证据证明，所以停业一年以上的事实可以确定。接下去是查找“歇业”的法律后果，结果只找到北京市高级法院的一个指导意见，明确规定了歇业的企业应当在３０日内清算。但这只是北京地方适用，于是再查，终于找到最高法院副院长２００７年在一次全国法院民事审判会议上的一次讲话，明确提到了歇业的法律后果，与北京高院的规定一致。这样我一下有底气了，北京高院的你万一不认，最高法院的你总该认吧。下午我将相关的资料以及案例全部打印好厚厚一叠，带去找到了主审法官，与之沟通。如我所料，女法官认为北京高院的规定在浙江不适用。我拿出了最高院的会议讲话，女法官看了以后说：放在这里我仔细看看。之后是苦苦等待，随后发公司的老板也去找过主审法官，回来以后还忧心忡忡的对我说：法官说我这个官司要输啊，要我调解。我安慰他：不会的，调解你愿意就调，不愿意就让法院判好了，再说打输了还可以上诉的嘛。最后双方未能调解成功，最近法院判了下来，完全支持了我的诉讼请求，本案胜诉。对于这个案子，我还是有些自责的，这个案子与我之前办的同类案子还是有些区别的，我没有仔细了解案情和查阅相关法律规定，仓促起诉，如果不是对方提供了有利于我的证据，胜负尚难预料。算是吸取一个教训吧，前车之鉴，后事之师。做生意需要经营，其实律师也需要经营。律师在职业生涯中经营的就是自己这块牌子。待人接物、处理案件无时不在别人面前积累你的口碑，细致、谨慎、诚信、守时、整齐、干净、冷静、不夸夸其谈是你行事准则，随时对照，违则改之，不要辜负你的执业生涯。

轩公司是我的法律顾问单位，因商事活动欠了上海捷公司一批货款140余万元，捷公司催讨无果，起诉至法院要求支付欠款。轩公司找到我，问我如何应对。欠款属实，当然要承担付款义务，这个官司还有什么好打的？但轩公司称已经支付了90万，还有余款50万没有到付款期限。我仔细翻看了案卷，原来轩公司在捷公司起诉以后的第5天支付了90万，而双方约定的付款期限是“到货发票挂账100天结算”，如果按100天计算的话，余款50万还没有到期。捷公司则称轩公司一再违约，故捷公司终止合同，要求一并支付所有欠款。另外我发现了捷公司于12月11日曾发给轩公司一封《律师函》，内容是催款并终止合同，而捷公司起诉时间为12月12日，轩公司支付90万元的时间是12月18日。这下我心里有数了，决定打这场官司，目标是驳回捷公司的诉讼请求。我将捷公司12月11日发给轩公司的《律师函》以及90万元的支付凭证作为证据在举证期限内递交给了法院。开庭当日，捷公司请来的一名上海代理律师到庭，是一名中年女律师，她大概认为这件案子没有什么可争议的，胸有成竹，一开始法庭调解就寸步不让，就要求立即付款，没有协商的余地。既然如此，我要求开庭审理。对方宣读了诉请及理由并变更诉请为50万元，我答辩，1、被告已经支付90万，2、原告无权终止合同，余款50万元尚未到支付期限，被告现在没有义务支付余款，要求驳回原告诉请。理由如下：双方约定“到货发票挂账100天结算”，并没有约定“发票挂账100天内支付货款”，应视为约定不明。况且，原告于12月11日向被告发律师函催款，被告于12月13日收到催款函，而原告在12月12日就向法院起诉，根本没有给被告一个合理的时间，根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。我们认为合理期限应该是被告收到催款函10天以内，法院的判决也一般以10天内履行为准，但原告仅在写催款函的第二天就悍然起诉了。被告12月13日收到催款函，12月18日支付货款90万元，5天内支付了超过到期货款的金额90万元，应当认定已经履行了义务，而原告悍然起诉，要求被告支付未到期货款，显然不符合法律规定，故此要求法庭依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费用全部由原告承担。捷公司的律师显然没有预料到我会这样答辩，问题的焦点归纳到捷公司是否有权单方面终止合同。捷公司并没有在诉讼请求中要求终止合同，而接下去的法庭调查和法庭辩论捷公司的律师一再表示轩公司已经多次拖延超过发票挂账100天的付款期限支付货款，并出示了一些《律师催款函》以及轩公司的付款承诺书，以证明轩公司的拖延付款事实。我则认为：双方自2007年开始发生业务关系，至今已有7年时间，轩公司可能有延期付款的事实存在，但7年来捷公司一直没有停止供货，说明轩公司延期付款的情况仍然在捷公司容忍接受的范围之内。双方在合同中对付款期限的约定不明确，7年以来双方履行义务的习惯以经逐步形成，其意义早已取代合同上的约定，形成了双方间的商业惯例，捷公司错在根据法律规定没有给轩公司合理的期限履行义务而悍然起诉，轩公司已经在合理期限内支付了到期货款，故捷公司无权终止合同。