兰军

案情概况：四川某广告公司承接成都市某房地产公司户外广告工程。此后将该工程交由冷某处理。冷某安排龙某等人悬挂广告牌。因冷某提供的安全绳断裂，龙某在距地面12米左右的高度挂广告牌时摔下受伤。龙某将四川某广告公司和冷某诉至法院，要求四川某广告公司和冷某连带赔偿23万余元。此前，冷某在向龙某出具事故说明后已经人间蒸发，拒不赔偿。事故说明和龙某的诉状表明，双方密切配合，意图明显，想让四川某广告公司承担连带赔偿责任，四川某广告公司法定代表人面临巨大压力，多次向本律师诉说事发的经过，和内心的冤屈。本律师经过仔细分析案情，认为四川某广告公司确实已经垫付了6万多的费用，在龙某治疗过程中已经尽到了最大的义务，同时四川某广告公司将工程交由冷某处理，双方之间形成的是一种承揽关系，龙某实际为冷某所雇佣。四川某广告公司不应该承担连带责任。如果一旦承担连带责任，在冷某人间蒸发的情况下，四川某广告公司作为连带责任，则应该承担巨额赔偿。案件判决：最终法院采纳本律师的代理意见，本案四川某公司与冷之间是承揽关系，冷某与龙某之间是雇佣关系，四川某公司承担选任过错，当庭作出判决：确定赔偿比例冷某承担55%赔偿责任，四川某广告公司承担35%赔偿责任，龙某自行承担10%的赔偿责任。四川某广告公司除去垫付费用，最终只赔偿龙某2万余元。免去连带责任的巨大风险。开庭前四川某广告公司法定代表人给本来发来短信：“希望结果我两年来的噩梦”。判决后我第一时间给他电话“您两年的噩梦已经结束了”。案件感触：1、本案中四川某广告公司法定代表人对本律师的充分信任，按照本律师的案件代理思路，积极与本律师配合，任何案件一旦选任律师就应该充分的信任律师是案件成功的基础。从案件的发生和垫付医药费的情况，本律师认为四川某广告公司法定代表人，总经理是个真诚的人，善良的人。值得交往。2、龙某等劳务人员的安全意识缺失不强，是事故发生的重要原因，出门在外安全第一。3、不管作为伤者还是用人单位，选任律师都非常重要，劳动工伤案件等人身损害案件，都比较专业，专业律师提供法律帮助非常重要。4、任何公司，只要涉及对外业务往来，用工。最好聘请法律顾问，可减少风险，预防风险。

案例一：李某，81岁，2012年7月2日在，成都人人*超市购物，因超市地面湿滑，导致李某摔倒受伤，经过伤残鉴定为伤残9级。因与成都成都人人*超市购物协商赔偿未果，委托本律师依法提起民事诉讼。本律师接案件后，与李某及家属见面了解了案件的具体经过。李某虽然年纪大81岁，但是思维清楚，行动灵活，在摔伤前，所有的生活可以自理。为本律师在接触过的当事人中所罕见，每当想起这位老人，本来律师都心生佩服和羡慕，暗想我们能否活到那个年纪，活到那个年纪后还能否想这位老人那样行动灵活，生活自理。然而此次事故，导致老人左股骨转子间骨折，经过手术后，里面安装钢板固定，术后经过一段时间恢复，又得进行第二次手术取出钢板，只是年纪大，第二次手术取钢板风险高，此钢板可能只有不取留在体内了。此后生活需要别人护理。案件诉讼到法院后，成都人人*超市辩称李某属成年人有完全民事行为能力，应对自己的人身安全尽到高度的注意义务，且李某高达81岁在下雨天出行无家属陪同，李某对伤害附有不可推卸的责任，且商场入口处放置防滑垫并设有警示牌，商场尽到了安保义务。意图推卸责任。此案经过本律师努力，最终法院判决成都人人*超市向李某赔偿7万多元。案例二严某，家庭主妇，负责全家人的日常生活饮食，经常在家附近的在成都市某购物中心购物，此次在购物中心购物过程中，因商场地面有污物，未及时清洁，导致严某滑到，致手部粉碎性骨折。此案经过本律师努力，最终法院判决成都市某购物中心向严某赔偿5万多元。

