张辉

代理一个涉嫌寻衅滋事罪的案件，由临泉县公安局侦办。嫌疑人有犯罪前科。此次在扫黑除恶的环境下，被人举报，再次以寻衅滋事被刑事拘留。代理案件后，对于嫌疑人进行了会见，初步了解了所涉嫌犯罪的几起事实，在临泉县检察院的批捕环节的7天内，辩护律师和检察官进行了面谈沟通，提交了不予以批捕的法律意见书，并详细说明了不予以批捕的理由和事实。在批捕的最后一天，检察院告知对于嫌疑人没有批捕。第二天，对于当事人进行了变更强制措施。此次侦查阶段的黄金救援37天，当事人得以取保候审。

案情简要：2015年5月，王某连同另外三名嫌疑人共四人涉嫌贩卖毒品案，由颍东区公安分局侦查终结移送起诉，后移送到阜阳市人民检察院审查起诉，经过二次退回补充侦查，张辉律师作为王某的辩护人，多次和市检察院公诉处进行了充分的沟通并提出辩护意见后，最终阜阳市检察院对王**做出了不起诉处理的决定，王某免除了牢狱之灾。律师建议：一旦被刑事立案后，建议及时聘请律师，尽最大可能的保护合法权益不受侵害。

案情简要：刘某贩卖毒品案，由霍邱县公安局立案侦查，后移送至六安市检察院审查起诉，后由六安市中级人民法院开庭审理。起诉书将刘某作为第一被告指控其构成贩卖毒品罪，涉嫌贩卖一千四百多克。律师观点：在庭前和开庭过程中，张辉律师作为本案第一被告刘某辩护人，提出以下观点，一、起诉书指控的第一起中部分事实不清，证据不足，对于该起犯罪行为中刘某所贩卖毒品的数量应本着存疑有利于被告人的原则，认定为100克。二、起诉书指控的第二、三、四、五、六起事实不清，证据不足，依法应不予认定。三、起诉书指控的第七起中部分事实不清，证据不足，从程某随身物品中现场查获的496.65克毒品中超过200克的部分，不能排除程某从其他渠道购买的可能性。四、刘某本人吸毒，且吸食量较大，每日4-5克左右；在2014年4月前从没有贩毒行为；随后贩卖的毒品，并未流入社会前就被公安机关所查获，并没有给社会带来严重的危害，这和一般的人身危险大的职业毒贩有着本质的区别；其在到案之初，就向公安机关提供了其上线的姓名住址电话，有立功表现，利于公安机关对于其进行打击和抓捕；刘某认罪态度好，自愿认罪，可以从轻处罚。本案于四月开庭，等待判决。

大家晚上好！今天我想给大家介绍一下如何运用阶层体系分析刑事案件。阶层体系经常被司法人员认为在理解上是比较困难的，我希望通过今晚这场讲座，让大家了解到，其实阶层体系在司法实践中运用起来没有大家想象得那样复杂。根据美国学者乔治·弗莱彻教授的研究，世界上的刑法体系有三种，一是英美的两分制，二是德国的三分制，也就是阶层体系；三是苏俄的四分制，也就是我们熟悉的四要件体系。在过去的二十年来，我国关于犯罪论体系的讨论中，影响最大的是四要件和三阶层之争。所谓四要件的犯罪构成，是将犯罪的构造分为犯罪客体、客观方面、主体和主观方面四个部分，它最大的特点是“一荣俱荣，一损俱损”，就像一块饼一样，缺了任何一部分，犯罪都不能成立。三阶层体系和四要件不同，是在符合构成要件之后，判断违法性，再判断是否存在罪责。之所以称作三阶层，是因为它就像一个阶梯一样，只有一步步得出肯定的结论之后，才能认为犯罪成立。在阶层体系中，三个阶层各自承担的功能是不同的，构成要件符合性的判断是一个积极的判断，例如一个杀人行为，我们首先要判断它是否符合故意杀人罪的客观要件，随后判断它是否符合故意杀人罪的主观要件。而违法性和罪责的判断和构成要件不同，主要是消极的判断，它们是在审查行为在符合构成要件的前提下，是否具备正当化事由或免责事由。因此，虽然三个阶层之间是位阶关系，但它们的功能是不同的。阶层体系的支柱有两个，不法和罪责，构成要件符合性和违法性，都是在说明不法，不法主要针对行为，罪责主要针对行为人。为什么要进行这种区分呢？实际上，不法和罪责的区分是阶层体系和四要件的最大区别。