鲁文

孙某某工伤纠纷案承办律师：鲁文、边学梁案件结果：单位同意一次性支付孙某某伤残补助金5万元，并在7个工作日内支付。基本案情：孙某某于2011年6月30日进入苏州市某电器材料厂工作，双方一直未签订任何书面劳动合同，而且，单位也一直没有为其缴纳任何社会保险。2011年8月26日下午，孙某某在工作时不小心被机器碰伤左手大拇指，当即被同事送往苏大附二院高新区医院进行救治。经诊断，孙某某左手大拇指远节骨折。事后，双方就赔偿事宜进行协商，孙某某提出2万元的一次性赔偿要求，但被单位一口拒绝，其只答应象征性地赔偿3000元，最终双方协商未果。此后，孙某某一直想找该单位协商，但该单位均以各种理由予以拒绝，甚至是避而不见。而且，单位也不同意为孙某某申报工伤。无奈，孙某某找到本律师，欲通过法律途径予以解决。本律师在了解了相关情况以及孙某某的具体病历资料后，基本确定孙某某所受伤害为工伤并且符合工伤十级的认定标准，同时，该单位确实存在侵害孙某某合法权益的行为。为维护孙某某的合法权益，本律师及时向孙某某的单位发出律师函，说明了本案的利害关系，以引起孙某某单位的重视。果然，孙某某的单位在收到律师函之后，认识到了此事的重要性，及时、主动地与本律师进行联系和沟通。虽然沟通多次，但仍未就赔偿数额达成一致意见。在这种情况下，双方僵持不下。春节临近，孙某某着急回家过年，因此，为了帮助孙某某尽快拿到赔偿金以及时回家过年，本律师果断决定，向当地的劳动仲裁委提起仲裁，如果一直拖下去，只会进一步损害孙某某的合法权益。在大量的事实和证据面前，孙某某的单位在仲裁庭不得不承认与孙某某的劳动关系，同时提出愿意再次与孙某某进行调解。本律师为了使孙某某及时拿到赔偿金，在同孙某某进行商量之后，同意与孙某某的单位进行调解。经过本律师的努力，在人民仲裁员的调解下，孙某某的单位同意支付给孙某某5万元的赔偿金。仲裁委制作了调解书，双方在调解上签字确认，至此，本案告一段落。本案中，孙某某在自己的合法权益受到侵害的时候，及时委托律师，通过法律途径来维护自己的合法权益，这种行为是值得赞扬和提倡的。目前，城市务工人员越来越多，很多人因为自己不懂法，在自己的合法权益受到侵害时候往往吃了“哑巴亏”，不是利用法律维权而是一味的忍让和退让，以致于自己的合法权益受到侵害。本案充分表明，劳动者尤其是外来务工人员在遇到自身合法权益受到侵害的时候，要及时拿上法律的武器，维护自己的合法权益。

某砖瓦厂非法使用童工陈某某案（行政诉讼案）作者：鲁文、罗圣亮一、诉讼请求撤销某局下属机构劳动监察大队2011年11月10作出的《关于电话举报某砖瓦厂童工致残事件的情况说明》所认定的“企业违法使用童工事实不成立”。二、案件详情陈某某，男，13岁，于2011年6月25日学校放假后，由其祖父送到某砖瓦厂休暑假。陈某某的父母均为该厂职工。陈某某看到自己的父母工作时间是每日凌晨两点钟到下午六点多，工作太辛苦，家境相当困难。于是，陈某某从2011年7月5日开始在某砖瓦厂干活，具体是顶替陈某某母亲的工作，工作时间也是每日凌晨两点钟到下午六点多，而陈某某母亲则同时在厂房外上红砖。实际上陈某某及其母亲均同时在工作，不存在陈某某上班而其母亲不在岗的情况。这样的状态一直持续到了2011年8月20日。其间的2011年8月10日，某砖瓦厂给原告发放了860元工资（陈某某及其母亲的工资均由陈某某的父亲代领）。不幸的是，陈某某2011年8月20日凌晨两点钟左右开始上班，开机后大约凌晨三点半，一起上班的带班人员张某所操作的砌坯台机器将陈某某的左腕部挤压伤。伤害事故发生后，某砖瓦厂的负责人用车将原告送到医院治疗。经诊断，陈某某的左手严重受伤，医院对陈某某进行了内固定手术。而医疗费用一万五千多元实际上均由陈某某的父亲支付，某砖瓦厂没有支付一分钱费用。至今为止，因经济窘境，陈某某尚未接受内固定取出手术。2011年11月7日，陈某某的代理律师致电某区劳动监察大队（以下简称劳动监察大队）投诉举报，请求劳动监察大队对某砖瓦厂使用童工陈某某致残事件进行调查，请求确认某砖瓦厂违法使用童工陈某某的事实成立。