原告周利芬朱军朱莉彭树贞与被告李桂刚龙玲道路交通事故人身损害赔偿纠纷案成都高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2009）高新民初字第978号原告周利芬，女，汉族，1955年12月28日出生，住(略)。身份证号码：(略)。原告朱军，男，汉族，1974年2月15日出生，住(略)。身份证号码：(略)。原告朱莉，女，汉族，1979年10月28日生出，住(略)。身份证号码：(略)。原告彭树贞，女，1921年9月14日出生，住(略)。身份证号码：(略)。以上四原告共同委托代理人张茂文，北京市尚衡律师事务所律师。特别授权代理人。委托代理人兰军，北京市尚衡律师事务所律师，一般授权代理人。被告李桂刚，男，汉族，1982年3月19日出生，住(略)。身份证号码：(略)。被告龙玲，女，汉族，1983年12月1日出生，住(略)。身份证号码：(略)。以上二被告共同委托代理人李海，四川元绪律师事务所律师。一般授权代理人。第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司，住成都市高新区永丰路21号瑞祥大厦4楼。负责人：王新康委托代理人王健，四川路石律师事务所律师。特别授权代理人。原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞诉被告李桂刚、龙玲及第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称大地保险四川分公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年5月19日受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员王俐独任审理，并于2009年7月7日公开开庭进行了审理。原告周利芬、四原告的委托代理人张茂文、兰军，被告李桂刚、龙玲的委托代理人李海，第三人大地保险四川分公司的委托代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞诉称，2009年2月1日晨，被告李桂刚驾驶川A73040号东风标致牌轿车搭载龙玲、李金勇由永丰立交桥方向沿二环路南三段往人南立交桥方向行驶，在行驶至二环路南三段七号处，将行驶在其前方的朱新华撞飞致死。李桂刚所驾轿车属龙玲所有，投保于大地保险四川分公司。原告认为，此次事故是因李桂刚在驾驶过程中，对行驶在前方的朱新华车辆未尽到安全驾驶注意义务，未保持安全车距和安全车速在发生碰撞前没有减速和紧急制动，反而是快速行驶并将朱新华撞飞，致朱新华当场死亡。故李桂刚驾车操作不当是导致朱新华死亡的直接原因，应当承担全部赔偿责任。事故发生后，朱新华家属即本案原告多次找被告要求赔偿，但被告方不予理睬。为此，原告诉请：1、判令被告李桂刚、龙玲连带赔偿死亡赔偿金252660元、丧葬费12519元、精神损害赔偿金50000元、被抚养人生活费3750元，共计318929元；2、判令第三人保险公司承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告承担。被告李桂刚、龙玲辩称，针对原告的诉讼请求和所依据的事实，认为1、被告方不应当承担本次交通事故的全部责任，在主观和客观上都没有赔偿责任；2、原告的损失应当由第三人在交强险范限额围内承担；3、超过的部分应当由第三人在商业险限额范围内承担；4、被告作为驾车人员身心也受到的伤害，车辆也受到了损害，因此，第三人也应当承担被告的赔偿责任；5、被告方已向受害人垫付丧葬费用12000元。第三人辩称，原告的计算项目、计算标准错误，丧葬费应当是12362.5元，而不是12519元，多了156.5元；2、精神损害抚慰金过高；3、保险公司不承担诉讼案件的诉讼费用。原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞为支持自己的诉讼请求，提供了下列证据材料：1、成都市公安局交通管理局第一分局道路交通事故证明1份，证实事故发生后，公安机关交通管理部门不能根据交通事故当事人的行为，对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。2、受害人朱新华的户口证、死亡证明和尸检报告，证明朱新华其出身年月日、系城镇人口、死亡时间、死亡诊断情况等。3、道路交通事故现场图2张，证明事故发生现场情况；4、四川鼎诚司法鉴定所司法鉴定检验报告书【2009】车鉴字第43号，证明川A71999轻便两轮摩托车转向系及制动系因事故损坏严重，经检验现有转向、制动系统设备符合相关规定，照明装置因灯具缺少而无法检验。5、四川鼎诚司法鉴定所司法鉴定检验报告书【2009】车鉴字第44号，证明被告李桂刚驾驶的临牌川A73040号车辆的车前部受损严重，被告是用车头撞击的受害人车辆的。