我们的刑法典对于正当防卫和紧急避险，以及不具备责任能力的人犯罪，都规定不负刑事责任，也就是说没有明确区分不法和罪责，而这恰恰就是四要件的最大问题。我们知道，如果一个人因正当防卫而杀死了侵害人，我们会说他有权利这么做，这是法律鼓励的行为，但如果一个精神病人杀死了人，我们不会说他有权利这么做，只会说因为他的精神有问题，所以法律没法谴责他，因而不负刑事责任，这是第一点理由。第二点理由是法律后果上的区别，如果一个行为既具有不法也具有罪责的时候，那么对他的制裁是刑罚。如果这个行为人没有罪责，只有不法，此时我们给他的制裁，只能是保安处分。第三点理由是共犯，今天我们大部分的学者会认为共犯是不法形态，只有区分不法和罪责，才能很好地处理好共犯的问题。我认为，三阶层相对于四要件的优势，主要体现在三个方面：1.体系性。三阶层体系是真正的体系，在四要件体系之下，一些犯罪成立的因素在四个要件里面找不到位置，例如正当防卫和紧急避险是无法纳入四要件体系之内的，这说明它是一个不完整的体系。而在三阶层体系之下，犯罪成立的所有要件都有其适当的位置。2.逻辑性。三阶层体系是位阶体系，这是说，在进行每个阶层的判断时，必须按照固定的逻辑顺序，逐步展开。四要件的最大问题在于，四要件的四个部分之间，不存在逻辑上的联系，是一种拼凑的思维。3.国际性。四要件的犯罪论体系在过去的半个世纪之内，几乎没有发展，但三阶层体系则一直在发展之中，并被许多欧洲、亚洲和南美国家继受。如果我们继续坚持四要件体系，我们在和国际同行交流时，需要费劲地跟这些同行解释两个体系之间的差异，这会影响到国际学术交流的顺畅性。在今天，很多学者是将三阶层体系作为理论体系去研究，但我今天讲座的重点不是在讲授三阶层体系作为理论体系的重要性，实际上，三阶层体系的工具性要大于理论性。只要听过德国法学院的课程，你会发现，三阶层体系是一个很实用的工具。在此我隆重推荐德国希尔根多夫教授的《德国大学刑法案例辅导系列》三卷本，这是一套很详尽地介绍三阶层体系如何运用于解决具体案例的书，从易到难，分为新生卷、进阶卷和司法考试备考卷。让我印象很深刻的是，在德国我曾经遇到一个从事民商事业务多年的律师，他从事民商事业务很多年之后，仍然能够很熟练地用三阶层分析刑事案件。这是因为，他在法学院学习和准备司法考试的过程中，接受了严格的三阶层案例分析训练。因此，我们一些人对于德国的法学教育是有误解的，以为德国的法学教育和他们的学术研究一样那样晦涩，其实，他们最重视的，恰恰就是三阶层体系的实用价值。根据我个人的研究，在德国要合乎规范地解析一个刑法案例，通常要完成以下五个步骤，一是处理案件事实，二是寻找刑法规范，三是选择审查框架，四是拟定审查清单，五是开展涵摄分析，北大法学院车浩教授正在开设的刑法案例研习课程，已经在探索引入这种案例分析模式。今天在这里因为时间关系，我无法完整地展示，但需要强调的是，构成要件符合性，违法性和罪责的三阶层框架，仅仅是一个最基本的犯罪审查框架，是针对故意既遂的作为犯这一最典型的犯罪形态，除此之外还可能会出现未完成罪、不作为犯、过失犯、共同犯罪等犯罪形态，每一种犯罪形态都有一个特殊的审查框架，当然，万变不离其宗，其基础都是三阶层体系。具体的框架，大家可以去阅读希尔根多夫教授的三卷本案例书。关于故意作为的既遂犯，我们首先审查客观构成要件，具体的审查对象包括行为、行为主体、行为客体、结果、因果关系和客观归责、数额和情节，以及客观附随情况。客观构成要件的审查任务通常是最艰巨的，也是最重要的。之后我们要审查主观构成要件，这里主要是审查是否存在犯罪故意，在目的犯的场合还需要另外去审查犯罪目的。如果我们得出了行为符合构成要件的结论，就可以得出结论说行为人的行为符合某罪的构成要件。如果我们在审查中发现行为不符合构成要件中的某个要素，那么就会导致构成要件不符合。