第二天，劳动监察大队的工作人员前往某砖瓦厂进行了调查。2011年11月10日劳动监察大队作出的《关于电话举报某砖瓦厂童工致残事件的情况说明》（以下简称《情况说明》）根据所谓的“因为父母在砖厂上班的缘故，今年陈某某在放暑假后的6月26日由其爷爷带至本地。企业从未使用过陈某某，陈某某本人也说没人安排他工作，出于自愿帮助母亲干活。伤者母亲所在的岗位为切胚车间，带班人员也不清楚是如何受伤的，只知道因为他母亲不在岗位，他自己跑过来顶替的”事实，从而认定：“1:企业违法使用童工事实不成立；2：企业存在管理混乱现象。”三、律师代理意见代理律师认为，劳动监察大队作出的《情况说明》所依据的事实不清，认定结果部分错误。理由在于：（一）劳动监察大队只调查了伤害事故部分当事人且偏听偏信，对于案外知情人未作任何调查。1、劳动监察大队只调查了砖厂负责人、车间带班人员张某和受伤者陈某某。（1）砖厂负责人作为利害关系人，为了逃避相关责任，必然陈述：“从未使用过陈某某”，否则就等于承认自己违法。从常理判断，负责人作虚假陈述的可能性极高。真实情形就是：从2011年7月5日到2011年8月20日的一个半时间，陈银龙一直在某砖瓦厂上班，向其他的职工调查，肯定可以得到核实。（2）车间带班人员张某某作为切胚机器操作人，实际上是将陈某某左手挤压伤的直接侵权人，张某某为了逃避应当承担的责任，故意作出与事实不符的陈述：“也不清楚是如何受伤的，只知道因为他母亲不在岗位，他自己跑过来顶替的”。只要调查考勤记录等材料，就能证明2011年8月20日凌晨三点半究竟是哪位员工上班的，肯定能很清楚地了解伤害事故发生的真实情况。如果当班人员就是张某某，那张某某怎么可能不知道跑来顶班的陈某某是如何受伤的？张某某所称不知情，在常理上当然会被认为是在说谎，况且申请人就是被张某某操作的机器挤压伤的。作为直接侵权人的张某某，为了逃脱责任不顾基本事实，谎称不清楚陈某某如何受伤的陈述是不应当被采纳的。（3）受伤者陈某某帮助母亲干活的事实，持续期间长达一个半月，而且陈某某及其母亲同时在上班。若不是发生伤害事故，陈某某将一直在该厂上班。某砖瓦厂实际上已经默认陈银龙的职工身份，理由在于：长达一个半月时间，某砖瓦厂完全知道陈某某按照上班时间进入该厂车间工作，而且支付陈某某劳动报酬（由陈某某的父亲代领）。陈某某提供劳动并服从某砖瓦厂的管理，该厂提供了相应劳动报酬，那么某砖瓦厂违法使用童工的事实则成立。此外，正是因为某砖瓦厂存在管理混乱，才导致陈某某以童工的身份出现在某砖瓦厂，最后导致伤害事故的发生。四、案件结果本案以某局为被告向某法院提起了行政诉讼。某法院的工作人员组织多方当事人进行了协调沟通。代理律师建议陈某某及其法定代理人不要接受显示公平的近3万元的赔偿款，但基于种种现实原因的考虑，陈某某及其法定代理人为了尽快拿到赔偿款去医院接受治疗，也为了尽快回家过年，最终同意由某砖瓦厂赔偿各项费用近3万元，原告撤回起诉。本案至此终结。

违法解除劳动合同要求经济赔偿承办律师：鲁文、边学梁案件结果：本案在仲裁员的主持调解下，双方自愿协商，达成一致意见如下：用人单位支付安先生一次性调解款36000元，在劳动仲裁调解书生效后，于2011年12月14日前转账支付至安先生原工资账户；用人单位为安先生提供离职证明（离职原因为双方协商解除劳动合同），并办理失业保险待遇审批手续。基本案情：安先生于2002年3月进入用人单位处就职，之后一直在用人单位处工作。2009年5月，用人单位与安先生重新签订了一份为期3年的固定期限劳动合同。2011年5月，在合同履行期内，用人单位以安先生年度累计两次书面警告处罚为理由单方解除了劳动合同，而安先生却对这两次书面处罚决定的真实性以及合理性产生质疑。2011年8月4日，用人单位在没有提供具体而有信服力的事实证明以及处罚依据的情况下，单方以电话通知的形式强行解除了与安先生的劳动关系，并且在没有履行正常的解除劳动合同的手续的情况下强行阻止安先生进厂继续工作。