6、龙玲的询问笔录，证明被告李桂刚在发现前面存在危险的情况下没有采取安全措施。7、被告李桂刚所作的询问笔录，证明摩托车同向行驶在被告李桂刚车辆的右前方。8、李桂刚的驾驶证是A3的驾驶执照，证明其的驾驶时间只有3个月，驾驶技术不好；被告驾驶的车辆是于2009年1月29日购买的，是小型车辆。9、资中县配龙镇人民政府出具的证明，证明原告彭树贞有四个子女，朱新华是长子及被抚养人抚养费的计算方式。10、2009年1月30日购买的强制险保单和商业险保单，证明保险费被告已经交纳完毕，保险合同已经成立，根据保险法请求第三人在其限额内直接向原告赔付。11、原告申请的证人金凡亚出庭作证，证实其与死者朱新华系同事关系，这两年朱新华均骑摩托车到单位上班。对于原告提交的证据材料，被告、第三人对证据材料的真实性均无实质异议，但认为道路交通事故证明已载明，朱新华未依法取得机动车驾驶证，说明朱新华没有驾驶摩托车的资格，且在该次交通事故中致朱新华死亡，对其是否佩戴安全头盔也有直接关系；被告李桂刚所驾车辆转向系统、制动系统及照明信号装置符合规定，车况良好，被告李桂刚没有操作不当导致该交通事故，在交通事故证明中对被告没有划分责任，故原告所提交的上述证据材料，不能证明原告主张的要求被告承担全部责任观点，应当以交通事故责任证明及交警部门的现场勘验及对相关人员的询问笔录作为定案依据；对二被告的询问笔录的真实性无异议，认为二被告所作的陈述内容基本属实，能够证明交通事故的客观事实，被告为证明自己的答辩意见，向法庭提交了如下证据：1、道路交通事故现场勘查笔录4张；2、道路交通事故现场图2张；3、道路交通事故照片7页；4、成都市公安局交通管理局第一分局出具的川A71999车辆车籍状态，证明川A-71999轻便两轮摩托车车籍状态显示，该车已经于2008年8月28日被强制注销（报废）；5、李桂刚、李金勇、朱军、龙玲、何建辉在成都市公安局交通管理局第一分局所作的询问笔录；6、李金勇急诊病历、门诊疾病证明书；李金勇出具给龙玲的收条；7、龙玲急诊病历；8、朱新华的尸表检验报告；9、2009年2月1日成都市车管所出具的“机动车驾驶证查询结果”，证明未发现证件持有人朱新华（居民身份证：510122194909192879）已办理机动车驾驶证的历史记录，说明死者朱新华属无证驾驶；10、2009年2月4日朱军出具的借条，证明为办理朱新华的丧事被告方已经支付丧葬费12000元；11、当庭提交中华人民共和国机动车整车出厂合格证、销售合同、免检出厂安全检验单、机动车临时行驶车号牌；以上证据用以证明：1、被告方对此交通事故不应当承担全部责任；2、事故发生时受害人无驾驶证，事故发生时受害人所驾驶车辆已属于强制报销车辆；3、由于受害人朱新华未戴头盔，扩大了损失；4、被告在第三人处投保了商业险和交强险，被告李桂刚没有违纪违法行为；5、车辆撞击的行为是被告的车辆的右前方和受害人所驾车辆的中间部分进行撞击的，图片也证明了本案受害人在驾驶时是从右侧数第三根道行驶，受害人未按严格遵照规定行驶；6、肇事车辆是合格的，同时也有号牌。对于被告提交的上述证据材料，原告质证后认为，除何建辉的询问笔录，因证人何建辉未到庭作证不予质证外，原告对被告提供的其他证据材料的真实性均无实质异议，但称：1、由于被告采取安全措施不够，因此应当承担本次事故的全部责任；2、原告摩托车虽被注销，但是其安全性和制动系统是符合规定的；3、所有勘察笔录和询问笔录并没有直接说明受害人没有戴头盔，只是说现场没有发现头盔；4、涉及到李金勇、龙玲的医疗费、李金勇出具给龙玲的收条与本案无关，不予认可；5、临时车牌是2009年2月1日签发的，而车祸也是在发生在2月1日，无法知道临时车牌是之前就有的还是事后补的。对于被告提交的上述证据材料，第三人质证后对证据的真实性、合法性与本案的关联性均无异议。本院对以上证据审查后认为，原被告提交的证据材料，原、被告、第三人对证据材料的真实性均无异议，且以上证据材料均系书证，具有直接的证明力，与待证事实有关，本院予以采信；对证人证言虽然内容真实客观，但是与本案待证事实无关，本院不予采信；对被告提交李金勇、龙玲的医疗费、李金勇出具给龙玲的收条，本院认为与本案待证事实无关，本院不予采信。