李志海

福建省某某人民法院民事判决书原告某A委托代理人李志海、胡伟宏，福建律海律师事务所，特别代理。被告某B委托代理人福建远大联盟律师事务所律师原告某A与被告某B民间借贷纠纷一案，本院于2012年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年5月14日、7月22日、11月6日、2014年3月7日四次公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。原告诉称，2005年至2006年间，被告以其承接某某电力大厦装修工程为由，陆续向原告借款，截止2006年5月26日，被告共向原告借款人民币140万元，双方约定自2006年1月1日起按月息1.2%计息，此有被告出具的借条为据。现原告向被告催讨上述借款本金及利息，但被告却一直拖延未还，故请求判令被告立即归还原告借款本金140万元并支付自2006年1月1日起按月利率1.2%计至还清借款之日止的利息。被告某B辩称，1、本案讼争的借条是由原告起草，由答辩人在借条中借款人一栏中签字。当时因答辩人的丈夫涉嫌刑事犯罪，被采取强制措施，为了救答辩人的丈夫急需用钱，故打算向原告某A借款，后借条签署以后，因为原告了解到某某电力大厦装修工程并非由被告承接，借条中的担保人某C也没有提供担保，所以该借条并未履行。答辩人以为既然没有向原告借款，故借条也没什么用，所以就没有向原告讨要这张借条，原告也应已将借条销毁。2、某某电力大厦的装修工程并非答辩人承接的，而是省某公司承包的，所以不存在2005-2006年期间答辩人承接该工程陆续向原告借款的事实。事实上，原告从未向答辩人支付过借款，故不存在所谓月息按1.2%计算的情形。3、2008年2月2日，某某电力大厦装修工程进度款就已拨付超过700万元，所以原告的起诉应从2008年2月2日起计算二年的诉讼时效，现原告起诉已超诉讼时效。故请求驳回原告的诉讼请求。在本院审理过程中，原告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：1、原告的身份证复印件、被告的户籍证明各一份，现欲证明原、被告的主体资格。2、2006年5月26日由原告拟定、被告签名的借条【内容为：借条兹向某A暂借人民币壹佰肆拾万元正（￥1400000.-元），按某某电力公司工贸借款利息1.2%计息，计息时间从2006年1月1日起，还款时间以某某电力大厦装修工程进度款拨付至柒佰万元时直接从进度款中分二次扣还，由省某公司代扣，项目经理某C担保。借款人：某B2006年5月26日】一份，欲证明被告向原告借款140万元，并约定利息从2006年1月1日起按月息1.2%计算。对原告提供的证据，被告某B质证认为，对证据1没有异议，对证据2的真实性没有异议，但借款并未实际履行。本院审查认为，因被告某B对原告提供的原告的身份证复印件、被告的户籍证明均无异议，本院对上述证据均予以确认。因被告对2006年5月26日借条的真实性没有异议，本院对该借条的真实性予以确认。关于本案讼争借款是否实际履行，下面将一并予以分析。被告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：1、建设工程施工合同[内容为：“建设工程施工合同…第一部分协议书发包人（全称）：福建省某某供电有限公司承包人（全称）：福建某集团有限公司…一、工程概况工程名称：某某电力大厦施工工程地点：莆田某某工程内容：室内外装修、部分土建、水电暖通…二、工程承包范围承包范围：部分土建、室内外装饰装修、水电暖通、玻璃幕墙等建安施工，具体内容详见投标清单（开工后一个月内核对清单工程量）。…五、合同价款金额（大写）：壹仟肆佰零玖万贰仟叁佰捌拾玖元（人民币）￥14092389元…十、合同生效合同订立时间：2006年1月6日…福建某某供电有限公司与福建某集体有限公司分别在上面盖印…第三部分专用条款…二、双方一般权利和义务…7、项目经理姓名：某C职务：项目经理…六、合同价款与支付…23.3…发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：工程预付款为整个合同额的15%（发包人收到承包人按合同规定提交经批准的施工组织设计、工程进度计划后柒个工作日内，发包人按投标总价的15%支付给承包人作为工程预付款）。扣回工程款的时间、比例：工程款支付到合同额的65%时，开始抵扣工程预付款。…26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款方式为转账方式，发包人必须将工程进度款转至承包人基本帐户（开户名：福建某集体有限公司…）；待合同签订后七天内支付合同总金额15%的备料款，工程开始后发包人按月向承包人支付月进度款，承包人提供的报送当月实际完成工作量报表和下月施工进度计划”]发包人应在收到之日起叁天内给予审批，工程审批之日起叁天内，按审核后工程量（含进度数…）的90%支付工程进度款，工程竣工验收合格，发包人应支付至工程总造价（含设计变更及增减项目的造价）的90%，工程验收合格并达到投标的质量承诺时，发包人十五个工作日内完成承包人提交的竣工结算书审核，如十个工作日后未审核，则视为确认承包人提交的竣工结算书，审核通过之日起柒日内，支付余下扣除施工合同价款的5%作为工程保修金外的工程余款，保修期满之日起七个工作日内付清…”】一份，欲证明（1）某某电力大厦装修工程的承包方为福建某集团有限公司而非被告；（2）建设工程施工合同签订的时间为2006年1月6日，2005年建设工程施工合同还没有签订，（3）根据建设工程施工合同的约定，合同签订后7天内，福建省某某供电公司支付合同总价款的15%备料款，进度款福建省某某供电公司按审核工程量的90%支付，工程竣工验收合格后，福建省某某供电公司支付工程总造价的90%。2、福建省某某供电有限公司关于2009年12月26日正式启用搬迁入住某某电力大厦的证明一份，欲证明福建省某某供电公司于2009年12月26日正式启用搬迁入住某某电力大厦。3、竣工验收报告（福建省房屋建筑工程竣工验收报告…工程名称某某电力大厦装修装饰工程…开工日期2006年12月18日施工单位福建某集团竣工日期2010年05月17日…）一份，欲证明2010年5月17日某某电力大厦装修工程经验收合格。4、福建省某某供电公司支付工程款的凭证（其中2006年8月17日预付款300000元、2007年3月6日付工程款726300.36元、2007年4月24日付工程款261915.24元、2007年4月28日付工程款218078.55元、2007年5月30日付工程款360046.73元、2007年7月9日付工程款195655.52元、2007年7月31日付工程款906932.65元、2007年8月31日付工程款669765.27元、2007年9月29日付工程款838411.84元、2007年11月1日付工程款422249.63元、2008年1月24日付工程款1443771.21元、2008年2月2日付工程款719351.18元、2008年3月21日付工程款475304.88元、2008年5月9日付工程款268363.42元，2008年10月16日付工程款1230500.14元，2009年1月22日付进度款1369303.73元，2009年4月24日付进度款585123.66元，2009年9月10日付进度款1003117.86元、2010年3月16日付进度款946446.75元）共十九份，欲证明福建省某某供电有限公司截止2008年2月2日就累计拨付工程进度款人民币7062478元。对被告某B提供的证据，原告某A质证认为对真实性均无异议，但对关联性有异议，被告是挂靠省某集团以招标的方式承接工程的，《建设工程施工合同》签订的时间为2006年1月6日，可印证被告参与招投标并承接工程及2005-2006年初被告陆续向原告借款共计140万元这个事实，《建设工程施工合同》中体现项目经理为某C，也印证了借条的真实性，从证据3可以看出电力大厦是在2010年5月17日后，才验收合格交付使用，说明证据2中的证明是错误的，被告及某某供电公司均从未向原告出示或告知工程款拨付情况，上述证据可以证明被告与某某供电公司具有施工等特殊关系，所以被告能够没有通过法院依职权调取而自行收集到证据。本院审理认为，因原告某A对被告提供的上诉证据真实性均无异议，本院对该些证据的真实性均予以确认，关于本案借款是否履行及本案起诉是否超过诉讼时效，待后面争议问题一并予以分析。本院依职权调取2013年7月17日福建省某某供电有限公司的证明（内容为：“证明截止2008年01月，我司支付给福建某集团有限公司某某电力大厦工程项目经理部装修工程进度款超过700万元。特此证明。福建省某某供电有限公司2013年7月17日福建省某某供电有限公司在上面盖印”）、（2005）仙刑初字第419号刑事判决书【…被告人某D，曾用名某D…某某人民检察院以仙检刑诉【2005】376号起诉书指控被告人某D犯受贿罪，于2005年10月8日向本院提起公诉。