需要注意的是，对于故意既遂的作为犯，如果欠缺构成要件中的结果，我们不能马上宣称行为人因为不符合构成要件而无罪，因为故意犯罪存在未遂犯或者中止犯。在这种情况下，我们需要审查行为人是否构成相关犯罪的未完成罪的框架。与此类似，如果行为人欠缺故意，也不能马上宣称其不构成犯罪，而是要重新开启一个框架，审查行为人是否构成过失犯罪。当构成要件符合性的审查完毕之后，我们不能马上得出犯罪成立的结论，而是要继续审查是否存在正当化事由和免责事由，因为对于三阶层体系而言，构成要件只是犯罪成立的第一个阶层而非唯一阶层。符合构成要件，通常可以推定违法性和罪责。前面我提到，违法性的判断是一个消极的判断，如果存在正当化事由，就需要根据相应的要件予以审查。正当化事由包括法定的正当化事由（例如正当防卫和紧急避险）和超法规的正当化事由，它们都有各自的成立要件。罪责的审查也是按照类似的思路。只有行为符合了三个阶层，才能宣告犯罪成立。以上的框架是最基本的框架，即一个行为人，通过作为的形式，实施一个既遂的故意犯罪。我们知道，实务中也可能出现多个行为人实施了数个行为，可能构成数个犯罪的情形，此时要怎么去审查呢？根据德国的案例分析结构，审查的基本原则是按照时间顺序审查，先实施的犯罪行为优先于后实施的犯罪行为。补充原则首先是重罪优先于轻罪；其次是故意犯罪优先于过失犯罪；再次是既遂犯罪优先于未遂犯罪；此外是作为犯罪优先于不作为犯罪，最后是正犯行为优先于共犯行为。这些是德国人分析刑法案例的经验总结，可供我们参考。

纵观刑法学发展史不难发现，最早学者们着眼于对具体问题的解决，比如从一个个故意杀人、伤害、盗窃等案件中提炼裁判规则，然后从理论上逐步进行体系化，形成刑法总论、各论等相应理论，从问题思考到体系思考的轨迹非常明显。但是，后来学者们发现，如果理论过于体系化、观念化，也会带来很多问题，所以又开始特别强调问题思考的重要性。但这样的一个理论发展逻辑并不是回到起点，而是螺旋式上升。对中国刑法学来说，在近年来体系性思考被特别强调的背景下，如何注重问题思考或者实现体系思考和问题思考的兼顾，是一个很重要的问题。不可否认，近年来，学者们在体系的思考方面做了很多努力，比如犯罪论体系的建构尤其是阶层化的改造、共同犯罪论的体系性思考，以及犯罪论和刑罚论的协调、刑民关系的妥善处理和法秩序统一原理的提倡等，都是体系性思考得以推进的例证。同时，学者们也始终没有放弃对具体问题的解决。这是刑法学良性发展的征兆，很值得赞许。在进行具体问题的思考时，国外的经验是：始终紧紧盯住法院判决，从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。我们可以看到，国外的很多刑法理论，比如因果关系中的危险现实化理论、共谋共同正犯理论等都是从法院的裁判当中概括、提炼出的刑法原理；国外关于承继的共犯的各种理论也都特别关注司法裁判的立场，注意结合法官的立场尤其是最高裁判机关的态度对理论进行适度修正。但仔细思考后我们就会发现，这样的研究方法要借用到中国存在很大的难度。这主要是因为我们的判决书说理不透彻，从中无法发现裁判者的独特思考以及所引用的法理，更无法期待裁判者形成、创新裁判规则。随便翻开一份刑事判决书，在原本应该载有说理内容的“本院认为”部分，映入眼帘的文字十之八九是：“根据《刑法》第X条的规定，被告人的行为构成某罪，为严肃国法对被告人的行为予以严惩；辩护人所提的辩护意见，缺乏事实和法律支撑，本院不予采纳，据此判决如下……”在说理部分仅寥寥数语、惜墨如金的判决，基本可以划入“不讲道理”的范畴，外人从中无法得出对刑法学发展有价值的结论。刑法学者分析刑事判决，最多是对案件事实的提取和运用，然后再自行从理论上想出一套解决方案，很少会特别地去吸纳判决中的说明，因为判决书并未提供真正的说理或至多只有片言只语。