张先力

网络侵犯著作权构成犯罪问题初探张先力*[内容摘要]随着网络技术的发展，著作权侵权行为也日趋泛滥，侵犯著作权罪的发生也相应增多。不仅如此，在网络环境下，著作权制度产生了较多的变化，以至于侵犯著作权罪也面临着一些新的问题。如何适时、适宜地解决这些新问题，是践行我国知识产权战略，实现著作权刑法保护的重要课题。[关键词]网络侵权著作权著作权罪伴随网络技术的发展，网络的快捷和传输性为侵犯知识产权犯罪提供了最为便捷的平台。其中，通过网络侵犯著作权犯罪已成为当前各国在知识产权保护中最为普遍关注的问题。比较而言，我们国家对著作权的保护上升到刑事法律保护滞后于欧美发达国家，而且保护力度没有其他国家强。但是，笔者希望从具体案例出发，拟对网络侵犯著作权构成犯罪进行初步探索。一、案情概要黄某为了突破技术，利用所掌握的技术创建了某中文网站，该中文网站采用“蜘蛛”抓取程序可以从其他网站自动采集数字作品，因储存数据的需要租用了中国电信的服务器。在网站收集了近600部他人文字作品后，黄某又将他人广告放到网站上获取点击率以牟利。在获知侵犯他人著作权后，将网站出售并获利。后被著作权人举报，黄某因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留。该案例是笔者自身代理的案件，像黄某案件类似的案例在现实生活中不胜枚举，这是典型的网络侵犯著作权案犯罪。当前，利用计算机和网络侵犯著作权的案件也日益增多，严重损害了著作权人的合法权益和社会经济的正常秩序。二、网络环境下的侵犯著作权罪我国对著作权的刑事立法保护起步比较晚，在1979年我国第一部刑法中并没有将著作权纳入到刑法保护的范围之中，直至1994年全国人民代表大会常务委员会颁布《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》之后，才将著作权纳入到刑法保护之中。1997年刑法修改之后的分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中规定了“侵犯著作权罪”以及“销售侵权复制品罪”，两罪也成为本节的主要内容。这也是我国刑法对著作权保护的最主要方面。加入世贸组织后，我国修改了《著作权法》并在第47规定了信息网络传播权，第47条规定：“侵害信息网络传播权的行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”但是，我国《刑法》第217条所列的4种行为方式中，并不包括侵犯信息网络传播权的行为。基于此，最高人民法院和最高人民检察院在2004年发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（下称《解释一》），其中第10条规定：“对通过信息网络向大众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为视为复制发行，构成犯罪的按照刑法第217条追究刑事责任。”可见，在网络环境下，只要符合侵犯著作权罪的相关规定，也可构成本罪。随着网络环境下侵犯他人著作权的恶化，最高人民法院和最高人民检察院在2007年发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释二》），对“以营利为目的”、“复制发行”等司法实践难以认定的问题做出了更明确的规定。但是，由于网络环境下的著作权发生了较大变化，使得侵犯著作权罪也产生了一些新的问题。下面，笔者将从侵犯著作权罪的四个犯罪构成要件逐一分析。三、网络侵犯著作权构成犯罪的犯罪构成分析（一）犯罪客体侵犯著作权罪的客体是我国关于著作权的管理制度和他人的著作权及其相关权益。我国《刑法》第217条规定侵犯著作权罪的犯罪对象包括作品、音像制品和图书。我国《著作权法实施条例》第2条：“著作权所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作为著作权客体的作品应具有以下四个条件：“属于文学、艺术和科学领域；必须具有法律所要求的独创性；应当具有可感知性和可复制性；内容不违反法律和社会公共利益。”[1]作品在表现出来时，往往要借助于一定的外在媒介来反映，一件作品可以通过不同的载体来记载。在网络环境下，作品借助于网络形式表现出来，这种形式有别于传统的载体。在网络环境下，侵犯著作权罪的犯罪对象未发生根本性变化，仍未超出我国著作权相关法律的所规定的“作品”范畴，只是发生了表现作品载体形式的变化，这一载体形式就是网络。因此，网络作品是在网络环境下传统作品的特殊形式，同样要具备传统作品的四个要件。（二）客观方面我国《刑法》217条规定的侵犯著作权罪的客观行为主要有：①未经著作权人许可，复制发行其文字、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的；并且这些行为还必须达到违法所得数额较大或者有其他严重情节。上述行为中出版他人享有专有出版权的图书和制作出售假冒他人署名的美术作品，在网络空间中基本不会出现。