本院于二00五年十一月十日判决如下：一、被告人某D犯受贿罪，判决有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年8月2日起至2007年2月1日止）。】、（2006）莆刑终字第7号刑事裁定书【…上诉人（原审被告人）某D，曾用名某D…裁定如下：驳回上诉，维持原判，本裁定为终审裁定。二00六年三月一日】、复印于（2009）仙民初字第2864号卷宗中与原件核对无误的2007年7月20日的会议纪要（体现施工单位：福建省第某设集团有限公司某某电力大厦项目部某D负责人，某D在该会议纪要施工单位一栏中签字确认。）对本院调取的证据，原告质证认为，对2013年7月17日福建省某某供电有限公司的证明、（2005）仙刑初字第419号刑事判决书、（2006）莆刑终字第7号刑事裁定书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为施工合同的双方当事人为福建省第某设集团有限公司与某某供电有限公司，原告并非合同的当事人，被告也没有告知原告电力公司进度款的拨付情况，所以原告根本不知道700万进度款拨付的具体时间，直到本案起诉时才得知；（2005）仙刑初字第419号刑事判决书及（2006）莆刑终字第7号刑事裁定书不能作为认定本案事实的依据；对会议纪要没有异议，该纪要可与借条的内容相互印证，故本案的借款属实。被告质证认为，会议纪要与本案无关，本案的被告是某B，不是某D，借条上的时间是2006年5月26日，而原告主张的是被告于2005年至2006年间以承接某某电力大厦装修工程为由向其借款，而会议纪要的时间是2007年7月20日，时间不相符，某D只是作为省某公司某某电力大厦项目部的负责人，是其刑满释放后作为省某公司打的一份工，某某电力大厦装修工程真正的是公认的为省某公司；对其余证据均无异议，认为借条是原告所书写的，说明原告与供电公司非常熟悉，其完全应该知道进度款的支付进度，被告提供的证据也证实供电公司于2009年12月26日就已经正式迁入某某电力大厦，所以原告应该知道也能够知道供电公司早在2008年1月支付的进度款就已超过700万元。被告清楚借条的内容，但借款没有实际履行；被告丈夫某D于2006年10月1日释放。本案审查认为，因原、被告对本案调取的2013年7月17日福建省某某供电有限公司的证明、（2005）仙刑初字第419号刑事判决书、（2006）莆刑终字第7号刑事裁定书的真实性均无异议，故对该些证据的真实性均予以确认，2007年7月20日的会议纪要，有原件予以核对无误，且原告对此也无异议，本院对该证据的真实性予以确认。关于本案借款是否实际履行及本案起诉是否超过诉讼时效的问题，待后面争议问题一并分析认定。根据双方诉辩情况并征求到庭双方当事人意见，归纳本案争议焦点如下：1、本案的借款140万元是否实际履行？2、本案借款是否超过诉讼时效？围绕上述争议焦点，本案分析认定如下：一、关于本案借款140万元是否实际履行的问题。原告某A认为，1、讼争借条系由原告按照双方结算的结果及双方如何计算利息及还款的约定，并由被告签字确认无误予以认定。原告持有借条原件，足以证实被告已借到借条中载明款项的事实。2、被告陈述其于2006年5月借款系为了帮其丈夫在二审阶段争取缓刑及家庭开支所用，但其丈夫的刑事案件二审早在2006年3月的时候就已终结，故被告辩解的借款用途明显没有事实依据；3、原、被告在借款之前系朋友关系，平时有修车业务往来，彼此熟悉。2005年的时候，被告了解到某某电力大厦装修工程对外发包，于是就挂靠省某公司参与招投标，并以此为由分八九次陆续向原告借款，借款时均没有其他人在场，但原告对支付借款的具体次数及时间不清楚。因原告从事水电工程施工，平时有保管现金的习惯，故每次借款时都是拿现金出借的，当时由被告提供项目经理某C作为担保人，出于对朋友的信任和帮助，原告出借现金后并没有要求被告出具收条和借条，在被告挂靠的省某公司中标后，鉴于出借款项数额巨大，故原告要求被告进行结算并出具借条给原告，因分批分段计算利息进行了折算，并约定利息从2006年1月1日开始计算，从这点也可以看出，借款款项在被告出具借条前早已给付清楚。2004年至2006年，原告承建某某电力公司的职工集资房项目，并向某某电力公司下属的工贸公司借款，并把其中部分款项转借给被告，所以双方约定的借款利息按某某电力公司工贸借款1.2%计息。4、因被告是挂靠省某公司进行电力大厦装修工程施工的，工程款由供电公司拨付给省某公司，省某公司扣除挂靠管理费，再拨付给被告或被告指定的账户，所以当初约定从被告应得工程款中，由省某公司直接拨付给原告用于偿还本案债务，因出具借条后，某C并不肯为被告提供担保，所以某C没有在借条上签字认可，省某公司代扣是由被告去办理相关手续的，后来被告没有办理。5、借条是一种债权凭证，而不是借款合同，借条本身足以证明被告向原告借到人民币140万元的事实。借条中“兹”字所体现的是“现在、现已”的意思，所表现的是一种终结状态，而不是被告辩称的“拟”的意思。被告作为具有完全民事行为能力人，若未实际借到款项，必然会向原告催讨借条原件，但被告却从未以未实际借到款项为由向原告催讨借条原件，明显不符常理。6、财务资料时单位的机密，非关联交易当事人或非经司法程序，其他人根本无法查阅、复制，而被告却能够自行从某某供电公司财务处中复制出财务会计凭证，说明被告确实有挂靠省某公司进行某某电力大厦装修工程施工，所以双方才约定由省某公司代为扣划工程款归还原告借款本息，项目经理某C虽然未在借条上签名确认担保行为，但并不影响对借款事实的认定，被告是否有实际施工电力大厦装修工程并不会影响借款事实的存在。故被告应向原告归还借款140万元并支付利息。被告某B认为，1、因被告的丈夫涉嫌刑事犯罪，被采取强制措施，在刑事案件二审阶段，被告为了救丈夫急需用钱，由于原告经常到被告经营的修理厂喝茶，彼此比较熟悉，故被告打算向原告某A借款，但原告要求被告必须事先出具借条并有某C作担保，某C系原告某A介绍认识的。2006年5月份的时候，原告将事先书写好的借条拿到被告修理厂，因急需用钱，被告便在原告准备好的借条上签字，借条签署以后，因为原告了解到某某电力大厦装修工程并非由被告承接，借条中的担保人某C也没有提供担保，所以该借条并未实际履行。被告以为既然没有向原告借款，故借条也没什么用，所以就没有向原告讨要这张借条，并以为原告也应已将借条销毁。2、从借条的内容可以看出，借条中的“兹”系“现在”的意思，因此借条可表述为，在借条出具日被告向原告暂借人民币140万元。某某电力大厦装修工程的承包方为福建某集团有限公司并非被告，签订《建设工程施工合同》的时间为2006年1月6日，2005年的时候合同尚未签订，因此原告关于被告于2005-2006年期间陆续向原告借款人民币140万元的主张与事实不符，且如此巨额款项，若原告以现金多次支付，但却从未要求被告写收条，在以后长达几年的时间里，也从未要求被告支付利息，归还本金，明显不符合常理。3、被告跟供电公司和省某公司并不熟悉，借条签订时也没有跟省某公司和项目尽量某C沟通借条中约定的代扣事宜和担保事宜，因原告承建过某某电力公司的集资房项目（），因此原告与省某公司和供电公司较为熟悉，借条中的代扣事宜和担保事宜均是由原告自行与省某公司联系的。故本案借款并未实际履行。本院审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”此条规定要求借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。因此，借贷关系具有实践合同的性质。本案中当事人之间的借款数额较大，原告作为债权人主张借款系现金多次支付，故对于是否实际履行应综合进行判断，从借贷双方的亲疏关系来看，原。被告系朋友关系，经常有修车业务的往来，因此被告向原告借款，完全可以成立；从借条的内容来看，原。被告约定从2006年1月1日起计算利息，倘若如被告所说借条出具之日（即2006年5月26日）才借的款项，对于计息时间为何从2006年1月1起计算，被告并未对此作出合理的解释，而原告主张借条出具之前，已陆续向原告支付款项，却可以更加合理的解释计息时间的约定。从借款的用途来看，本院调取的2007年7月20日的会议纪要可证明被告某B的丈夫系某某电力大厦装修工程的负责人，与原告关于被告借款用途系承接电力大厦装修工程的主张可以相互印证。综上所诉，原告持有被告书写的借条，足以证明本案借款的存在，且被告也未提供证据予以反驳，故本院依法认定本案借款有实际履行。二、关于本案借款是否超过诉讼时效的问题。原告某A认为，1、借条中虽约定“还款时间以某某电力大厦装修工程进度款拨付至柒佰万元时直接从进度款中分二次扣还”，但工厂进度款项拨付情况，除非被告主动告知，否则原告根本无法得知。2009年10月份，原告第一次打电话给被告询问工程款是否拨付到700万元，如未拨付到700万元，应向原告偿还借款本息，但被告答复工程款未拨付到700万元，若拨付到700万元，自然会归还本息，此后原告每隔三四个月便打电话向被告催讨，直至2011年5月。