张颖

贩卖盗版光盘：非得十万才治罪？南京市玄武区法院首次以侵犯著作权罪对两名贩卖盗版光盘者作出判决，敦促当地１７名经销商弃暗投明４月１６日，首届“中国知识产权成果展览会”在京开幕，全面展现了我国保护知识产权的立场、方针和政策。据新华社发执法部门查缴的盗版光盘让专业人员难辨真伪。晓学摄今天是第６个“世界知识产权日”。我们关注一个知识产权保护个案以及这一个案的背后。在司法实践中，对贩卖盗版光盘者，多是按照销售侵权复制品罪来追究。可是，按照法律规定，该罪只有违法所得超过１０万元才能构成，而且让盗版者自己交代利润，难度可想而知。因此导致的结果就是：全国每年收缴盗版音像制品１亿多张，却鲜有经营者受到刑罚制裁，以致有这样的说法：“做盗版有毒品的利益，却没有毒品的风险。”日前，南京市玄武区人民法院以侵犯著作权罪对两名贩卖盗版光盘者作出有罪判决，这在全国尚属首次。可以相信，随着时间的推移，这一判决对于知识产权保护的影响，将会越来越显著地呈现在我们面前。Ａ贩卖盗版光盘如何定性案情分析会开了１６次夏长生、何涛怎么也不会想到，在南京市珠江路上贩卖盗版光盘“一不留神”就成了中国“保护知识产权、打击盗版侵权”进程中的“标志性”人物。日前，经南京市玄武区人民检察院提起公诉，玄武区人民法院以侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，判处夏长生有期徒刑二年，罚金２万元；判处何涛有期徒刑一年零六个月，罚金１．６万元。据悉，这是江苏省第一次以刑事处罚惩治贩卖盗版光盘者，也是全国首例以侵犯著作权罪惩处贩卖盗版光盘案件。２００５年５月１１日，国家文化部市场司根据群众举报，要求江苏省文化厅对南京珠江路地区非法经营盗版音像制品违法活动进行查处。江苏省文化厅立即组织力量稽查，很快取得第一手资料，工作人员分析这起违法经营活动可能涉嫌犯罪，遂于５月１８日将有关线索移交给有案件管辖权的南京市玄武区公安分局。２００５年６月２０日，正在贩卖盗版光盘的夏长生、何涛被公安机关抓获，搜缴各类光盘２３１７５张。经江苏省版权局鉴定，其中２０８４９张为未经著作权人授权或专有出版权人许可侵权的复制品，价值５１８０６元，另有２３２６张经南京市公安局鉴定为淫秽物品。据夏长生、何涛交代，２００４年５月两人各出资５万元，租赁了南京市花红园３１号１０４室作为经营场所，贩卖从广州等地购进的盗版光盘，并雇用唐某等多人帮助销售。“案件事实并不复杂，但如何定性却很困难，仅案情分析会就开了１６次。”负责此案的南京市玄武区人民检察院公诉科科长席晨为此感到困扰，因为办案人员对案件存在三种分歧意见：第一种意见认为夏长生、何涛的行为构成非法经营罪。理由有三：一是《刑法》二百二十五条规定，非法经营罪是指具有未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等经营行为；二是国务院颁发的《音像制品管理条例》对于经营音像制品实行许可制度，未经行政许可任何单位与个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动；三是２００２年１０月最高人民检察院《关于非法经营行为界定有关问题的复函》中明确提出“对于经营违法音像制品行为，构成犯罪的应当根据案件的具体情况，分别按照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等办理”，而深圳、北京等地同时也有此类判例，认定为非法经营罪有可借鉴的实例。第二种意见认为夏长生、何涛的行为构成侵犯著作权罪。根据是“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，复制发行侵权音像制品１０００张以上的行为构成侵犯著作权罪。本案能否按照侵犯著作权罪定罪，关键在于对“发行”如何理解。持此意见的人认为：《刑法》第二百一十七条中“发行”一词的外延应包括“出售”，比如曾于１９９１年５月３０日颁布的《著作权法实施条例》第五条第（五）项规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”；新闻出版总署《出版物市场管理暂行规定》将“发行”定义为“包括出版物的征订、储运、批发、零售、投递及互联网上购销等经营行为”。侵犯著作权罪在刑法理论上属行政犯，行政机关制订的规范性文件对“发行”一词的定义有相当参照价值。因此认为第二百一十七条的“发行”应至少包含“批发”之义。第三种意见与前两种截然相反，认为夏长生、何涛的行为不构成犯罪。不能认定非法经营罪的理由是，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的构罪标准，已不再规定可以适用非法经营罪，这一精神应得到贯彻；不能认定为侵犯著作权罪的理由是，必须注意《刑法》第二百一十七条、第二百一十八条本身的区别，第二百一十八条规定明确是针对销售侵权复制品行为，本案行为特征符合该条规定，如果认定侵犯著作权罪中的“发行”包括批发等销售行为，就会使第二百一十八条规定虚置，不符合立法原意。因此，夏长生、何涛的行为应当构成销售侵权复制品罪，但因没有达到１０万元违法所得构罪标准，所以不构成犯罪。“对于侵犯知识产权，从软性的行政处罚过渡到刚性的刑事打击是一个大方向。经过反复研究讨论，我们还是决定以侵犯著作权罪起诉两个被告人。”