在这样的前提下，如果要研究中国的刑法适用难题，形成学者的难题意识，我认为比较重要的途径是观察刑事律师在辩护中究竟遇到哪些有共性的难题，他们提出了哪些有价值的主张，从中发现刑法学的软肋和痛点，从而寻找刑法学发展的契机，再推进理论和实践的互动。所以，可以说：律师辩护时面临的种种困难，我们感同身受；凡是律师辩护艰难处，皆为刑法学的痛点。近年来，我有意识地通过阅读裁判文书、与律师交朋友、接受律师咨询等方式观察律师们辩护所面临的、具有共性的难题，仔细分析判决文书当中列举的律师辩护意见，以及法院判决对律师辩护是否予以回应、如何回应等。我认为从中可以发现很多有价值的素材，自己的刑法学研究也可以从中寻找到有价值的素材。在律师们眼中，难办案件很多，比较突出的问题有几类：第一类涉及法律和政策关系的协调。例如，司法高层一再强调，在扫黑除恶过程中，如果真的不是黑社会犯罪的，一个不凑数；如果真的构成黑社会犯罪的，一个不放过。律师面临的困惑是对黑社会性质组织四大特征的准确把握，尤其是对黑社会的非法控制性特征的把握问题，如何与法官商讨、辩驳在法治框架内贯彻刑事政策对律师而言是一个难题。第二类是具体犯罪构成要件的准确理解问题。例如，在打击“套路贷”过程当中，诈骗罪、敲诈勒索罪的构成要件被比较宽松地把握，将被害人可能并未陷入错误或恐惧的案件也认为诈骗罪、敲诈勒索罪，从而与罪刑法定原则相抵触。第三类是行刑交叉、刑民交叉的案件。例如，在传销案件中“团队计酬型”传销仍然有不少被作为犯罪，骗取贷款罪似乎成为口袋罪，合同诈骗罪和违约行为的界限被极大模糊等。第四类难题是共犯处罚范围广。在很多有组织犯罪甚至团伙犯罪当中，不少为犯罪活动提供极其边缘支撑的行为（例如，仅领取合理报酬、参加工作时间很短的公司底层业务员为诈骗行为提供打印、复印业务的）也被作为共犯处理，导致一个案件抓捕几十人甚至上百人的情形并不少见，最终很多人被勉强定罪。第五类难题是在实践中正当防卫案件辩护难。“死者为大”的观念在司法人员的内心根深蒂固，使其不敢担当、不敢正确适用《刑法》第20条，律师的相关辩护困难重重。这一情形近年来虽有改观，但对律师而言也还是一个难题。第六类问题是量刑失衡现象比较严重。目前有几类案件比较突出：在不少判决中，对行贿100万元以上的行贿犯，判刑比同等数额的受贿罪重；职务侵占100万元以上的，判刑比贪污罪重。这些量刑都和罪刑相适应原则相抵触，因而并不妥当。此外，在实践中，量刑总体上偏重、缓刑使用率低的现象并没有根本性改观，即使在认罪认罚情形下，对于达到一定数额的被告人的量刑，最终并没有体现认罪认罚的效果；在被告人犯罪情节较轻的情形下，按照法定最低刑的高限提出量刑建议，法院据此宣告刑罚的情形也并不是少数。律师刑事辩护遇到的诸多难题特别值得关注：首先，律师们所提出的问题看起来像是个案，但背后涉及的往往是共性问题。律师们作为被告人一方的代表当然要维护被告人的切身利益，有时候难免要表达偏见。但是，更多的时候律师们的判断与国民生活经验、直接感受相符。例如，个别地方把仅有三个家庭成员参与的犯罪认定为黑社会性质组织的犯罪；把残疾人、八九十岁的老年人作为黑社会组织犯罪的组织者、领导者，这样的裁判都可能冲击国民的一般认识。再比如，在一般国民看来明显可以正当防卫的情形，或者受欺负到了不防卫就只有死路一条的程度而进行防卫的，律师提出无罪辩护，但是法官并不认定为正当防卫，这样的裁判自然也与国民生活经验相悖。其次，律师的辩护活动可能揭示了罪刑法定原则受到冲击的情形。实践中，法官和检察官相互配合较多，制约很少，所以检察机关起诉的案件法院倾向于做有罪判决，不顾罪刑法定原则的约束勉强下判或者强行下判的情形并不少见。再次，律师的辩护揭示了学理明显受到实务抵触的情形，从而给学者提供反思理论合理性的机会。