2012年8、9月，原告到某某电力公司财务部门询问工程款的拨付情况，但电力公司均以涉及财务秘密拒不告知。所以，被告应当举证证明原告从何时得知被告的工程进度款已拨付至柒佰万元或被告于何时告知原告其进度款已拨付至柒佰万元。被告所提供的证据材料及法院依职权调取的证明仅能证实被告应得工程款拨付至柒佰万元的时间点，不能证明原告何时得知被告的工程进度款已拨付至柒佰万元，或被告何时告知原告工程进度款已拨付至柒佰万元，故被告主张本案超过诉讼时效的辩解理由不能成立。2、借条中不但约定还款时间以某某电力大厦装修工程进度款拨付至柒百万元是直接从进度款分二次扣还，同时也约定由省某公司代扣，项目经理某C提供担保。因此，借款直接从进度款中分二次扣还须同时具备省某公司同意代扣及项目经理某C同意担保二个条件，但从借条及双方确认的事实可以证实，省某公司并没有同意代扣，项目经理某C也没有提供担保，所以还款时间以某某电力大厦装修工程进度款拨付至柒佰万元时直接从进度款中分二次扣还的约定不能实现，故本案不使用二年的诉讼时效。被告某B认为，1、根据借条的记载，还款时间为“某某电力大厦装修工程进度款拨付至700万元时”，截止2008年2月2日，福建省某某供电有限公司就累计拨付工程进度款达人民币7062478元。故如果原告有向被告支付借款，还款时间应当是2008年2月2日。2、本案讼争借条系原告书写的，说明原告与某某供电有限公司及省某公司关系密切，在电力大厦装修工程中标前，原告就承接了某某电力公司职工集资房（）项目，且电力大厦在2009年12月26日就已正式启用，原告完全知道或应当知道在2008年2月2日就已到付款日，但至本案起诉之日止长达五年的时间，原告均未向被告主张过任何权利，故原告的起诉已超诉讼时效。本院审查认为，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案借款履行期限为某某电力大厦装修工程进度款拨付至700万元，但何时拨付至700万元，原告无法得知，被告也无法证明原告何时知道工程进度款拨付至700万元，故在不能确定履行期限的情况下，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，原告于本案起诉之日请求被告履行义务，故本案的诉讼时效并未超过。…….判决如下：被告某B应在判决生效之日起十日内偿还给原告某A借款人民币一百四十万元并支付利息。

从一起买卖合同案看“高度盖然性”证明标准在审判实践中的运用【案情】2004年10月5日，被告王XX向原告XX购买XX产品，至同年11月4日，原告陆续供给被告营养品、护肤、个人护理、家居清洁、彩妆等系列的XX产品价值共计51751.20元，被告于2004年11月4日在原告开具的编号为No.0008356、0008357、0008358、0008359、0008360号5份送货单上签名“imamura”，确认收到所购XX产品。嗣后，被告未予付还原告上述货款。原告因讨款未果，于2005年8月23日诉至长乐市人民法院。长乐法院经审理后，于2005年10月20作出(2005)长民初字第1121号民事判决：被告王XX应在判决生效十日内给付原告XX货款51751.20元及逾期付款利息。被告王XX不服上诉，福州市中级人民法院于2005年12月20日作出(2005)榕民终字第2344号民事裁定，以当事人争议较为复杂，双方间法律关系并不十分明确，原审适用审判程序及审理程序存在问题，且尚有包括原告XX主张的买卖关系是否符合XX公司的交易惯例等重要事实未查明为由，裁定撤销原判，发回重审。本案在重审过程中，原告在原审提交证据的基础上，又提交了相关证据材料，同时申请证人林××、宋××等人出庭作证，并申请对其新提交的证据编号为No.0008377-0008380号4份送货单及2份收货字据中的“imamura”签名及落款时间的笔迹进行司法鉴定，以证实原告陆续向被告供货，被告每次均有签名进行书面确认，且被告于2004年11月4日在原告对前期不规范、不完整的送货单据进行整合后重新开具的编号为No.0008356、0008357、0008358、0008359、0008360号5份送货单上签名确认原、被告之间形成买卖关系的事实。长乐法院根据原告申请，于2006年6月13日依法委托福建省XX司法鉴定中心对该4份送货单及2份收货字据中的“imamura”签名及落款时间的笔迹进行鉴定。XX鉴定中心经检验后，于2006年7月10日作出（2006）闽丽司鉴字0338号鉴定书，鉴定结论：该4份送货单及2份收货字据中“imamura”签名及落款时间与原告原审提交的证据编号为No.0008356-0008360号5份送货单等样本中的“imamura”签名及落款时间的笔迹系同一人所签写，即被告王XX所签写。另查，2003年8月，经福州市工商行政管理局注册登记，原告XX投资成立个人独资企业福州益康日用品经营部，该经营部核准经营范围：销售XX（中国）日用品有限公司提供的XX系列产品；提供产品特点和使用方法的服务。又查，2002年6月，经长乐市工商行政管理局注册登记，被告王XX投资设立个人独资企业长乐市吴航今村日用品经营部，后XX（中国）日用品有限公司授权该经营部为其公司特约经销商。【审判】长乐市人民法院审理认为：买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告XX与被告王XX均系XX产品经销商，作为各自独立的营销主体，被告在原告开具的记载有XX产品名称、数量、单价、金额的送货单上签名，表明其确认收到该送货单上所列货物并确认货物价款，从形式和内容上看，被告的这一行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定买卖合同成立并生效的法律特性，更是符合一般商业市场交易惯例。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条其中规定：“在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”第七十条其中规定：“一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”本案原、被告间买卖XX产品，有被告王XX签字确认的送货单、当事人陈述等证据佐证，本院确信原告所主张的被告向其购买XX产品欠款51751.20元之待证事实存在具有高度盖然性。作为买卖合同关系的双方当事人，本院确认XX和王XX符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的民事诉讼主体资格。尽管XX公司对其产品是采取直销方式销售，但从工商行政管理部门2003年8月核准原告个人投资成立的福州益康日用品经营部经营销售XX（中国）日用品有限公司提供的XX系列产品来看，说明原告从事销售XX产品主体的合法性，也说明XX产品可以在社会市场上流通。即便原、被告间的买卖XX产品不符合XX公司的交易惯例，但其买卖行为并不违反现行法律和行政法规的禁止性规定，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，该买卖行为应属有效。原告作为XX产品出卖方，其合法民事权益理应受到法律的保护。被告既向原告购买XX产品，就应当遵循买卖诚信原则，负有如约履行支付货款的义务。因此，原告主张要求被告王XX付还其XX产品货款51751.20元之诉讼请求，本院依法予以支持。被告抗辩其在原告送货单上签名只是随意性的习惯书写，并非确认向原告购买XX产品，理由不能成立；况且，其也未提交有效证据证明在原告送货单上随意书写的原因事实，即其曾雇佣原告作为XX产品营销助手，与原告之间存在雇佣关系。退一步说，即便被告确有雇佣原告作为其XX产品营销助手，也不能排除其与原告之间另外存在买卖关系的可能性。再者，被告王XX作为一名正常的具有完全民事行为能力的成年人，而且其本身也是XX产品经销商，应当知道在买卖货物的送货单上签名行为将会产生的法律后果，其辩称在原告送货单上签名只是随意性习惯书写难以自圆其说，也有悖常理。被告反驳原告的上述抗辩主张缺乏事实和法律依据，故本院不予采纳。一审重审判决：被告王XX应还原告XXXX产品货款51751.20元及利息。一审重审判决后，被告王XX不服上诉称：一审法院重审认定事实依然不清、依据不足；被上诉人根本没有将所谓价值51751.20元的XX产品卖给上诉人;一审重审判决不公。请二审撤销一审重审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。福州市中级人民法院审理认为：本案双方当事人间买卖XX产品，有上诉人王XX签字确认的送货单、当事人陈述等证据佐证，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于高度盖然性的证明标准的规定。原审对原告诉求予以支持，并无不妥。