经审理查明，2009年2月1日晨7时50分左右，被告李桂刚驾驶川A73040临时号牌的“东风标致牌”轿车，搭载龙玲、李金勇由永丰立交桥方向沿二环路南三段往人南立交桥方向行驶，在行驶至二环路南三段，遇行驶在其前方驾驶的川A-71999轻便两轮摩托车的朱新华相撞，事发后，120急救医护人员赶到现场，当场确认朱新华已死亡。川A-71999轻便两轮摩托车已经于2008年8月28日被强制注销（报废），死者朱新华未依法取得机动车驾驶证。李桂刚所驾轿车属龙玲所有，投保于大地保险四川分公司。经对临牌川A73040轿车的转向系统、制动系统及照明信号装置符合GB7258-2004《机动车运行安全技术条件》第6条、第7条、第8条的相关规定，临牌川A73040轿车事故前瞬时速度为40.0KM/H-42.9KM/H；经对川A-71999轻便两轮摩托车的转向系统及制动系统因事故损坏严重，经检验，现有转向、制动系统设备符合GB7258-2004《机动车运行安全技术条件》第6条、第7条的相关规定，川A-71999轻便两轮摩托车的照明信号装置因车灯具缺少而无法鉴定。2009年3月26日，成都市公安局交通管理局第一分局《道路交通事故证明》成公交一证字[2009]第00030号认定：“发生交通事故时，朱新华所驾川A-71999轻便两轮摩托车行驶方向及驾驶状态未能查明。故公安机关交通管理部门不能根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”。另查明，死者朱新华的母亲彭树贞，1921年9月14日出生，现年87周岁，农村户口，其一生共生育四名子女；事故发生之后，被告为朱新华垫付丧葬费12000元。再查明，被告李桂刚驾驶的肇事车临牌川A73040轿车行驶证上登记车主为被告龙玲。被告龙玲为肇事车临牌川A73040在本案第三人大地保险四川分公司处，购买了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险。其中商业第三者责任险的保险金额（赔偿限额）为200000元，并购买了不计免赔险。该事实有临牌川A73040号轿车的《机动车交通事故责任强制保险单（副本）》、《机动车辆保险单（正本）》在案证明。本院认为，本案的争议焦点在于：一、此次事故中双方的责任划分问题；二、如何确定对死者朱新华的赔偿标准；三、被告龙玲是否应该对朱新华的死亡承担赔偿责任的问题；四、第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司的赔偿责任问题。一、此次事故中双方的责任划分问题。根据2009年3月26日，成都市公安局交通管理局第一分局《道路交通事故证明》成公交一证字[2009]第00030号调查的事实是：2009年2月1日晨，李桂刚驾驶川A73040（临时行驶车号牌）号东风标志牌轿车搭载龙玲、李金勇由永丰路立交桥方向沿二环路南三段往人南立交桥方向行驶。7时50分许，李桂刚驾车行至二环路南三段七处，李桂刚所驾川A73040（临时行驶车号牌）号东风标志牌轿车与朱新华所驾川A-71999号轻便摩托车碰撞，川A73040号东风标志牌轿车侧翻。造成两车受损，李桂刚、龙玲、李金勇受伤，朱新华当场死亡。认定：“发生交通事故时，朱新华所驾川A-71999轻便两轮摩托车行驶方向及驾驶状态未能查明。故公安机关交通管理部门不能根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”。从庭审查明的情况以及2009年2月1日交通事故现场图及照片看，被告在事故发生前已经取得临牌川A73040的号牌，而死者朱新华在发生事故时未依法取得机动车驾驶证，且其驾驶的川A-71999轻便两轮摩托车已经于2008年8月28日被强制注销（报废）。故本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十四条第三款“达到报废标准的机动车不得上路行驶”之规定，死者朱新华对其自身安全采取放任的态度，对该交通事故应承担一定的责任；又根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，被告李桂刚作为机动车驾驶员，其在驾驶车辆时对周围环境应有高度注意的义务。