例如，诈骗罪的构成要件有特殊构造，但是在实践中，法官有时对这种构造不予理睬，将不符合构成要件的行为认定为诈骗，这就提示学者们对构成要件的研究还有进一步深入的必要，尤其是要能够结合中国实务当中经常发生的欺诈行为就具体案件的解释进行研究，单纯进行体系性的思考或者一般性的解释还不够。此外，对于理论上似乎讲清楚了，但是实务上不认同的情形，学者们也要反躬自问：理论是不是太深奥了，不符合平易化的要求？是不是和实践的嫁接还无法做到天衣无缝？因此，凡是司法上不认同之处，其实也是理论上需要反思之处。最后，律师的辩护能够把判决说理不透彻的缺陷充分凸显出来。针对难办案件或者复杂案件，很多律师非常用心地撰写了有相当水平的辩护词，或者在专家、学者的指导下提出说理性很强的辩护意见，但是法官对此不予接受，甚至在判决书中完全不予回应，“你说你的，我判我的”，仔细比对律师辩护意见和判词，就不难发现司法的傲慢和无礼。必须承认，近年来我国刑法学取得了长足发展，尤其在借鉴德日刑法理论打造刑法学理论体系方面，有很多令人瞩目的成果。但是，如果关注到上述律师辩护遇到的难题就会发现我们的刑法学需要检讨的地方还很多，刑法学进一步发展的机会也很多。只是我们有时候无视司法实务当中律师辩护遇到的难题和刑法理论异化的现象，所以我国刑法学的未来发展要在合理借鉴国外刑法理论的前提下，形成中国刑法学独特的问题意识，促进刑法理论的本土化。在当前，毋庸讳言，我们的司法环境和法官的专业化素养都有待进一步提高。在这样的大背景下，不仅律师承担着特殊的使命在艰难中负重前行，刑法学者也应当承担着特殊的使命，应当有所作为：第一，要善于对裁判文书中的辩护意见和法院说理作比较，并从中发现刑法理论的不足，从而建构功能主义的刑法理论。刑辩律师在办理具体案件时所代表的被告人所发出的那些正当诉求，实际上就是国民的声音和底层的声音，需要司法人员认真倾听，同时也需要刑法学者认真倾听。西原春夫教授说：“‘民众的声音就是神的声音’，基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人的诉求中还有直观的正确成分。”尤其是涉及正当防卫的案件，以及共犯处罚范围太广的案件，律师所发出的呐喊其实就是国民的呼吁，其最接近于常识。发生在云南的“李昌奎故意杀人案”，以及近年来引起公众广泛关注的天津赵某利用气枪“摆摊”被定罪的案件，以及被改判无罪的“兰草案”等，案件的最初处理或多或少地表现出刑事司法人员专业上的一种傲慢，经过司法和民众常识之间多个回合的“反复沟通”后，案件最终的处理结论才逐步和常识趋于接近。刑法理论如果要考虑国民规范意识的维护，学者就不能对律师的声音置若罔闻。第二，在体系思考之外要特别注重问题思考。我不是说体系性思考不重要，恰恰是犯罪论体系的阶层论在有的时候能够为律师的无罪辩护提供依据，因为阶层理论所重视的客观优先、违法判断在前能够成为保障被告人权利的工具。但是，刑法学不能只醉心于理论体系象牙塔的搭建，而必须顾及案件处理的具体妥当性，结合具体案件对法条用语作出实质解释和扩张解释，寻找刑法理论和案件处理的最佳结合点。要做好问题思考，很多时候要建构正向和反向交替检验的判断规则。例如，对于黑社会性质组织的非法控制性的正向判断规则是：非法控制的含义是支配，凡是能够形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配，能够在相当程度上形成对一定范围的社会秩序和合法管控权的冲击的，就属于在一定区域或者行业内形成了非法控制。反向检验规则则包括：一般犯罪集团不具有黑社会性质组织的非法控制；单位实施犯罪行为时可能并不存在非法控制；未与他人形成竞争关系的，不可能成立非法控制；重大危害后果不能归属于行为人的，无法认定为非法控制；被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，不属于非法控制；为维护经营活动结成“联营体”但收取的不是“保护费”的，不属于非法控制。