上诉人上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确。二审判决：驳回上诉，维持原判。【评析】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”之规定，确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。将这种认识手段运用于司法领域的民事审判中，就成为民事诉讼的证明标准，指法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。即在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确认。民事案件证明的高度盖然性标准，是在“法律真实”的证明要求下，以处分原则和辩论原则为基础。其基本原则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对方应就该事实不发生负举证责任。因为在事实真伪不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。当然，运用高度盖然性证明标准不是凭法官主观臆断，必须遵循法官职业道德，按照法定程序，全面、客观审核证据，依靠经验法则和逻辑推理，对证据有无证明力和证明力大小进行综合分析判断，在证明案件事实的证据具有相互印证性、证明方向形成一致性、证据锁链达到闭合性、证明结论具有唯一性的基础上，最终在法官内心形成确信—待证事实存在。本案系重审案件，双方当事人之间是否存在XX产品买卖关系，是本案争议的焦点所在，法院如何认定事实，将直接关系到案件的实体处理。本案中，当事人双方为了证明自己的诉辩主张，各自向法院提交了相关证据材料，其中原告提交的主要证据材料是编号为No.0008356-0008360号5份送货单，被告提交的主要证据材料是2份所谓的货物盘点清单。从表面上看，在原告提交的送货单中，虽然都有被告的“imamura”签名及落款时间，但这些签名和落款时间不是签写在“收货人”栏上，而是随意签写在送货单上，且送货单填写的内容也有涂改，显得很不规范。而被告提交的2份“货物盘点清单”中的内容系原告所记录，似乎能够说明被告所要证明的原告曾经在被告处工作，原、被告之间存在雇佣关系。双方当事人对争议事实分别举出相反的证据，好象都没有足够的依据否定对方证据。但是，结合案件情况，综合分析当事人双方其他证据材料不难发现，在证明本案争议焦点事实上，原告证据的证明力明显大于被告证据的证明力，其主张待证事实存在的可信度更高。因为：1、原告提交的送货单与其他证据能够相互印证，形成证据锁链；2、众所周知，货物盘点清单与送货单样式不同，作为XX产品经销商的被告，应当知道在送货单上签名行为的法律后果；3、被告抗辩其在原告送货单上签名只是随意性习惯书写，与其在原审时称是对原告盘点库存货物的确认，前后自相矛盾；4、假如原告在送货单上填写的内容是其对自己货物的盘点，也无须被告签名确认，被告的该抗辩理由难以自圆其说，有悖日常经验法则；5、即使原、被告存在雇佣关系，也不能排除两人之间另外存在买卖关系的可能性。所以，法院根据判断证据的“高度盖然性占优势”标准确信原告主张的事实，判决支持原告的诉讼请求。

辩护词审判长、审判员、人民陪审员：本律师依法接受被告人林某某及其亲属的委托，担任其一审辩护人。通过查阅本案案卷材料，调查取证及参与今天的庭审活动，本辩护人认为，被告人林某某的行为应以商业受贿罪定罪，且投案自首的情节，在量刑时应当给予减轻处罚。具体辩护意见如下：一、被告人林某某具有投案自首的法定减轻情节。从案卷材料中可知，2008年5月20日，侦查机关到被告人林某某单位某市学院附属医院通知林某某到院询问。同日中午，林某某主动与其所在单位某市学院附属医院的主要负责人纪委书记电话投案后，纪委书记与XX区人民检察院检察长联系后，要求林某某再去XX区人民检察院自首，林某某向其索取了检察长的手机号码后，其在去XX区检察院投案自首途中，刚走出小区小门，即被侦查机关反贪局以证人身份带走协助调查。某市学院附属医院出具的情况说明、纪委书记与检察长通话记录单及林某某记录的检察长手机号码的字条可以证实被告人林某某确已准备去投案自首。此前，侦查机关对林某某是以证人身份通知询问，这也有询问通知书可以证实。侦查机关所作的第一份笔录也是对林某某以证人身份制作调查笔录的。在调查中，林某某即主动承认了收受蔡某某回扣款的犯罪事实。侦查机关在林某某坦白交待犯罪事实之前，没有任何证据可以证实被告人林某某有犯罪事实。被告人林某某是已向所在单位负责人投案后，确已准备去投案且是在投案途中，被侦查机关带走协助调查，且在罪行尚未被司法机关发觉，被司法机关即反贪局询问时，即主动交待自己的罪行，如实供述自己的罪行。之后，侦查机关才予以立案，适用传唤和进行拘留及进行讯问，这事实有调查笔录、立案决定书、传唤通知书、拘留决定书及讯问笔录可以证实。公诉机关认为被告人林某某不构成投案自首的反驳意见不能成立。首先，林某某并没有外逃的动机。如其想外逃，决不会再回家，也不会外出时不带行礼和大笔现金；其次，公诉机关没有证据证实其被告人林某某主动交待自己的罪行之前，已掌握被告人林某某的罪行。在本案中，公诉机关所提供的有罪证据材料均是在林某某主动交待自己的罪行后调查收集的，就连行贿人蔡某某的供述笔录也是在2008年7月9日才提取的；再次，公诉机关所提供的“抓获证明”是同一机关自侦部门出具的，充其量仅为公诉机关的自书材料，并不是证据。该“抓获证明”不符事实，也与本案调查笔录、立案决定书等证据材料相矛盾。林某某是在准备去XX区检察院投案途中，刚走出小区小门，即被侦查机关反贪局以证人身份带走协助调查，林某某在调查时即主动供认了自己的犯罪事实，之后侦查机关才对林某某进行立案侦查。所以，林某某在5月20日时并不是犯罪嫌疑人；最后，被告人林某某在侦查机关宣传政策后，经过认真回忆，全部供认了犯罪事实。公诉机关认为被告人林某某未在第一时间供认及有思想斗争，说明林某某没有自首意向的反驳意见没有法律依据，且与调查笔录所记录的事实不符，不能成立。法律并没有要求犯罪嫌疑人在投案后多少时间内供认才为自首的时限规定，本案也不能排除侦查机关在被告人林某某供认后没有及时录制笔录的合理怀疑。公诉机关也没有证据证实在对林某某进行调查询问时已掌握被告人林某某的罪行。根据疑点有利被告人原则，当对自首能否存在疑问时，且公诉机关不能进行一步提供证据说明的情形下，应当认定自首成立。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二款“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”及第（二）项“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”的规定，被告人林某某是已向所在单位负责人投案后，确已准备去投案且是在投案途中，被侦查机关带走协助调查，且在罪行尚未被司法机关发觉，被司法机关即反贪局询问时，即主动交待自己的罪行，如实供述自己的罪行。据此应当认定被告人林某某自首情节。众所周知，受贿罪一般是在诡秘的、局外人无法知晓的情形下进行的，而且由于利益相关，犯罪人往往订立攻守同盟或坚不吐实，致使案件在侦破、审理上存在一定的难度，甚至由于无法获取必要的充分证据而不得不撤销立案，不了了之。因此在司法实践中对这类犯罪的自首均适用特别宽大处理的原则，这对有效地惩治和预防这类犯罪有积极的意义，真正体现坦白从宽的政策。这也是我国立法上坚持原则性和灵活性统一的生动体现。今天的公开庭审活动不但是对被告人进行审理，也是对群众进行法制宣传的重要阵地，如没有认定被告人林某某投案自首并对其减轻处罚，将给群众造成“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年”的司法误解，也不利于惩治和预防腐败犯罪！二、本案应按刑法修正（六）所修改的刑法第一百六十三条公司企业或者其他单位的工作人员受贿（本文简称商业受贿）罪定罪量刑为宜。对于受贿犯罪，我国刑法有163条公司、企业或其他单位的工作人员受贿罪和第385条、386条、388条规定的国家工作人员受贿（本文简称渎职受贿）罪两种。本辩护人认为，被告人林某某所犯罪行为应以第163条商业受贿罪进行定罪量刑为宜。理由有：1、被告人林某某不具有从事公务的行为特征。所谓公务，是指从事国家公共事务，即从事组织、监督、管理事务性质的活动。其来源为法定或国家法律法规的授权。简单说，公务即为一种公权力。从某市学院附属医院出具的麻醉科主任职责可以证实被告人林某某仅有依规定管理内部科室的权力，而对外没有组织、监督、管理国家公共事务的职能。这为一种私权力，是一种医院内部管理职能，并无公务性质。所以，被告人林某某没有利用国家工作人员的职务上的便利非法收受他人财物的行为特征。从举证的角度来讲，公诉机关没有提供某市学院附属医院为事业单位及林某某为国家工作人员的身份证明。