故本院认定，李桂刚与死者朱新华各承担事故的同等责任。事故双方应当各自承担各项损失费的50%。二、如何确定对死者朱新华的赔偿标准。根据本院审理查明，死者朱新华系城镇人口，死亡时已59周岁，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”综上，对于死者朱新华的有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。三、被告龙玲是否应该对朱新华的死亡承担赔偿责任的问题。被告龙玲系本案临川A73040号车的登记车主，应当与李桂刚连带承担对死者朱新华的赔偿责任。四、第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司的赔偿责任问题。被告龙玲在第三人大地保险四川分公司购有机动车交通事故责任强制保险及机动车辆保险单各一份，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，保险期限自2009年1月31日起至2010年1月30日止；其中第三者责任险保险限额为200000元，保险期限自2009年1月31日起至2010年1月30日止。第三人应当按照相关规定以及保险合同的约定进行赔付。根据《中华人民共和国保险法》第五十条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”第三人大地保险四川分公司在与被告龙玲约定的保险赔偿限额内承担赔偿责任，对被告李桂刚应承担的赔偿金额可以直接给付本案原告。本院经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度平均工资标准，以六个月总额计算。”第二十八条“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，对原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞诉请的有关损失费用认定如下：1、关于丧葬费。根据《解释》第二十七条之规定，结合四川省2008年职工平均工资为24725元，丧葬费计算公式为24725元/年÷12个月×6个月=12362.5元；2、关于死亡赔偿金。由于死者朱新华经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故应当按城镇居民标准计算。根据《解释》第二十九条之规定，结合四川省2008年度城镇居民人均可支配收入12633元的情况，死亡赔偿金计算公式为12633元/年×20年=252660元；3、关于被抚养人生活费。死者朱新华的被抚养人既其母亲彭树贞。彭树贞于1921年9月14日出生，农村户口。根据《解释》第二十八条之规定，结合四川省2008年度农村居民人均年生活消费支出4121元，死者朱新华对彭树贞的生活费责任应为4121元/年×5年÷4（彭树贞有四个子女）=5151.25元；4、关于精神损害抚慰金。根据《解释》第十条第一款确定的参考因素，支持原告的诉求，酌情确定为30000元，由被告李桂刚承担。以上各项费用300173.75元，除精神抚慰金30000元外，应先由第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司在交强险的死亡赔偿限额内向原告支付110000元，剩余的160173.75元按双方的责任比例，应由二被告承担50%即80086.88，该费用因为在被告投保的第三者责任险的赔偿范围之内，故应当由第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司将此费用支付给原告。对精神抚慰金30000元，根据被告与第三人的保险合同，第三人不承担该费用的赔偿，故精神抚慰金30000元，由二被告承担。同时由于被告在事故发生后已经现行向原告支付了12000元的丧葬费，根据双方的责任分担二被告只应当承担丧葬费的50%及12362.5÷2=6181.25元，原告应当向被告退还5818.75元。