在很多时候，具体的反向检验规则更明确，更有助于司法难题的妥当解决，实现“问题思考”的目标。第三，学者必须对司法裁判保持批判精神。对于实践中仅仅出于处罚必要性考虑而定罪，但缺乏明确的构成要件支撑，可能与罪刑法定原则相悖的案件，要给予批评。这一方面是在支持辩护律师的观点，另一方面也是在推进刑事法治的进程。比如，近年来不少地方对于为打压竞争对手的目的而进行反向刷单，损害竞争对手利益的，以破坏生产经营罪定罪，我认为是不恰当的，没有考虑到该罪构成要件所列举的物理性破坏方式以及同类解释原则对构成要件解释的约束，有违反罪刑法定原则之嫌。对这样的判决结论不能认同，对律师的无罪辩护意见应当予以支持。此外，有的刑事司法解释中的具体条文本来就不是从个案出发制定的，带有法律创制性质，原则性也很强，其是否合理、是否与罪刑法定原则有抵触，有时候不容易看出来。但是律师结合其办理的具体个案能够发现其中的“奥妙”，此时学者们要认真对待律师的辩护意见，对司法解释进行必要的批判，以保持学者的批判精神。一味认同判决，丧失批判精神，这样的刑法理论是可疑的；仅仅坐在书斋里想当然地进行批评，也未必可靠。如果结合具体裁判尤其是结合律师们作出的无罪辩护，开展有理有据的思考和批判的研究，刑法学才是有根的。第四，积极促进刑法理论和司法实践的互动。对于律师们提出合理的辩护理由，同时被法官采纳后作出精彩判决，学理上要认真关注，不放过任何理论可以和实践良性互动的机会。由于我国的无罪判决很少（每年一百多万件刑事案件当中，公诉案件的无罪判决只有五六百件），因此，律师的无罪辩护被法官采纳的情形很少。凡是律师言之成理，法官敢于担当予以采纳的裁判文书都值得关注，应当成为学理研究的对象。此时，关注律师的辩护，关注那些真正说理的判决，关注法治发展的点滴进程，就是在传播司法的正能量，同时也为提升中国刑法学的整体水平作出具体贡献。第五，刑辩律师们需要深入地学习刑法学理论。他们特别需要借助于专家的研究成果提升自身水平，专家、学者也有义务给予律师必要指导。我所关注的是律师辩护意见中言之成理的部分，而不是一味认同律师的无罪辩护，我更不主张律师无论针对什么案件都做无罪辩护。律师一定要针对起诉书所指控的事实进行辩护，并且在此基础上结合学理进行有意义的辩护。律师一定要深入学习刑法学理论，要能够倾听专家学者们的说法，从而站在理论高度去阐述自己的观点，而不是在浅层次上进行“罪犯是初犯、偶犯，认罪态度好，积极退赃”等层面的无效辩护。尤其是针对新类型案件、共同犯罪等疑难案件，律师们必须踏踏实实地学习相关理论，在刑法理论的熏陶下有意识训练自己提炼案情、找出焦点问题的能力，然后进行有深度的分析，以有效地说服法官。必须要说明的是：一方面，我关注律师的刑事辩护，不是指只要律师的无罪辩护不被接受就说明刑辩艰难。而是说那些律师言之成理、从学理上看法官原本应该予以接受、可以聚焦某一类共性问题、能够反映民众声音的辩护，确实在理论和实务上需要重视。另一方面，我主张学者必须对司法裁判保持批判精神，丝毫没有看不起法官或者检察官的意思。相反，我认为，司法队伍中有很多充满正能量且专业素养很高的法官、检察官。但是，很多人受制于方方面面的约束，他们的才华并没有充分得以展示——他们的案件分析能力，论证的技巧在起诉书（以及量刑建议书、公诉词）、裁判文书当中没有充分地展示出来。他们花了很多功夫去撰写说理相对比较透彻的内部审结报告，但出于各种原因没有把裁判理由公开化，对律师的辩护也不回应，这样的裁判文书很难得到外界的认同。因此，改革现有的办案方式，将法院、检察院的内部审结报告中的说理部分尽可能转移到公开的法律文书中，就是当务之急。单纯从办案数量上看，法官，检察官工作量比律师多出很多，但是，在现有的办案体制机制下，他们有时确实是“为办案而办案”，甚至是“为生计而办案”。