其所提供的任职通知书仅能证实林某某任麻醉科主任，而无法证实其他事实，且该通知书系中共某市学院党委所发，不具有身份证明的主体资格。对此，公诉机关应承担举证不能的法律后果，根据疑点有利被告人原则，也应认定林某某为非国家工作人员。2、从侵害的客体方面讲。渎职受贿罪的客体是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，是一种严重的渎职行为，其危害结果是对其所在单位工作秩序、工作纪律造成严重破坏，给本单位造成重大经济损失，有的还会给国家造成严重损失。而商业受贿罪所侵害的客体为公平竞争的市场秩序，其危害结果是损害其他经营者、同行业利益，并不构成对事业单位财产所有权的直接危害。正是渎职受贿的社会危害性比商业受贿罪要严重的多，所以在刑罚上也比商业受贿罪要严厉的多。在本案中，被告人林某某所收的回扣款是蔡某某按中标价结算后的利润的返利部分，并没有给医院、国家或病人造成经济损失。所以，从侵害的客体方面来看，被告人林某某的行为更符合商业受贿罪。3、从行贿的目的来看，蔡某某行贿的目的不是为了侵害国家、单位的利益，而是为了自己经销的奥格兰镇痛泵能够争取更多的交易机会，排斥其他品种镇痛泵的正当竞争。这仅是发生在商品交易这一特定领域，违反了《反不正当竞争法》的规定，是以商业利益为目的的贿赂犯罪。这一特征将商业受贿罪与渎职受贿罪区分开来。4、从经济特征上讲，市场经济的基本特征是市场主体地位平等，不论是国家机关、企业、事业单位还是个人在商品购销中的地位平等。这些单位或个人在商品买卖过程中发生同一性质的贿赂犯罪，当然所受惩罚也是相同的。事业单位工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非是国家的职能管理活动，受贿人利用经营权损害其他经营者、同行业利益，并不构成对事业单位财产所有权的直接危害。因此，从这个角度讲，事业单位的工作人员在商品购销中的受贿行为作为渎职受贿犯罪是不公平的。根据罪刑相当原则，不宜按渎职受贿犯罪进行定罪，而应按刑法第163条规定的商业受贿罪进行定罪量刑为宜。5、从立法本意上讲，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中也将经营者为了销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为认定为商业行贿行为。而行贿与受贿是一种对合犯罪，既然行贿为商业贿赂行为，那么行贿相对应也是商业受贿行为，而不是渎职受贿行为。刑法修正案（六）之所以对刑法第163条修正；将其范围从公司、企业的工作人员扩大到公司、企业的其他单位的工作人员，这表明在实践中如其主体只是公司、企业工作人员，尚不足以涵盖实际发生在商业受贿行为主体范围。如医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣，本质上也是商业受贿行为。而某市学院附属医院就是修正后的商业受贿罪中所规定的其他单位。所以，被告人林某某应以商业受贿罪定罪量刑为宜。举一个例子，如林某某为某市学院附属医院聘用的医生，且担任麻醉科主任，同样实施本案的犯罪行为，那是不是由于其不是国家工作人员而不能追究刑事责任呢？显然不是，照样应当按照163条商业受贿罪追究刑事责任。那么，同一犯罪事实，仅因身份不同而以不同罪名进行惩处，显然不符立法本意的。三、本案应按被告人林某某非法收受财物114000元进行量刑。首先，公诉机关指控被告人林某某于2005年间非法收受蔡某某给予的1万元贿赂款不能成立。纵观本案案卷材料，只有被告人林某某自己供述到曾于2005年收受到蔡某某给予的1万元贿赂款，此外再没有其他证据证实。更关键的是，行贿人蔡某某也没有送1万元贿赂给林某某的供述。从被告林某某的当庭辩解来看，其在侦查机关所作的有收1万元贿赂款的供述是在办案人员的诱供下所作，根本不是事实。且从情理上讲，被告人林某某并不是医院确标专家组成员，也没有参与确标，无权参与决定哪种镇痛中标，所以蔡某某无须额外给予林某某1万元贿赂款。根据《刑事诉讼法》第四十六条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定，本案中，对于1万元的贿赂款，只有被告人林某某自己的供述，而没有其他证据，依法不能认定。其次，公诉机关指控被告人林某某在2005年7月至2008年3月间，多次收受蔡某某向某市学院附属医院销售该镇痛泵8980个所给予的回扣款共计688200元人民币部分不实。从侦查机关所作的讯问笔录的形式可以看出，办案人员完全是先入为主的办案方式，想当然的认为在2005年7月至2008年3月间，某市学院附属医院麻醉科共申购8980支镇痛泵，并据此计算出全部回扣款为688200元。这事实从林某某2008年5月21日的调查笔录（卷宗－P22页）侦查人员出示所提取的明细帐后统计出数量为8980个，金额为688200元可以证实。而依行贿人蔡某某的供述（宗卷－P44页）及进货清单汇总表（卷二P11－13页），蔡某某实际供货只有8000支，行贿回扣款为602400元。显然，两者的供述不一致。况且，公诉机关所提供的供货合同也证实了某市学院附属医院与某市市祥康医疗器械有限公司合同供货时间为2005年7月12日至2006年12月30日。且蔡某某与林某某之间也没有对贿赂款进行对账，不能排除蔡某某未按8000支镇痛泵足额支付回扣款的合理怀疑。所以，本案所产生的贿赂款顶多为602400元。根据疑点有利于被告人的原则，蔡某某行贿款应认定为602400元为宜。从辩护人所提供的06年6月9日及06年7月10日各两万元的缴款凭证及某市学院附属医院的证明证明凭证上的帐号为某市学院反商业贿赂自查自纠的帐户，从这可以证实麻醉科在06年6月及7月自查自纠期间，麻醉科已先行退回贿赂款4万元，该款从本案数额中扣除，即涉案金额按602400－40000＝562400元认定为宜。最后，被告人林某某不应对科室488400元的回扣款负刑事责任。从被告人林某某当庭供述可知，蔡某某给付回扣款，每次都有明确讲到多少为科室集体的，多少为林某某个人的，且是分为两包。据此，林某某才会将科室部分交由科室秘书宋立力均分给其他人员。在本案中，科室人员人均得赃24420元，总额为488400元，且在分钱时均已知道该款为奥格兰镇痛泵的经销商所支付的回扣款，这有科室人员的证人证言及扣押清单等证据材料可以证实。显然，本案中，科室人员收取回扣款的行为，已构成共同犯罪，且也达到刑事追诉标准。检察机关对科室人员不予追究刑事责任，根据《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的原则，被告人林某某也应享有该部分免予追究刑事责任的权利，以体现法律面前人人平等。所以，被告人林某某不应对科室488400元的回扣款承担法律责任。根据罪刑相当原则，被告人林某某只应对自己实际所得的562400－（488400－40000）＝114000元的回扣部分承担刑事责任，这才符合罪刑相当的刑罚原则。四、被告人林某某认罪态度好，具有积极主动退赃行为，应当给予酌情从轻处罚。被告人林某某在检察机关未立案，刚进行调查时，如实供认了自己的犯罪行为，表现出深深的后悔之意，并积极主动打电话给其亲属，由其亲属按侦查机关要求主动代为退回“赃款234220元”，这事实有被告人林某某的爱人陈美英的银行缴款单可以证实。该款并不是侦查机关运用强制措施扣押的，所以公诉机关认为该款不是主动退赃的反驳意见不能成立。被告人林某某在此后多次讯问及今天庭审中，也对自己的犯罪行为供述不讳，且自愿表示认罪，认罪态度很好。被告人林某某在庭审中对不符事实部分进行辩解，是法律赋予被告人的权利，是忠于法律和事实的行为。公诉机关以此认为被告人林某某认罪态度不太好，没有法律依据，不能成立。为此，本辩护人请求法院据实认定被告人林某某认罪态度好，有积极退赃行为，并给予酌情从轻处罚。需要注意的是，奥格兰镇痛泵是中标产品之一，是可以进行临床使用。为此，麻醉科先行入库的产品有奥格兰和爱朋两种镇痛泵，并不违法。被告人林某某在平时工作中，从来没有刻意要求或推荐科室医生多使用奥格兰镇痛泵，不使用或少使用爱朋等其他品牌镇痛泵。奥格兰镇痛泵在价格上优于其他品种镇痛泵，且在性质、效果上也比其他品种镇痛泵更好，临床医生在使用后感觉良好后，不由自主地选择使用奥格兰镇痛泵。医生使用何种镇痛泵及是否使用镇痛泵无须经过林某某的同意，拥有自主决定权，这是执业医师法赋予医生的处方权。这一事实有众多科室医生的证言可以证实，也可以从被告人林某某为了避免部分医生为了多得回扣款而乱用、滥用奥格兰镇痛泵，而将科室回扣款按人数均分的事实得以印证。在本案中，被告人林某某唯一的作用就是根据科室库存镇痛泵的情况，及时申购补足。所以，被告人林某某主观上并没有为了多得回扣，刻意多进奥格兰镇痛泵的故意。其主观恶性相对较小，建议在量刑时给予充分考虑。被告人林某某的行为虽有构成犯罪，但其行为并没有给国家、单位及患者造成经济损失，社会危害性相对较小，对此，也应当给予酌情从轻处罚。被告人林某某平时工作积极，多次获得先进工作者称号，医术精湛，并没有前科劣迹。单位对其一贯表现也给予肯定，并出具了要求对林某某减轻处罚的建议书，对此，本辩护人建议法院综合本案客观情况，本着惩罚为辅，教育为主的刑罚精神，给予林某某减轻处罚，以利于其改过自新，早日重返社会，将功补罪，以自己精湛的医术回报社会。辩护人：李志海福建律海律师事务所二00八年十一月二十日办案结果：该案经本律师辩护后，认定被告人林某某投案自首并对其减轻处罚，以商业受贿罪判处林某某有期徒刑五年。