仲裁请求：违法解除劳动合同的经济赔偿金：4240×9.5×2=80560元;法律依据：《劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。代理意见：安先生于2002年3月25日进入用人单位处就职，之后一直在用人单位处工作。2009年5月，用人单位与安先生重新签订了一份为期3年的固定期限劳动合同。2011年8月4日，用人单位在没有提供具体而有信服力的事实证明以及处罚依据的情况下，单方以电话通知的形式强行解除了与安先生的劳动关系，并且在没有履行正常的解除劳动合同手续的情况下强行阻止安先生进厂继续工作，致使双方发生纠纷并闹至派出所。用人单位的上述行为严重侵害了安先生的合法权益。安先生对用人单位单方作出的第二次书面警告的处罚决定的真实性以及合理性表示异议，但是用人单位在没有提前与安先生进行沟通的情况下，单方根据《员工手册》的规定【《员工手册》第十章第五点第（五）款第50条规定，对年度累计两次处分者（包括但不限于两次书面警告、两次记过、一次书面警告和一次记过、一次记过和一次书面警告），公司予以解除劳动合同】强行解除了与安先生的劳动关系，并且没有履行法律规定的解除劳动合同的程序。安先生没有及时得到用人单位提供的解除劳动合同的通知书。另外，用人单位作出的第二次书面警告的处罚决定既没有通知安先生，也没有在用人单位公示，安先生是在2011年8月4日上班的途中，被电话告知用人单位作出第二次书面警告的处罚决定并解除劳动合同，安先生当即表示异议并主动去与用人单位出沟通，但是用人单位的保安却强行阻止安先生进入工作单位。用人单位虽然作出了第二次书面警告的处罚决定，但是安先生并没有在处罚决定单上签字，其处罚事实、处罚理由以及处罚依据上表示异议。根据《江苏省劳动争议仲裁证据审核暂行规则》第六条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一、用人单位对安先生作出的第二次书面警告的处罚决定没有事实依据1、用人单位提供的对安先生安*的奖惩报告，它是用人单位单方作出的处罚决定，上面并没有安先生的签字，安先生对其不予认可，因此，用人单位单方作出的对安先生的奖惩报告不能作为证明安先生存在奖惩报告中违纪事实的证据。2、用人单位提出的内容为皋**对“卷帘门事件”进行陈述报告的电子邮件。首先，在电子邮件中，明确记载了皋**曾经及时电话联系维修工对损坏的卷帘门进行维修，只是由于维修工的客观原因而暂时没有将损坏的卷帘门修好，事后维修工再通知的维修部，也就是在这段期间，用人单位处的经理发现了此问题。由此可以看出，皋**在发现卷帘门损坏之后及时采取了补救措施，电话联系维修工并对其进行修理，其不存在玩忽职守、管理失职的责任。并且，皋**既不是造成卷帘门损坏的直接责任人，也不是专门负责看守和维修卷帘门的员工，因此，员工皋**不能完全承担卷帘门的损坏以及维修的责任，何况其已经及时采取了相关的补救措施。至于用人单位所说的，维修必须填写维修单并报相关部门，用人单位则没有提供相关的证据证明其员工在维修时必须填写维修单。实际上，填写维修单只是一种形式上的要求，虽然皋**没有填写维修单，但是其已经采取了比形式更重要的实际行动，因此，皋**对于“卷帘门事件”没有责任。安先生安*在“卷帘门事件”中及时采取措施，积极督促皋**及时联系维修工对损坏的卷帘门进行维修，已经尽到应有的管理义务，并不存在用人单位所称的管理疏忽以及失职等情形，至于损坏的卷帘门在短时间内没有修好完全是由于维修工的个人客观原因，与安先生安*的管理职责无关。其次，在电子邮件中，并没有出现任何对安先生安*的处罚决定，安先生安*不存在管理疏忽以及管理失职的情形，同时这也表明，用人单位单方对安先生安*作出的第二次书面警告的处罚决定既没有通知安先生，也没有进行任何的公示。安先生安*完全不知道用人单位作出的第二次书面警告的处罚决定。综上所述，用人单位提供的证据不能有效证明其对安先生作出的第二次书面警告处罚决定的真实性和有效性，只是用人单位的一种单方认定，严重侵害了安先生的合法权益。