由于没有在法律文书中充分说明理由，展示自己的真实水平，他们在司法史上能够留下的印迹极小。反观国外的判决，法官很在意裁判文书的说理能否为公众所认同，因此，会竭尽所能展示其论证技巧，法官的立场、说法都很清楚。人们很容易检验他讲的道理在学理上是否站得住脚，重大案件的判决或者好的判决能够让法官名垂青史。在我们的判决中，说理部分的“本院认为”完全淹没了法官的个性和水平，甚至还有“少说为妙”的考虑。这样的裁判文书难以得到被告人的认同，甚至被害人也表示不满，公众更是“一头雾水”，其对功能主义或回应型刑法理论的发展也没有实益。假设有一天我们的判决书在判决理由里说理充分，那么，我前面关于从律师刑事辩护中寻找刑法学发展契机的观点就需要做一定程度的修正，因为判决书中的透彻说理自然就成为刑法学研究的对象。当然，法官说理透彻有一个重要的前提：律师水平高，公诉人业务能力强，控辩积极对抗，把自己的理由充分展示出来；法官在这个基础上居中裁判，讲出自己的一番道理。这样的司法境界，我很期待。“法官和律师的共同点都是从事法律工作，都会与普通市民相遇在他们一生中最重要且最艰难的时刻。”刑事案件辩护及审理不时考验社会的神经。就当下而言，律师刑辩艰难之处，均为要紧的地方，其一定是刑法学的痛点，也是刑法学发展的契机，更是司法值得反思和检讨的地方。最后“重要的事情说三遍”：凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点，也极可能是司法及法治的痛点。于此，所有法律人共同进行冷静思考，或许有益于法治的完善。来源：中国法律评论作者：周光权

《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》已于2015年10月19日由最高人民法院审判委员会第1664次会议、2015年10月21日由最高人民检察院第十二届检察委员会第42次会议通过，现予公布，自2015年11月1日起施行。最高人民法院最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）（2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议、2015年10月21日最高人民检察院第十二届检察委员会第42次会议通过）根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）和《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》的有关规定，现对最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》、最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》作如下补充、修改：刑法条文罪名第一百二十条之一（《刑法修正案（九）》第六条）帮助恐怖活动罪（取消资助恐怖活动罪罪名）第一百二十条之二（《刑法修正案（九）》第七条）准备实施恐怖活动罪第一百二十条之三（《刑法修正案（九）》第七条）宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪第一百二十条之四（《刑法修正案（九）》第七条）利用极端主义破坏法律实施罪第一百二十条之五（《刑法修正案（九）》第七条）强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪第一百二十条之六（《刑法修正案（九）》第七条）非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪第二百三十七条第一款、