对方律师依然诉称：应当适用《合同法》第九十四条第四项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同；而不应当适用我主张的第三项规定。我立即反驳：第四项规定是指有证据证明对方已经停业或破产无法履行义务的情形，是“不安抗辩权”的前提条件，而到目前为止，捷公司并没有提供轩公司濒临破产或停业的证据。故此本案当然适用第三项规定而非第四项。最终法官做了对方律师的思想工作，双方都卖法官一个面子，双方调解余款到2月28日前付清，基本达到预期效果。这个案子还是挺有意思的，首先是合同约定的明确，其次是商业惯例的形成，然后是终止合同的方式，都是我们作为律师在担任企业法律顾问时应当关注的地方。

初夏的下午，天气闷热而潮湿，眼看是要下雨，这个时间闲了，我在办公室喝茶，一边浏览着网上的新闻。门框上突然传来“咚咚”的敲击声，我抬头一看：门是开着的，门外站着一男一女，年纪50多岁，一身农民打扮，脸上带着微笑，我的经验是来咨询法律问题的，便也微笑着说：请进！嗯，知道进来敲门，虽然门是开着的，虽然是农民打扮，还是比较懂礼貌的，我感到心情不错。进来的是三个人，还有一个20多岁的女子，由于天阴沉着看不清，看样子应该是一对父母带着女儿，应该是帮女儿咨询婚姻上的事情。我的判断没错，男的开口问起女儿离婚的事情，说是女儿嫁到三门的乡下，和丈夫感情有了问题，已经分居多时了，想离婚。我开始按部就班的询问婚姻情况：有两个孩子，一个男孩一个女孩；没有共同财产，也没有共同债务；已分居一年多。对于这样简单的离婚案子，往往就是走个程序，法律上虽然规定是否准予离婚的标准是”感情是否确已破裂“，但感情这个东西过于抽象，所以这个所谓的标准也是很难掌握的，法院在受理这样的离婚案子时形成了不成文的规则：第一次起诉另一方坚决不同意离婚的，就判决不准离，第二次再起诉的，一般就准了。我把情况向那个父亲说了，他说女儿是个聋哑人，我吃了一惊，转头看那年轻女子，她竟然微笑着向我点点头，我问她父亲：能够交流吗？他说可以的，她上过聋哑学校，会写字。我从哑女的眼神和微笑中感觉她的智力应该不存在问题，便试着拿来笔和纸和她交流，她看着我在纸上提的问题后仔细考虑了一下，便持笔在纸上回答，语句虽然不是很畅通，但意思表达还算清楚。我接下了这个案子，她父亲一再叮嘱我最好的结果是两个孩子都让男方带，这样女儿再嫁人就可以少些负担。案子在乡下的小法庭受理，很快到了开庭的日子，照例开庭前法官先调解，我先探了探对方的口风：还好，对方想要两个孩子，但要求女方出抚养费，双方谈不拢，开始开庭。开庭的时候哑女坐在我身边，法官问话我都是用笔和纸和哑女交流再由我回答，不知道为什么哑女在法庭上交流比较困难，我耐心地用笔变换着表达的方式尽量让哑女理解问题的重点，哑女虽然很认真，但交流起来还是比较困难。庭审很快结束了，争议还是在抚养费上，对方表示：如果女方不出抚养费就不离，我的诉点是哑女缺乏劳动能力和抚养能力，法庭最终判不准离，庭审结束。晚上我在家登陆QQ时信息闪烁，是有人加我好友，因为很多是咨询的人请求加，所以我也没有在意，加进来之后发现，原来是哑女，她开始发了几个表示问好的表情，接下去询问下次什么时候再起诉。我发觉我是有点疏忽了，忘记了开庭的情况除了我在纸上所表达的哑女是不感知其他情况的，于是我开始敲击着键盘告诉他法官判决的结果，同时我问她：两个孩子谁听话一些？她的回答出人意料：她说她喜欢女儿，希望女儿能够判给她。我愕然！这下恍然大悟，我一直再犯一个大错误！我一直以为哑女的父亲就是哑女的代言人，而忽视了哑女会有自己的想法！我忘记了哑女是个聋哑人，在她父亲违背她的意志要求我将她的两个孩子抚养权推向男方时在一边哑女微笑的脸！甚至她不知道她的父亲在和律师说什么！我竟然忘记了征求哑女的意思！我感觉我差点犯了个极大的错误，庆幸开庭那天没有调解成功，否则哑女的权利将如何保障？当我告诉哑女，告诉她父亲的意思时，哑女开始着急，语无伦次地表达着她的急切和惶恐。第二天我打了电话给哑女的父亲，告诉了他哑女要求女儿随她一起生活的意思，哑女的父亲不以为然，说不用听哑女的，做父母的都是为她好。我郑重的告诉他：我是你女儿的委托代理人，我有义务尊重你女儿的意见，希望你们也尊重女儿的意见，作为受托人，我希望你们能有一个一致的意见给我！哑女的微笑给我印象很深，我不知道第二次起诉时哑女和她的父母是否会有一致的意见，但我觉得，如果女孩判给哑女，哑女的微笑会更灿烂，因为那是一种对天性母爱的满足。