二、用人单位对安先生作出的第二次书面警告的处罚决定没有规章制度的依据用人单位对安先生作出书面警告处罚决定的依据是企业《员工手册》第十章第四点的规定：“上一级主管，未善尽职责（教育、指导、督促、纠正等）致使下一级部署发生A类事件，且已经影响其他部门人员工作（工作流程已达其他部门），应与下一级部署承担连带责任。”用人单位对安先生在适用此条规定的时候存在瑕疵，安先生对此表示异议，理由如下：1、从《员工手册》第十章第四点B类中“未善尽职责”可以看出，上一级主管对员工个人的违规操作行为承担连带责任必须是在工作过程中未尽到合理的职责义务，如果上一级主管尽到合理的注意义务，履行了自己的职责，即使没有避免员工个人的违规行为，那么上一级主管也不需要承担连带责任。在“卷帘门事件”中，安先生安*在“卷帘门事件”中及时采取措施，曾经两次及时联系有关部门进行修理，并积极督促皋**及时联系维修工对损坏的卷帘门进行维修，已经尽到应有的管理义务，并不存在用人单位所称的管理疏忽以及失职等情形，至于损坏的卷帘门在短时间内没有修好完全是由于维修工的个人客观原因，与安先生安*的管理职责无关。因此，安先生已经尽到了善良义务，用人单位对其作出的第二次书面警告处罚决定是没有规章依据。2、企业《员工手册》第十章第四点B类中“已经影响其他部门人员工作（工作流程已达其他部门）。”在“卷帘门事件中”，虽然损坏的卷帘门造成了本部门的部分损失，但是并未影响其他部门的正常工作，因此，用人单位需要对违规的员工个人进行相应的处罚，而不能要求安先生安*承担连带责任。3、另外，《员工手册》第十章第五点第（四）款对具以下行为之一者，公司给予“记过”的处罚：40、年度累计两次书面警告处罚者；而第十章第五点第（五）款第50条的规定：“对年度累计两次处分者（包括但不限于两次书面警告、两次记过、一次书面警告和一次记过、一次记过和一次书面警告），公司予以解除劳动合同”。同样是年度累计两次书面警告，《员工手册》中却存在两种截然不同的处理结果，这势必会造成强势的用人单位更加强势，进而为损害劳动者的合法权益提供可乘之机，这显然对劳动者来说是不公平的。因此，鉴于《员工手册》中的这两条规定在一定程度上存在相互冲突，为保护劳动者合法权益，不能将其作为处罚劳动者的合理依据。即使，劳动者年度累计两次书面警告，也应该按照“避重就轻”的原则，给予安先生“记过”的处分，而非较重的处罚。综上所述，用人单位依据《员工手册》第十章第四点的规定对安先生作出的第二次书面警告处罚决定没有制度依据，用人单位的行为严重侵害了安先生的合法权益。三、用人单位解除与安先生的劳动合同应该遵守相应的程序《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位在没有处罚事实以及处罚依据的情况下，单方以电话通知的形式强行解除了与劳动者的劳动关系，安先生没有得到正式解除劳动关系的通知书，同时，用人单位在正式解除劳动合同之前强行阻止安先生继续进厂工作，这些行为严重侵害了安先生的合法权益。另外，用人单位解除与安先生的劳动合同之前，安先生在医院确诊患肾结实，因此，安先生在规定的医疗期内。（有医院的诊断证明）。综上所述，用人单位违反劳动法的相关规定，违法解除与安先生的劳动关系，已经严重侵害了安先生的合法权益，因此，用人单位应当按照法律规定支付安先生经济赔偿金。案件评析：法律最终维护了安先生的合法权益。如果安先生不通过法律的途径维护自己的合法权益，据理力争，而是屈服于用人单位的强势地位，“忍辱”离开用人单位，那么他不仅不会得到应有的经济赔偿金，而且还将一直背负着被企业开除的“罪名”，对自己以后找工作产生持续的负面影响。劳动者在企业中一般处于弱势地位，用人单位往往会利用自己的强势地位侵害劳动者的合法权益。安先生的事件告诉我们，作为劳动者，一旦自己的合法权益遭到强势企业的侵害，不能一味地一忍再忍、一退再退，而是应该拿起法律的武器，依法维护自己的合法权益。“哪里有有压迫，哪里就有反抗”，作为劳动者一定要学会利用法律维护自己的合法权益。（本文未经作者同意不得转载）