该费用可以在精神抚慰金中予以品迭，品迭后二被告还应当向原告支付精神抚慰金24181.25元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国保险法》第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决如下：一、第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司应在本判决生效后10日内向原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞支付190086.88元；二、被告李桂刚应在本判决生效后10日内向原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞支付精神损害抚慰金24181.25元；三、被告龙玲对上述第二项判决结果承担连带责任；四、驳回原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞的其他诉讼请求。案件受理费3042元，由原告周利芬、朱军、朱莉、彭树贞承担1521元，由被告李桂刚承担1521元（此款原告已预交，被告在履行上述判决义务时一并向原告支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。(文中均为化名)代理审判员王俐二ＯＯ九年七月二十七日书记员苏露

案情简介：小刘和小李，从上海到成都，准备在成都定居，在考察了多家成都房地产公司楼盘后，看中了成都某地产公司楼盘。认为学区房，又是大型房企，开发的房子质量有保障。于是与成都某地产公司签署了是《商品房认购协议》缴纳5万定金，在之后签署商品房买卖合同时发生纠纷。以下是法院判决内容：本院认为，原告与被告签订的《认购书》，是被告与原告在签订正式的商品房买卖合同之前对交易房屋有关事宜进行的初步确认，是就双方在一定期限内签订正式商品房买卖合同而签订的协议，属于商品房预约合同。二原告依照《认购书》的约定交付定金5万元，该定金性质属于立约定金。该《认购书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。关于二原告未签订《商品房买卖合同》、附件及补充协议等是否构成违约及被告是否应退还认购定金5万元的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定”出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，该法第四十条规定”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十条规定”提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。由此可见被告应对其提供的加重购房人责任，排除购房人主要权利的格式条款尽到合理的提示和说明义务。本案中，涉案的认购书第四条载明甲乙双方声明共同遵守如下约定：”1、甲方《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）示范文书已向乙方明示包含但不限于《楼宇认购书》、《装修标准》、《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）示范文书、《本小区周边不利的环境因素》等，乙方对前述公示内容清楚且无异议；2、…”，该第四条第一款属于被告提供的格式条款，具有加重原告责任、排除原告主要权利的内容，被告对该条款应尽到合理的提示说明义务。从认购书第四条第一款的约定看，被告并未对该格式条款进行加大、加黑加粗等足以引起购房者注意的醒目方式进行印制，以提示提醒购房者注意并阅读此条款，被告对该条款未尽到提示说明义务，故该格式条款不应对原告发生法律效力。原被告双方因未能就商品房买卖合同、附件及其补充协议的相关内容协商一致，导致双方最终未能签订正式的商品房买卖合同、附件及其补充协议，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的不可归责于双方当事人的事由，被告作为出卖人应当将定金返还给原告。故对于原告要求被告返还定金5万元的诉讼请求，本院予以支持。