现福建省2012年交通事故人身损害赔偿标准尚未公布，之前发生的事故仍按2011年的赔偿标准计算。福建省统计局公布的2012年城镇、农村居民相关数据如下：一、城镇居民人均可支配收入24907.40元/年、农村居民人均纯收入8778.60元/年（死亡、残疾赔偿金）；二、城镇居民人均消费性支出16661.05元/年、农村居民人均生活消费支出6540.90元/年（被扶养人生活费）；2011年数据如下：福建省公安厅交警总队闽交警网传[2011]138号关于下发2011年度道路交通事故损害赔偿调解有关数据的通知各交警支队：根据福建省统计局《2011年福建统计摘要》及相关数据，现将2011年度道路交通事故损害赔偿调解有关数据通知如下：一、城镇居民人均可支配收入21781元/年、农村居民人均纯收入7426.86元/年（死亡、残疾赔偿金）；二、城镇居民人均消费性支出14750元/年、农村居民人均生活消费支出5498.33元/年（被扶养人生活费）；三、单位从业人员平均工资32340元/年；四、各行业在岗职工平均工资见附件。附件：各行业在岗职工平均工资二○一一年四月二日附件：各行业在岗职工平均工资农林牧渔业22923元/年采矿业29399元/年制造业26383元/年电力、燃气及水的生产和供应业51335元/年建筑业30344元/年交通运输、仓储及邮政业41046元/年信息传输、计算机服务和软件业61552元/年批发和零售业33155元/年住宿和餐饮业22175元/年金融业84307元/年房地产业36990元/年租赁和商务服务业24595元/年科学研究、技术服务和地质勘查业42553元/年水利、环境和公共设施管理业28073元/年居民服务和其它服务业34346元/年教育41333元/年卫生、社会保障和社会福利业42629元/年文化、体育和娱乐业36812元/年公共管理和社会组织43077元/年1.误工费：1.1误工时间的确认：根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。当事人对误工期限有争议的，且法院也难以认定的，可委托鉴定机构对误工期进行鉴定，或者在伤残等级鉴定时一并进行鉴定。1.2误工费标准/天的确认：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2.护理费：2.1护理期限的确认：由医疗机构，或者鉴定机构确定；后者较为权威，可获法院认可。法条规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。2.2护理人数的确认：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。2.3护理费标准/天的确认：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。3.营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。4.住宿费以实际支出为准，但一般不超过150元人/天；5.住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一般为30元人/天。6.交通费：以实际支出为准7.医疗费：以实际支出为准，附医疗机构的证明，如收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。对于器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。8.残疾辅助器具费普通适用型残疾辅助器具费，请咨询省假肢科研康复中心，由其出具相关文件予以确定。（由辅助器具配置机构的意见确定相应费用）9.残疾赔偿金受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村居民人均纯收入为标准，自定残之日起按20年计算，超过60周岁的，没增加一岁减少一年，75周岁以上的，按5年计算。10.丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算。11.死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，按20年计算，60周岁以上每增加一岁减少一年，75周岁以上的，按5年计算。12.被抚养人生活费被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。13.财产损失按实际损失赔偿，要定损，否则无法赔偿。14.精神损害抚慰金由当事人提出，并由法官根据实际情况裁量。一般实务上最高不超过8万元。

承租人优先购买权的法律适用问题探讨近两年来，因为房地产市场的波动和社会经济生活节奏加快，承租人优先购买权纠纷在我辖区受理的房地产案件中越来越处于突出位置。其中涉及的关于出租人于出卖租赁物之前的合理内未通知承租人而引发承租人起诉请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效并请求按同等价格优先购买租赁物案件的法律适用问题，意见不一，一直困扰着我们的审判工作。笔者尝试对当前存在的三大主流意见进行剖析，谈一点看法。一、承租人优先购买权在当前存在的主流意见1、准物权说。该意见认为，按照《民通意见》118条：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。即出租人出卖出租房屋未提前三个月通知承租人的，属法定无效情形。承租请求人民法院宣告房屋买卖无效的，应予支持。其理论基础是，租赁权是准物权或具有物权性质的债权，具有法律赋予的特定的排他性，即于租赁物出卖时，承租人在同等条件下享有的优先购买权是法律直接规定赋予排他享有的缔约权，不经抛弃不受侵害，有独占缔约和排除侵害的功能。2、债权说。该意见认为，承租权尽管其存在别于其他普通债权的特殊性，但究其权利性质，仍为债权。该权利性质已为《合同法》第230条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定所确定，且《民通意见》118条的效力级别低于该规定并为之所取代。就债权理论言，债权具有相对性，承租人相对出租人享有权利，其优先购买权亦然。出租人未保障承租人享有及实现优先购买权，应依租赁合同对承租人承担违约责任。承租人可向出租人主张违约责任并优先购买，但其的权利效力不及于第三人，不得主张出租人与第三人买卖合同无效，并不得向第三人主张转移其已买受的租赁物产权。因承租人优先购买并取得产权，出租人无法实践出卖租赁物与第三人的，第三人得以向出租人主张违约责任。3、形成权说。该意见即《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（曹建明主编，最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著）认为，承租人的优先购买权并非债权，而是一种形成权，只要条件相同，承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。该意见同时认为，在优先购买权人主张优先购买权时，其诉讼请求不仅应当要求确认出卖人与第三人之间的房屋买卖合同无效，而且应当同时要求法院在法律文书中确定其与出卖人之间形成与出卖人与第三人间买卖条件相同的买卖合同，以免讼累或其他可能发生的损害优先购买人利益的事由。如果承租人提出确认房屋买卖合同无效之诉时，不同意购买承租房屋，则法院对其诉讼请求应否支持当慎重。二、对主流意见的实践剖析上述第1种意见中，租赁权是准物权或物权性质的权利的观点已为传统民法理论所不争，而物权是权利人对特定物支配和排他的权利，承租人的租赁权作为一种物权性质的权利，即对租赁物享有一定条件下的支配和排他的权利。在租赁物出卖时，即以承租人优先购买权为之表现。出租人出卖租赁物，承租人主张在同等条件下购买的，当卖与承租人，不得另作处分。否则，势必弱化承租人优先购买权制度，与其立法意图相孛。在此基础上，确立出卖之前合理期限内通知承租人的制度，当是增强法律制度可操作性的安排，一方面便于承租人知情并提出购买主张，另一方面方便出租人及第三人确认承租人是否放弃优先购买权。因此，第1种意见有其理论基础，在以往的长期审判实践中被广为认同，也为《民通意见》118条所接纳。