玄武区检察院副检察长陈玲伟说，陈玲伟认为：“按照侵犯著作权罪追究本案被告人，在法律上是站得住脚的。如果按销售侵权复制品罪追究，只有盗版者违法所得超过１０万元定罪，如果想让盗版分子自己交代纯利润并加以证实，在取证上非常困难。这等于放纵了犯罪。”一审宣判后，夏长生、何涛没有上诉。Ｂ全国每年收缴盗版光盘１亿张受刑罚制裁者少之又少政府虽然一再加大打击力度，但盗版依然是“野火烧不尽，春风吹又生”。国际唱片工业联合会一份统计数据显示，２００３年中国市场上正版光盘仅销售１．１亿张，而盗版光盘竟卖到２５亿张，价值在２００亿元以上。２００４年推出的刀郎专辑《２００２年的第一场雪》，盗版发行量竟然是正版的５倍达到２０００万张，正规发行机构损失高达４亿元。仅今年１月１２日，全国地级以上城市当日就统一销毁６６２１万张（盘）违法音像制品。“看看这些数字，就让人触目惊心，虽然我们花了很大力气整治盗版问题，盗版侵权形势仍然十分严峻。”江苏省文化厅褚志强处长告诉记者，他称盗版音像制品屡禁不绝是一个世界性难题。一句行话也许能够解释盗版猖獗原因：做盗版有毒品的利益，却没有毒品的风险。那么，盗版音像制品猖狂的原因究竟在哪里？一位音像店老板从质量、成本、品种、销售四个方面向记者透露了盗版“打而不死、禁而不绝”的秘密。质量取胜。“现在的盗版盘质量几乎与正版没有什么差别。”这位老板夸下海口。他透露盗版制作者已经能破译区域码，制作出来的盗版ＤＶＤ等于是从正版上直接录制，音像画面与正版相差无几。“一些制作精良的盗版盘还采用了ＤＶＤ９格式，不仅保留了正版的所有功能，声画效果甚至超过正版ＤＶＤ。”品种齐全。盗版商生产光盘不受任何条件制约，往往根据国内外最新票房排行榜立即出片，几乎与首映同步。正版制品则要通过管理部门审查、版权认证直至获得母版复制等一系列繁琐步骤，出片速度显然落后，并且限于政策不能全部引进国外畅销影视唱片。“大片引不进来，盗版商生产买卖，观众想看就能够看到。”老板说这是盗版风行的主要原因。成本低廉。盗版音像制品无须支付版权费用，从不缴税，制作成本仅限于一些基本材料费。“如果有一条生产线，一张盗版ＤＶＤ制作成本不超过０．１元，南京地区一级经销商进货成本０．５元，二级经销商１．５元至２元，零售商３元至３．５元，消费者购买到手也就４元左右。”相比正版货动辄十几元、几十元的零售价格不啻天壤之别，正是巨大的利润空间和价格优势，使盗版音像制品产销两旺。销售灵活。沿街或到车站叫卖，有的妇女甚至抱着孩子打掩护，小贩兜售盗版现象并不鲜见。“卖盘的大多采用单线联系，频繁变换手机和窝点，帮工一旦被抓，幕后操控销售的老板立刻逃之夭夭。”这个老板如是说。他还给记者讲了一个故事，江苏镇江一位负责打击盗版工作的官员到南京珠江路上转了一圈，人还在珠江路上，镇江的一些盗版经营者立即知道此事，马上就作好各种防打准备。盗版侵权为什么屡打不绝？褚志强认为，一个重要原因是法律适用遇到障碍，全国每年收缴盗版音像制品１亿多张，却鲜有经营者受到刑罚制裁。“造成这种现象的一个重要因素是，刑事案件对证据的严密性和证据链的完整性要求极高，但由于相关法律规定操作性较差，以及行政执法人员前期对证据的收集受工作经验、手段等因素影响，而使案件难以进入司法程序。”席晨说。Ｃ多个政府部门联手布网建立长效打击机制夏长生、何涛被绳之以法，对盗版分子起到明显震慑作用，案件宣判后不久，南京市先后有１７名盗版销售者主动“投诚”，转向正版光盘经营。记者从江苏省文化、公安部门了解到，江苏对打击盗版一直保持高压态势，国家文化部为此将召开会议总结推广江苏的管理经验，这包括积极建设沪宁沿线正版音像制品示范区、扶持建立中艺音像批发体系、年均收缴违法音像制品１０００万余张（盘）、教育和感化盗版分子转行正版经营。“打击是前提，建设是关键。在目前全民知识产权保护意识不强的情况下，建立打击盗版的长效机制，运用刑事手段规范音像市场秩序非常重要。”褚志强说。２００５年７月，江苏省文化厅会同省高级人民法院、省人民检察院、省整顿和规范市场经济秩序工作领导小组办公室、省公安厅联合下发《关于进一步打击非法音像制品违法犯罪活动的意见》。夏长生、何涛被判侵犯著作权罪就是该《意见》出台的产物。《意见》规定，文化行政执法机关经调查取证，发现有较严重的盗版行为时，应将有关情况通报公安机关备案，达到犯罪追诉标准的应及时移送公安机关。对文化行政执法机关所移送的材料，公安机关经初步审查认为符合规定的，应当及时受理并在３日内决定是否立案；文化行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当尽快将涉案物品、相关材料移送公安机关。《意见》同时强调，文化行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送，对违反规定不予移送案件的要追究相关责任人行政和法律责任；人民检察院对文化行政执法机关已经移送公安机关的涉嫌犯罪案件，应当依法进行立案监督。《意见》还规定每季度召开一次工作联席会议，沟通情况，协调解决疑难问题。玄武区检察院检察长王少华介绍，为落实《意见》精神，该院积极加强与文化部门的联系和沟通，通过提前介入、引导侦查等方式，进一步加大对非法经营盗版音像制品违法活动的打击力度，目前又有４起案件进入公诉阶段。“检察机关应该在知识产权保护方面有所作为，完全可以凭我们自己的力量解决好这个超级难题。”王少华说。