请假回家途中办事失踪是否属于工伤陈某诉成都市人力资源和社会保障局不予工伤认定一案内容提要：不能证明员工失踪与工作无关联性，作出不予认定工伤或视同工伤决定，属于主要证据不足。案情简介：陈某的丈夫盛某，于2008年6月1日与成都市某人力资源管理公司签订劳动合同，被派遣至成都市某通信公司，在成都市某通信公司下属的甘孜维护中心乡城维护段工作。2009年7月14日，盛某向通信公司请假7天处理受灾事宜，通信公司领导张某口头同意后，告知其并指示请假回家路过甘孜维护中心（康定）时，把该报的帐报完后再回家。2009年7月15日，盛某从甘孜州乡城搭乘客运班车到甘孜维护中心(康定)，车开行至康定折多山时路遇堵车，盛某与通信公司领导张某联系，告知张某其路遇堵车，可能无法在甘孜维护中心工作时间内到达。之后，盛某未到甘孜维护中心康定，也未到家，一直失去联系，陈某等家属寻找未果后，于2009年9月24日报案。2013年8月28日，宣汉县人民法院受理陈某申请宣告盛某死亡的申请。2014年9月10日，宣汉县人民法院作出《民事判决书》，宣告盛某死亡，2014年11月6日，成都市某人力资源管理公司向成都市人力资源和社会保障局提交盛某工伤认定申请，社保局当日受理，于2014年12月31日作出《不予认定工伤决定书》，陈某不服向成都市高新区人民法院提起行政诉讼，请求撤销成都市人力资源和社会保障局所作的《不予认定工伤决定书》。争议焦点：盛某向领导请假回家后，搭乘客运班车到甘孜维护中心（康定）的途中是否属于职工因工外出期间，成都市人力资源和社会保障局认定盛某下落不明是处于休假过程不予认定工伤的主要证据是否充分。案例分析：根据《工伤保险条列》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤，（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实的规定。本案中成都市人力资源和社会保障局作为劳动行政部门，依法享有对工伤事故进行调查处理的职权。成都市人力资源和社会保障局在受理陈某的申请后，用工单位成都市某通信公司出具《关于我公司员工盛某失踪宣告死亡情况的情况说明》载明“2009年7月14日盛某从甘孜乡城搭乘客运班车离开乡城，计划到甘孜维护中心（康定）办完事后再回老家”事实，成都市人力资源和社会保障局并未进一步核实盛某到甘孜维护中心（康定）“办事”是否与工作有关。通过庭审查明的事实，通信建设工程局甘孜维护中心领导张到庭陈述盛某请假的经过及要求其途经甘孜维护中心（康定）报账的事实，失踪人员信息表等证据，证明盛某失踪的地点在乡城到康定途中。这些证据不能排除盛某失踪与工作无关联性，成都市人力资源和社会保障局作出不予认定工伤或视同工伤决定，属于主要证据不足。判决结果：撤销成都市人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》，判决生效后30日内重新作出行政行为。律师观点：公私兼顾途中，失踪或发生死亡，如果用人单位或社保行政部门没有足够的证据排除非因工作原因导致死亡的，对员工的死亡(宣告死亡)应该认定为工伤。相关法律：最高人民法院关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复(【2010】行他字第236号)山东省高级人民法院：你院《关于于保柱诉临清市劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案如何适用〈工伤保险条例〉第十四条第(五)项的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院的第一种意见。即职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第(五)项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。兰军律师北京尚衡（成都）律师事务所