岳某某婚姻纠纷案代理人：鲁文律师边学梁（实习律师）2005年，岳某某与陶某某结婚，婚后双方一直居住在由其爷爷所有的老房子内。2007年，被告爷爷的老房子拆迁，获得拆迁安置房三套（分别为120平方米、60平方米、60平方米）。时隔不久，岳某某一家也搬入房屋拆迁后分配的新房。2010年7月，岳某某的爷爷去世。同年，岳某某的父亲将其中的一套60平方米的房屋卖掉，获得房款40余万元。2011年7月，陶某某以双方感情破裂为由向吴中区人民法院提起离婚诉讼，吴中区人民法院木渎镇派出法庭依法受理了此案。2011年8月，苏州市吴中区人民法院木渎镇派出法庭依法对此案进行调解。原告陶某主张：1、请求法院判决准许原告与被告离婚；2、获得房屋拆迁后分配的一套面积为60平方米的小户型房屋或者40万元的房款，并且出示了一份婚姻关系存续期间被告岳某某及其父亲与原告陶某某签订的房屋赠与协议。（约定将60平方米的小户型房屋赠与原告）对此，我方主张：一、房屋拆迁补偿费及其相对应的拆迁安置房均属被告父母的私有财产，不属于被告岳某某的夫妻共有财产,原告无权主张分割此部分财产《苏州市吴中区木渎镇农村房屋拆迁管理实施办法》第十六条明确规定，拆迁房屋的补偿：被拆迁物的评估总额=重置评估值+区位补偿+其他补偿。其中：重置评估值=房屋重置价×房屋建筑面积；区位补偿=区位基准价×房屋建筑面积（或土地使用面积）；其他补偿=装修及附属物评估+临时安置补助费+搬迁费+奖金等零星费用。从上述规定可以看出，房屋拆迁补偿费中的房屋重置费、区位补偿费、装修费及附属物补偿费是以房屋建筑面积和土地使用面积为计算标准的，其是建立在房屋所有权以及房屋土地使用权的基础之上的，而该老房子的所有权和房屋土地使用权均是属于被告岳某某爷爷的，因此，这些房屋补偿费用是对岳某某爷爷所有的老房子的一种拆迁补偿，与原告无任何关系，其属于被告岳某某爷爷的个人合法财产。另，《苏州市吴中区木渎镇农村房屋拆迁管理实施办法》第二十五条明确规定，安置补偿必须以房屋产权为依据，按照“一户一宅、一宅一户主，以宅基地或主房建筑最高面积为基准”的原则进行产权安置。第三十条规定，在规定的期限内提前搬迁的拆迁户中有四代同户居住的，仅对该户的最长一辈给予一次性补贴每人15000元，一律不增加安置面积。从上述规定可以看出，房屋拆迁补偿费以房屋产权为依据，按照“一户一宅、一宅一户主，以宅基地或主房建筑最高面积为基准”的原则进行产权安置，而不是按照户口本上的人头数。该老房子的房产证以及家庭户口本均能够有效证明被告的爷爷是户主，因此，房屋拆迁补偿的各种费用与原告无关。此外，被告岳某某一家属于四代同户居住，房屋拆迁补偿费中15000元的一次性补贴是针对被告家中的最长一辈即被告的爷爷，与原告也无关系，因此，这部分费用也属于被告岳某某爷爷的个人合法财产。2010年，被告岳某某的爷爷去世，由于其爷爷在生前并没有订立任何遗嘱，也没有签订任何的遗赠扶养协议或者遗赠，因此，被告爷爷的个人合法财产发生法定继承。我国《继承法》第十条规定，法定继承中的被继承人的遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。由上述法律规定可以看出，被告岳某某的父母作为法定继承中的第一顺位继承人，有权继承被告爷爷的所有遗产（包括房屋拆迁补偿费及其相对应的房屋拆迁安置房）），而被告和原告则不能继承被告爷爷的任何遗产。因此，在被告岳某某的爷爷去世之后，房屋拆迁的各种补偿费用及其相对应的拆迁安置房因法定继承而成为被告父母的私有合法财产，原告不享有房屋拆迁补偿费及其相对应的拆迁安置房的所有权。