其次，更为严格地保护承租人优先购买权，促进租赁权与所有权的归并，有利于简化社会关系、减少社会矛盾，维护社会秩序的稳定，对发挥物的效用和保护权利人的利益更具实际意义。从这一点上说，第1种意见也符合物权法理论的要求。然而，第1种意见所要面对的问题，却是不容忽视的：一是法律根据问题。综观我国现行法，承租人的优先购买权没有其物权法上的根据，而只在《合同法》第230条作了相关的规定，而合同法属债法，关于承租人的优先购买权的规定只能是债权属性的规定，因此，对承租人的优先购买权施以物权保护显然没有法律根据。《民通意见》作为对《民法通则》有关问题的司法解释，118条显然没有与其对应的法律条款，也就是说其所作的解释不源于《民法通则》的任一条款，为无源之水、无本之木，不存在解释的基础，当然也不应当成为对承租人优先购买权进行物权保护的立法上的根据。其次，《民通意见》之效力不及于法律、法规的效力，不足以抗衡《合同法》对承租人优先购买权所作的债权属性的规定，同时依《最高院关于＜合同法＞解释（一）》第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，亦不得以之为据确认合同无效。因此，第1种意见并不具备法律根据。二是对承租人滥用权利的防控问题。目前，我国法律有明确规定对承租人的行权限制是同等条件，即优先购买权必须于同等条件下行使。所谓“同等条件”，立法上没有明确的规定和相应的立法、司法解释，学理上被有些学者解释为“等价”，如江平教授于《中华人民共和国合同法精解》一书就说：“同等条件”是指承租人与第三人同等的买房对价（P117）。学理上的这种解释是限制性解释、狭义解释。事实上，审判实务中所遇到的问题却并非如此简单，如出于国有资产盘活，在国家机关或国有企业间进行的财产有偿出让，通常要将承租人排除在购买权人之外方能实现国有资产管理目的，此时的“同等条件”就不能仅限于“等价”而当加之“等同的身份”。否则，单以“等价”为同等条件，势必给国有资产的统筹利用带来不必要的阻碍。其次，我国现行法对承租人优先购买权的行使没有除斥期间的限制，意味着承租人的优先购买权不会因承租人抛弃以外的原因消灭，而对其保护适用诉讼时效的规定。依照我国普通诉讼时效的规定为两年，即承租人在知道或应当知道权利被侵害之日起两年内都有权请求人民法院予以保护。这样的结果，一方面因权利的抛弃要求明确表示，承租人只要没有明确的表示，出租人出卖租赁物的权利便不得以行使；另一方面因承租人于知道或应当知道之日起两年诉讼时效内随时可以请求保护并主张权利，将使出租人与第三人的买卖关系处于不安的状态，显然不利于租赁物作为商品的流通和交易的安全，因而也背离了物权法上发挥物的效用原则。因此，第1种意见不能克服立法上对承租人优先购买权限制不足的问题，不足以防控承租人权利的滥用。三是处理结果的社会价值问题。依第1种意见的处理结果是宣告出租人与第三人的房屋买卖无效，而没有确认承租人与出租按照同等条件成立房屋买卖合同，也没有要求出租人承担按同等条件出卖租赁物给承租人的义务。事实上也缺乏相关的法律根据。这就意味着出租人得重新根据房地产市场波动情况自主决定是否出卖租赁物、重新作出要约，既可以期待承租人租期届满再行出卖租赁物，也可以抬高价款出卖。实践中大量的事例便是如此。其结果，不仅承租人主张优先购买权的目的不得实现，使该优先购买权制度归于虚设，同时也增加了社会交易成本，终将损害的是各方当事人的利益。因此，第1种意见并不具有积极的社会价值。综上所述，第1种意见明显存在先天不足。第2种意见没有拘泥于传统民法学上租赁权包括承租人优先购买权具有物权性质的观点，从其属性的根本出发，将承租人的优先购买权重新归位于债权。这一观点，符合我国法律现状。我国现行法只在《合同法》第230条规定了承租人在出租人出卖租赁物时享有以同等条件优先购买的权利。《合同法》作为债法，规定的固然是债权债务双方当事人的权利及其保护问题。因此，在《合同法》上规定的承租人优先购买权也只当然地应理解为债权，而不应为物权或有物权性质。作为债权，于民法理论上为一种相对权，是相对于对方当事人的一种权利，进一步说，就是要求对方当事人为一定行为的权利，而并不对标的物享有直接支配和排他的权利。承租人的优先购买权的权利人为承租人，其对方当事人因该权利衍生于租赁合同即为合同之权利或合同之债，当依合同相对性理论确定为出租人，因而承租人的优先购买权只能是承租人相对于出租人的一种权利，即要求出租人出卖租赁物时予其同等条件下优先购买的权利，并非对租赁物享有直接支配和排他的权利。《中华人民共和国合同法释义》（胡康生主编，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编）一书第340页也写道：“这种请求权（承租人的优先购买权）是一种请求债权，不是直接对物享有权利，也不能直接对抗第三人，优先权行使前不影响出卖人与其他人进行协商”。因此，当出租人不履行义务时即出卖租赁时不予其同等条件优先购买，承租人只得请求出租人承担相应的民事责任，而不得请求租赁物之归属或请求第三人承担民事责任（第三人与出租人恶意串通损害承租人合法利益者除外）。承租人的优先购买权为合同之债，是基于合同法上的一项权利，其请求权之基础当为《合同法》，而出租人于《合同法》上相应的民事责任为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，并不担以与第三人房屋买卖无效之责任。出租人与第三人房屋买卖之效力当以《合同法》第五十二条定之。依《合同法》第五十二条请求确认合同无效之权利人，因私权自治原则，当为权利因合同受损害之直接利害关系人，即合同双方当事人和合法权益受损害的第三人。承租人为请求权人行使请求权之基础只能是《合同法》第五十二条第（二）项之规定，即以出租人与第三人恶意串通损害其利益之情形为条件。离开出租人与第三人恶意串通损害承租人利益之情形，承租人即不具备请求确认出租人与第三人房屋买卖无效的基础，即不得请求确认确认出租人与第三人房屋买卖无效，而也只得请求出租人承担违约责任及予其优先购买。实践中也有人认为《合同法》第230条规定的“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”是法律的强制性规定，出租人出卖租赁房屋未在出卖前的合理期限内通知承租人，即违反了法律的强制性规定，承租人得依《合同法》第五十二条第（五）项之规定请求确认出租人与第三人的房屋买卖无效。但首先，请求权人应当是合同不利益的当事人，即合同依法不得履行，合同目的无法预期并实现的合同当事人；其次，违反法律、法规强制性规定，是指合同当事人通过合意排除法律、法规强制性规定的适用，即合同内容违反法律、法规的强制性规定。出租人违反《合同法》第230条规定出卖租赁物与第三人，显然不属出租人与第三人买卖合同内容违反法律强制性规定的情形，承租人也不是该合同不利益的当事人。因此，这种观点不能成立。《中华人民共和国合同法释义》（胡康生主编，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编）一书第340页提出：“如果出租人违反了该规定，承租人可以请求人民法院确认该买卖合同不能生效”。这种观点成立的前提必须是《合同法》第230条隐含着这样的法律。但是，首先从该条文明确表达的立法意图来看，是从法律上确立承租人的优先购买权，使之成为承租人的一项法定的权利，同时方便承租人行使权利作出可操作性的安排，并不含有违反规定之后果的内容，也不含有对出租人与其他人买卖效力禁止的内容。其次，从债法理论上说，承租人优先购买权基于租赁关系发生，其发生根据为租赁合同，属合同之债。而从合同法原理上说，承租人的优先购买权虽是承租人的一项法定的权利，但它基于租赁合同关系而存在，是法律添附于承租人租赁合同上的一项权利，因此从本质上讲仍应归属于承租人的合同权利。其相对人即出租人之义务虽为法定义务，也仍应归属为合同义务，不履行即为违约，当依《合同法》违约责任之规定承担违约责任。承租人既可依《合同法》请求出租人承担违约责任而使其优先购买权得以救济，也就无需以禁止出租人与第三人买卖效力方式施加救济而导致第三人利益的损害。因此，应当认为《合同法》第230条并没有隐含着“如果出租人违反了该规定，承租人可以请求人民法院确认该买卖合同不能生效”的法律，此书中的说法没有根据，也不能成立。还有人认为，承租人的优先购买权是有别于其他债权的一种单独的权利。但在民法理论上，有关财产的权利，非物权既为债权，而依现行法，债权的发生根据中除合同和侵权行为外，就是无因管理、不当得利和其他法律事实，此外，没有其根据，也不会有其他债权。承租人的优先购买权因租赁合同这一法律事实而发生，其发生根据为合同，属合同之债是无可争议的，也就必须待之以合同之债的一般规则。不然，务必于立法上作出明确的规定。因此，将承租人的优先购买权看作别于其他债权的单独一项权利的观点亦无根据，也不能成立。