第二款（《刑法修正案（九）》第十三条第一款、第二款）强制猥亵、侮辱罪（取消强制猥亵、侮辱妇女罪罪名）第二百五十三条之一（《刑法修正案（九）》第十七条）侵犯公民个人信息罪（取消出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪罪名）第二百六十条之一（《刑法修正案（九）》第十九条）虐待被监护、看护人罪第二百八十条第三款（《刑法修正案（九）》第二十二条第三款）伪造、变造、买卖身份证件罪（取消伪造、变造居民身份证罪罪名）第二百八十条之一（《刑法修正案（九）》第二十三条）使用虚假身份证件、盗用身份证件罪第二百八十三条（《刑法修正案（九）》第二十四条）非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪（取消非法生产、销售间谍专用器材罪罪名）第二百八十四条之一第一款、第二款（《刑法修正案（九）》第二十五条第一款、第二款）组织考试作弊罪第二百八十四条之一第三款（《刑法修正案（九）》第二十五条第三款）非法出售、提供试题、答案罪第二百八十四条之一第四款（《刑法修正案（九）》第二十五条第四款）代替考试罪第二百八十六条之一（《刑法修正案（九）》第二十八条）拒不履行信息网络安全管理义务罪第二百八十七条之一（《刑法修正案（九）》第二十九条）非法利用信息网络罪第二百八十七条之二（《刑法修正案（九）》第二十九条）帮助信息网络犯罪活动罪第二百九十条第三款（《刑法修正案（九）》第三十一条第二款）扰乱国家机关工作秩序罪第二百九十条第四款（《刑法修正案（九）》第三十一条第三款）组织、资助非法聚集罪第二百九十条之一第二款（《刑法修正案（九）》第三十二条）编造、故意传播虚假信息罪第三百条第二款（《刑法修正案（九）》第三十三条第二款）组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪（取消组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪罪名）第三百零二条（《刑法修正案（九）》第三十四条）盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪（取消盗窃、侮辱尸体罪罪名）第三百零七条之一（《刑法修正案（九）》第三十五条）虚假诉讼罪第三百零八条之一第一款（《刑法修正案（九）》第三十六条第一款）泄露不应公开的案件信息罪第三百零八条之一第三款（《刑法修正案（九）》第三十六条第三款）披露、报道不应公开的案件信息罪第三百一十一条（《刑法修正案（九）》第三十八条）拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（取消拒绝提供间谍犯罪证据罪罪名）第三百五十条（《刑法修正案（九）》第四十一条）非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪（取消走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪罪名）第三百六十条第二款（《刑法修正案（九）》第四十三条）取消嫖宿幼女罪罪名第三百八十一条（《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》第二条）战时拒绝军事征收、征用罪（取消战时拒绝军事征用罪罪名）第三百九十条之一（《刑法修正案（九）》第四十六条）对有影响力的人行贿罪第四百一十条（《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》第二条）非法批准征收、征用、占用土地罪（取消非法批准征用、占用土地罪罪名）本规定自2015年11月1日起施行。