二、被告及其父亲签订的房屋赠与协议可以撤销，原告不能主张该赠与房屋的所有权，也不能要求被告及其父亲继续履行该房屋赠与行为我国《婚姻法》司法解释（三）第六条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”我国《合同法》第一百八十六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”由此可以看出，虽然在岳某某婚姻关系存续期间，岳某某及其父亲曾经答应将拆迁分配的一套小户型房屋在被告离婚时赠与原告，但是直至现在，双方也并未办理此房屋的产权过户手续，因此，按照我国《婚姻法》司法解释（三）第六条和我国《合同法》第一百八十六条的规定，被告及其父亲可以在房屋产权转移之前随时撤销该房屋赠与行为，原告不能主张该房屋的所有权，也不能要求被告及其父亲继续履行该房屋赠与行为2011年8月，苏州市吴中区人民法院木渎镇派出法庭依法对此案进行第二次调解，原告变更了诉讼请求，放弃了获得60平方米小户型房屋所有权的诉讼请求，转而要求主张孩子的抚养权。对此，我方主张：由被告获得孩子的抚养权，原告应该每月支付孩子抚养费。自被告的儿子出生以来，原告就很少照顾家里，对孩子日渐冷落，每个月除了象征性的工作几天之外，其余时间基本是在打麻将。由于原告的赌博恶习屡教不改，整日沉迷于打麻将，导致与孩子相处的时间少之又少，这就直接造成母子之间的感情出现严重的隔阂，因此，本着尊重孩子的个人意愿以及有利于孩子成长的原则，希望孩子的抚养权由被告获得，而原告则应该每月支付孩子抚养费。对于由被告获得孩子的抚养权，主要基于以下几个理由：1、被告有正当固定的工作，每月收入近3000元，而原告虽然有劳动能力，但却不出去工作，整天沉溺于打麻将，没有固定的经济来源，因此，被告与原告在经济条件方面存在很大的差距。由于被告的儿子正值年幼，生理和心理都处于发育期，需要良好的经济条件和成长环境，因此，本着有利于孩子健康成长的原则，孩子的抚养权应该由被告获得。2、自被告的儿子出生以来，原告很少对其进行照顾，一直都是被告及其父母在对其进行悉心的照顾，导致原告与孩子之间的感情出现了严重的隔阂，甚至出现了孩子见到原告不叫“妈妈”的尴尬局面。如果原告获得抚养权，不仅会违背孩子的个人意愿，而且还会不利于孩子的身心健康发展，因此，本着尊重孩子意愿的原则，应该由被告获得孩子的抚养权。3、原告具有赌博的不良习惯，大部分时间沉溺于打麻将，对家里的生活以及孩子的成长不闻不问，平时也不去工作，对家里的经济贡献更是少之又少。原告的不良生活习惯以及有限的经济能力都表明其无法承担起一个妈妈应有的责任和义务，尤其是其赌博的不良习惯会对孩子身心的健康发展产生严重的不良影响，因此，本着有利于孩子身心健康发展的原则，防止原告的不良习惯对孩子产生不可弥补的精神损害，应该由被告获得孩子的抚养权。综上所述，原告陶海红具有赌博恶习，大部分时间沉溺于打麻将，而且屡教不改，对家庭和孩子不闻不问，更不出去工作，直接造成夫妻之间、母子之间以及婆媳之间的感情出现严重隔阂，夫妻之间的感情确已破裂，因此，请求法院判决准许被告岳某某与原告陶海红离婚。对于财产分配，房屋拆迁补偿费及其相对应的拆迁安置房（三套房产：120平方米、60平方米、60平方米）属于被告父母的私有财产，而不属于被告夫妻的共有财产，原告无权主张对该部分财产进行分割。对于孩子的抚养权，鉴于原告的不良生活习惯以及有限经济能力，本着尊重孩子的意愿以及有利于孩子健康成长的原则，应该由被告获得孩子的抚养权，同时，原告应该每月支付孩子抚养费。最后，经过吴中区人民法院木渎镇派出法庭的调解，原告和被告双方达成一致意见：1、双方同意离婚；2、双方约定，原告放弃孩子的抚养权和探视权，同时，被告免除原告支付孩子抚养费的义务；3、原告获得一次性离婚补偿款8万元；2011年8月20日