随着土地成本，建安成本的增加，成都的房价也水涨船高，政府虽然也想稳定房价，但总让人觉得力不从心。面粉的价格在涨，工人的工资在涨，想让面包的价格降下来，也是不可能的。看看目前的社会状况，公务员也要加薪，司法改革法官的工资也阳光多年了，很多同学在公检法，聚会中也常叹息。教师要涨工资的呼声也很高，最近一个地方八千多教师上街也是想争取涨工资。所有的这些都需要财政的支出，饼只有这么大，分的人却很多。况且，行政审批权的裁剪，企业呼吁减税。因此，卖土地的收入和与之有关的房地产税收收入是政府的重要收入来源，想让土地的价格降低，面粉价格降下来，任重而道远。成都目前房价已经基本稳定，根据统计数据，主城区成交均价在9500元每平方米。如果购买品质稍好的100平方米的房子，主城区基本要花费100万以上，南延线远些地方及龙泉驿区，温江区基本要花费60万以上。购房者往往会选择银行按揭的方式购买商品房。购房人的按揭申请是否批准，权利在银行，而不在开发商.因此，常常出现银行按揭贷款不成，导致商品房买卖合同难以继续，合同解除后已付的定金和首付款的返还就成了个问题.按揭贷款能顺利的办下来，有很多的因素决定。首先，购房者的个人因素非常重要。在目前的按揭贷款的流程中，购房者主要的工作就是向开发商提供个人的各种证明。在没有取消限购之前，还必须提供在成都市缴纳1年以上社保的证明，很多本来属于限购的购房人，开发商销售人员往往还收取几千上万不等的费用代为办理社保补缴而牟利。限购取消后，可能还存在部分销售人员以此为借口，私下牟利。如果因为购房者不符合申请条件而未能获得按揭贷款，购房者不承担违约责任;但如果因为购房者想退房进而不去办理按揭手续或不按银行规定的日期提交相应的材料致使按揭未办下来的，购房者就应当承担违约责任。而对于开发商来说，按揭只是其提供的一种付款方式而已，如果购房按揭能够办下来，开发商则要为购房者承担阶段性担保的责任，但这本身并不意味着开发商有保证办下按揭贷款的义务;但如果开发商曾经对办理购房按揭作出承诺，或者由于开发商的原因导致按揭未能办下来的，开发商应当承担违约责任。如果双方对按揭办不下来余款的支付方式在合同中没有明确约定，只表明另行协商，因此开发商无权单方面要求购房者一次性付清余款;如果开发商不同意分期支付，购房者有权要求解除合同，并要求开发商退还已支付的房款本息，而无须承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。故此，购房者可以要求开发商退回首付款及其利息。但是开发商经常辩称，按揭不成是购房人单方的原因，应归责于购房人，所以在解除合同后返还购房人的首付款，而定金往往不返还。开发商的这种辩解不能成立。开发商与购房者签订认购书和签订正式商品房买卖合同完全是两个不同的法律行为，是两个法律性质完全不同的交易阶段，法律效力也完全不同。认购书中的定金，担保的是双方诚信履行继续协商以签订正式商品房买卖合同的义务，正式买卖合同一旦签订，认购书自然终止，其中定金也完成了他的使命，定金条款当然失效。此时，购房者已交纳的定金应当返还，或者占有改变定，不直接返还购房者，而抵作购房整的房价款。在新签订的正式买卖合同中，若没有特地对定金另作书面约定，则不存在任何定金担保。原认购书中的定金已不再具有定金性质，仅作为商品房购房价款的一部分。所以开发商在合同解除后应返还购房者的首付和定金。兰军律师提醒避免风险要注意三点1、关注违约条款的赔付目前，个人住房按揭贷款的市场准入门槛相比前些年，提高了不少，这也导致贷不出款而退房的情况开始增多。因此，提醒读者，在签订购房合同时，一定要留心关于逾期付款的条款，否则，可能面临高额违约金的赔付问题。2、签合同前自查还款能力目前购房办按揭，既有先前就有的个人征信，又有目前的限贷，购房者在签订购房时一定要明确自己个人征信系统有没有问题，自己是否在限贷范围之内。按揭买房子，第一关就是要提供个人的月供收入比资料，即贷款人按揭贷款月还款额不得超过其可支配收入50%。所以，购房者通过按揭贷款买房时，首先应对自己的偿还能力有正确的判断，最大可能地保证申请的贷款数额能够如期获准。3、签补充协议为了避免按揭无法顺利办结，商品房买卖合同不能继续履行的情况，购房者可与开发商在补充协议中做一个相关约定，即增加一个“非因双方原因导致《个人住房贷款借款合同》不能签订时，由买卖双方协商购房余款的支付方式或解除购房合同”的条款，来避免风险.