第2种意见中，因承租人优先购买而使出租人无法实践将租赁房屋卖与第三人的合同，出租人应对第三人承担违约责任，是出租人无法履行合同必然的法律责任，也是法律保障善意第三人合法利益不受损害的应然安排。综上所述，第2种意见不仅在理论上是成立的，而且在平衡各方利益上也是科学的。其不足之处是使承租人优先购买权制度趋于弱化。第3种意见实质上与第1种意见一脉相承，在处理结果上填补了第1种意见的一些漏洞，较第1种意见更进了一步。但是，其主张“承租人的优先购买权并非债权，而是一种形成权”的表述是不符合逻辑的。债权与形成权是民法理论上对民事权利依不同标准所作的不同分类。债权相对的是物权，形成权相对的是请求权。从表达方式上讲，债权与形成权并不是一对矛盾关系。只是从内容上讲，债权是典型的请求权，可以将其与形成权对照分析。然而，承租人的优先购买权是形成权吗？形成权是指权利人仅凭自己单方的行为便可使某种权利发生、变更或消灭的权利（《民法学》，郑立、王作堂主编，北京大学出版社发行，第二版第37页）。在现行法中，除承租人的优先购买权外，还存在共有人的优先购买权，而共有人的优先购买权是物权法上的一项权利，属物权保护范畴，具有排他性，优于承租人的优先购买权。在数个优先购买权竞合的情况下，特别是存在共有人的优先购买权的情况下，承租人作为优先购买权利人显然不享有仅凭单方的行为使某种权利发生、变更或消灭的权利，不能以其单方意思表示使其与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。因此，承租人的优先购买权并不具备形成权的特性，不是形成权，而只能是请求出租人给予其优先购买的权利，一种购买顺序上的请求权。即便如第3种意见“承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同”，是否必然导致出租人与第三人的买卖归于无效呢？首先，其间并无法律规范加以连接。其次，《合同法》并不排斥二者合同同时有效的情形，如“一房两卖”、“一女二嫁”的情形。只要出租人与第三人的买卖合同不存在《合同法》第五十二条规定的情形，就可以是有效合同。再者，因买卖不破租赁，即使出租人与第三人的买卖有效，对承租人的租赁权也不产生影响。因此，即便承租人与出租人形成合同，也不能必然导致出租人与第三人的买卖无效。承租人享有要求确认出租人与第三人买卖无效的权利即无法律根据，也不合理。再如果依第3种意见，承租人可依单方意思表示与出租人形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同，并享有要求确认出租人与第三人买卖无效的权利。承租人即可要求法院确认该买卖无效，而是否要求法院确认其与出租人之间形成与出租人与第三人间买卖条件相同的买卖合同当属另一请求权，如不要求，势必形成一种恶意诉讼。进而法院如依承租人请求确认出租人与第三人间买卖无效之后，承租人又不行使购买权，出租人将何去何从，善意第三人利益又将如何保护，岂不陷入尴尬？因此，第3种意见不成立，也不科学、不可行。

浅淡商品房交付的法律问题商品房交付是利益享受和风险承担的分界线，还是确定商品房保修期限、交纳物业管理费、办理房产证的起算日的依据等，具有重要意义。在商品房交付过程中，开发商和购房者往往对商品房买卖合同约定的交房条件理解上有偏差，产生大量的购房者拒绝接房，引起大量的纠纷。出现此类纠纷最重要的原因在于交房是不是符合法定条件、约定条件；下面就甄别一下交房的法定条件和约定条件。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。《中华人民共和国房地产管理法》第二十六条：房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。《中华人民共和国消防法》也规定：按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。依据《商品房销售管理办法》第三十四条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”从以上的法律、行政法规和当事人的约定中可以得出一个明显的结论就是，交付商品房时该商品房必需经验收合格，向购房人出示该商品房的实测面积数据。其中最主要的是究竟验收合格的时间标准是什么，开发商凭什么资料才能证明竣工验收合格，才能作为交付商品房的应当出具的有效文件，是取得工程竣工验收报告？是五大责任主体验收合格？还是取得建设行政主管部门同意合格备案的工程竣工验收备案表？根据建设部颁布的《商品房建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，工程竣工验收备案应按以下规定执行：1、该工程必须符合《商品房建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案暂行办法》第5条件规定的条件：工程完工，施工、监理、勘察、设计等单位提出相应报告；有完整的技术档案和施工管理资料；工程款支付完毕；专项验收（规划、消防、环保）完成等等。2、建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组制定验收方案，并将验收时间、地点等验收事项通知工程质量监督机构。3、建设单位组织竣工验收。4、工程竣工验收合格后，由建设单位提出《工程竣工验收报告》。5、建设单位自工程竣工验收合格之日起15天内，向建设行政主管部门备案。6、备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。从上述来看，竣工验收合格的时间应当是建设单位取得《工程竣工验收备案表》之日。但实践中大多数开发商认为应以合同约定的五大责任主体验收后取得《工程竣工验收报告》作为竣工验收合格的标志，笔者认为：这种观点在法律上来说是站不住脚的。建设单位取得《工程竣工验收报告》只是工程竣工验收备案程序中的一个环节，是进行竣工验收备案必不可少的一个文件，除了该报告，建设单位还需要提供竣工验收备案的其它相关资料，只有具备了法规、规章中要求的所有资料，建设行政主管部门才作审查，才能决定是否合格备案。关于以五大责任主体验收合格作为最终验收合格的证明文件，作为交房的文件，更是站不住脚，从五大责任主体的关系上看，勘察、设计、施工、监理与开发商是合同关系，更确切的说是委托关系，即然是委托关系，那么作为受托人的勘察、设计、施工、监理必然要受委托人（开发商）的影响，如果只是以开发商取得五大责任主体验收合格的证明文件作为最终验收合格的文件、作为交房出示的文件，该五大责任主体验收合格的证明文件的公证性就产生了怀疑。实践中以两种文件作为验收合格的证明文件，作为交房出示的文件，已出现了大量的纠纷，有些开发商在商品房买卖合同中约定的交房日期已临近，开发商为了“如期”交房而不想承担逾期交房的违约责任，就加班加点地招集勘察、设计、施工、监理单位制作五大责任主体验收的证明文件或者制作工程竣工验收报告，甚至开发商以不付工程款要挟勘察、设计、施工、监理单位被迫出签署意见，造成了开发商在没有建设行政主管部门没有监督的情况下出具了所为的最终的合格文件、交房文件，因此，在购房者在接房时，小区没有大门，小区水电不通、小区道路坎坷不平，有些工人还正在施工的局面，致使购房者联合拒收商品房，产生纠纷。从法律层面上分析，工程竣工验收备案的机关是建设行政主管部，作为建设单位将所建设的商品房建成后，要依据法律、行政法规、规章的规定提供竣工验收备案的资料，除了需提供一般所需资料外，还需提供法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件，具备所需的全部资料后，建设行政主管部门还要对其进行审查，建设单位如采用虚假证明文件办理工程竣工验收备案的，工程竣工验收无效，备案机关有权责令停止使用，重新组织竣工验收，处20万元以上50万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。不但审查文件，如备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，有权责令停止使用，重新组织竣工验收。因此，从而得出的结论是：建设行政主管部门作为备案机关对商品房质量有最终监督权、所出具的同意合格备案的《工程竣工验收备案表》是商品房能否交付使用基本文件，也就是说只有工程备案合格后才是商品房交付使用的其中唯一的条件。另值得注意的是，一些大城市制定的地方法规中已明确将取得《工程竣工验收备案表》作为开发商交付商品房的必备条件，例如《北京市城市房地产转让管理办法》第50条明确规定：“房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件（一）取得建筑工程竣工验收备案表；（二）取得商品房面积实测技术报告书；（三）预售合同约定的其他交付条件”。由此可见，以取得《工程竣工验收备案表》作为交付商品房的条件之一既是购房人的要求，也是一种趋势所在，也是法律基本精神所在。