民工装修时受伤雇主与酒店谁担责案情：某县长虹大酒店欲进行内部装修，与汤某签订了一纸合同。双方约定：由酒店提供材料，汤某必须按照酒店的要求进行装璜，酒店验收合格后按工作量支付装璜费。汤某接到该装璜工程后，又找来杨某等人进行装修，汤某每天付工资125元。2011年6月6日下午3时，杨某在切割硅酸盐板过程中，被异物击伤右眼，经法医鉴定为工伤七级伤残。现杨某诉至法院，要求汤某和长虹大酒店承担医疗费、精神抚慰金等损失24万余元。分歧：对于本案，有两种不同的处理意见：第一种意见认为，汤某、杨某和长虹大酒店的关系是雇佣关系，现杨某在履行职务时受到伤害，理应由雇主来承担责任，即由长虹大酒店来支付各项费用。第二种意见认为，杨某和汤某之间存在着雇佣关系，而汤某和长虹大酒店之间的关系则为承揽关系，承揽人发生劳动事故，除非定作人对定作、指示、选任有过错，一般不承担责任，因此，杨某在装修过程中受到伤害，理应由雇主汤某来承担责任，长虹大酒店对此并无过错，所以并不需承担责任。点评：两种意见所争议的焦点主要在于确认杨某、汤某、长虹大酒店三乾之间的关系是雇佣关系还是承揽关系。我们知道，雇佣一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而承揽则是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。就这二种合同而言，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。这两种关系在实践中存在着难以区分的情况，这时应从以下方面进行区分：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指挥工作场所、提供劳动工具或设备；限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，不是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。就本案而言，汤某和大酒店之间并不存在控制、支配和从属关系，劳动工具由汤某自备，大酒店并不定期给予劳动报酬，而是在汤某交付整个工作成果后再一次性给付报酬。从以上来看，汤某和大酒店的关系可以认定为承揽关系，而汤某和杨某之间则不然。杨某在工作中必须服从汤某的控制和支配，汤某则每天给付125元的报酬，双方之间存在着身份上的从属关系，这显然属于比较典型的雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身侵害，雇主应当承担赔偿责任。那么作为雇主的汤某对杨某在装修中受到的伤害毫无疑问应当承担赔偿责任。

老王在建筑工地上受到工伤，但是没有签定劳动合同，小包工头不想赔，小包工头上面还有大包工头，还有大老板，现因没有签定劳动合同而无法认定工伤，我们该怎样维护自己的合法权益呢？老王是河南信阳人，经老乡介绍于进入苏州吴江一建筑工地做工的，做木工中的包工头当时的承诺为大工一天一百元，但是只干到了第十天便从二楼坠落摔断了腿，造成骨折。工头林某将其送进吴江市第一人民医院，垫了七千多的医疗费之后治疗了一段时间后就拒绝了主治医师的住院建议将老王接到了工地，老王在工地也无人照料，由于腿摔断了，移动极不方便，只能依靠双拐慢慢移动，天天吃的也是工地上的一般工人吃的饭菜。工头现在对他也不太友好，他的想法是掏钱给老王治病已经很好了，让老王伤养的差不多了就回老家去，顶多再赔个几千块钱。而老王整天愁眉不展，本来期望打工挣点钱，没想到把腿摔断了，这一年算是啥都别干了，成了废人了，不光不能挣钱还得让家里人照顾，而工头又不想赔钱。对于老实的老王来说，好像只好认倒霉了，事情这能这样了。可老王是幸运的，事情在节骨眼上出现了转机。因为老王的侄儿小李刚好在苏州打拼，由于侄儿是大学毕业，在苏州也呆的时间长了，并且混的也不错，目前已经是一家房地产公司的部门经理了，他听说了老姑父的遭遇气愤不已，见多识广的他想到了运用法律手段来维护老姑父的合法权益。因此出于对我的信任，小李找到了我，出于对我的信任，他决心委托我替他老姑父讨回公道。我们谈了很长时间，我详细了解了情况之后，决定先找证据，然后就到了老王的工地，工地大门上赫然写着吴江市水利某公司的名字，然后又到了老王出事的地点。发现其没有什么安全措施，掉下来后果就会很严重，但是因为老王是经老乡介绍过去的，因此是一个人，工友们和包工头是老乡，因此没有工友们为其作证，但我们通过一步步的细心地收集证据，终于感觉证据组成了一个链条了。剩下来就是准备材料去劳动仲裁。但是我们应该告谁呢？在这个案子里有直接的小包工头，小包工头上边还有大包工头，大包工头上面还有老板，还有承建的公司，错综复杂，但是我们选择了承建的公司去做被申请人。由于双方没有签合同，因此想要认定工伤还得首先确认劳动关系。然后去认定工伤，认定工伤后去鉴定伤残，伤残结果出来后再去向老板索赔，这个程序快的话也得五六个月，慢的话可能要拖两年以上。本律师认为，申请人老王和吴江市水利某公司之间形成了事实上的劳动关系，分析如下：被申请人和包工头林某之间的分项工程承包合同是违法的，无效的。因为林某是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条明确规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第14条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）第三项规定，要严厉打击违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四项第一款规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。国家建设部建筑市场管理司司长王素卿曾明确表示：“鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少，对于将工程分包给不具备法定用工资格的队伍或使用零散用工行为的，视为发包企业直接用工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应的责任。”本案中的包工头林某属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格，在此情况下，被告与包工头之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的，但是合同已实际履行，原告已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格，而具备用工主体资格的只有吴江市水利市政工程有限公司。虽然被告不直接支配管理原告，但其是通过包工头进行的间接管理和支配，从后果上原告还是受公司劳动管理制度的约束，原告提供的劳动也是被告业务的组成部分，故此应当让被告公司承担用工主体责任，而其与原告之间也符合劳动合同法律关系。所以，原告与被告之间应当是劳动关系。劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人林某，林某又招用了申请人为其劳动，所以应当确认由被申请人承担用工主体责任。这是一个典型的逻辑三段论，大前提小前提均具备，推出这样的结论顺理成章。所以，原告与被告之间是劳动关系。裁决是否具有劳动关系，应该根据《劳动和初会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定进行判断，这是认定具有劳动关系的标准。本案中，劳动者举示的证据能够证明用人单位主体资格符合法律、法规规定，劳动者从事的劳动是受用人单位的安排和管理的有报酬的劳动，所从事的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者举示的证据，能够足以认定双方具有劳动关系。由于我们说理透彻，对方也害怕了，同意了仲裁员的停下和解，最后以伤残十级的标准稍低的数额调解结案，赔了老王四万五。此时，距工伤发生之日起已经有两个月时间，这么快的时间就结案了，超出了预想，取得了各方都满意的结果。老王的伤也快愈合了，拿着这么多钱很高兴，他原本想只能赔个几千块钱，最多也只能赔一两万，没想到赔了这么多，心里稍稍安定，万分感谢本律师，过几天就收拾行李回老家养伤了。