从网络空间中可能存在的侵犯著作权形式来看，主要在于复制和发行这两种行为。由于网络技术的发展和计算机的普及，在网络上可以通过下载和文件复制等方式来实现文件及其内容的复制，这种复制方式和传统复制方式相比，虽然在形式上有很大的区别，但是其实质特征却是相同的，即复制的实质在于以一定的方式固定作品使其得以再现，复制形式的改变并不改变其实质特征。除传统复制形式外，网络环境下还产生了“暂时复制”。“暂时复制”主要由著作权作品的数字化、计算机及其他电子装置中所保存的以数据为形式的资料以及在计算机系统使用过程中伴生的或者瞬间产生的数字化复制件组成。[2]例如在浏览网络信息中暂时性的复制网络资料其后删除的情况，行为人并未保存复制件而是直接获取到相关的信息，此种行为是否属于复制行为？“暂时复制”在国际法上并没有权威的定义，但《世界知识产权组织著作权公约》和《世界知识产权组织表演及录音制品公约》中对“暂时复制”是否属于复制权的范围做出了一定的回应。《世界知识产权组织著作权公约》草案第7条将“暂时复制”作为复制的一种，即复制包括“以任何方法或形式、直接或间接地对作品进行的永久性或临时性的复制。”但是，“暂时复制”并没有在条约的正式条款中出现。笔者认为，“暂时复制”虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。根据《保护文学作品伯尔尼公约》第9条第1款的规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的权利。”所以，以数字或者电子方式所进行的复制，也包含其中。任何作品只要固定于有形载体之上，能够被人们感知和利用，那么这种再现就构成了复制。而“暂时复制”无疑是符合之一要求的。计算机显示器等设备无疑是有形载体，与其他物质载体不同之处在于：生成的复制件是一次性的，而不是永久性的。在网络环境下，目前的技术水平已经可以做到著作权人通过一定的技术保护手段对其作品的网络使用方式加以限定。任何破坏或不具有合理理由的绕过技术保护手段的行为都可能构成侵权甚至是犯罪。根据《著作权法实施条例》第5条规定：“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式提供一定数量作品的复制件的行为。”另外，根据《解释二》第2条第2款规定“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的”也属于发行。综合我国《著作权法》、《解释一》、《解释二》、《著作权法实施条例》、《出版物市场管理规定》等法律法规对发行行为的规定，“发行”包括以下几种形式：出售、出租、赠与、广告征订、批发、零售和展销。在网络环境下，发行行为产生了新的方式，例如，将传统作品或音像制品上传到网站，通过网络向大众传播，人们可以在支付一定的费用之后或者免费将作品下载使用。这种网络发行方式和传统的发行方式存在许多不同之处，但是其实质上也是通过出卖、赠与等方式向公众提供作品，所以也是属于发行的一种方式。总之，在网络环境下，复制发行行为大多情形下都伴随着网络传播进行。根据《解释（一）》中的第11条规定：“通过信息网络向大众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”，以及《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中的规定：“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的‘复制发行’”。这两个解释都肯定了网络传播属于作品的使用方式，著作权人有权许可他人使用，并由此获得报酬的权利。因此，如果人们未经著作权人许可，通过网络复制或发行他人作品，不支付相应报酬的行为，就构成了侵犯他人著作权的行为，应当承担相应的法律责任。在这些过程中，通过网络传播进行“复制发行”的行为表现为：（1）作品的上传。上传包括两个环节：其一是作品或音像制品经数字化处理后与网络连接，其二是作品由计算机转载到网络上。作品与网络的连接完成后，便会不可避免的产生作品在网络上的复制和发行。（2）网络上对作品的复制。从对作品的存储、浏览、传播到下载，都离不开对作品的复制，这其中既包括打印、下载这种传统意义上的复制，也包括网络服务商在作品传输过程中对作品的“暂时复制”。（3）网站间的转载。网站间的相互转载行为实际上属于对作品的发行，同时也构成对作品的复制。（4）网络上作品的传播。在网络环境下，作品通过网络被不同时间和空间的人感知，既包括对作品的展示、播放，也包括作品的发行、出租等，不管是何种使用方式，都伴随着复制发行行为。（5）作品的下载。下载行为是用户对作品的一种使用，下载过程中会构成对作品的复制。（三）犯罪主体侵犯著作权罪的主体包括个人和单位，属于一般主体。与传统的侵犯著作权罪的犯罪主体相比，通过网络实施侵犯著作权罪的犯罪主体存在一个不同的问题，即网络服务商能否成为犯罪主体。由于网络环境下著作权主体产生大众化和权利归属复杂化，更多的犯罪行为难以寻找到直接的行为人，网络服务商究竟能不能成为犯罪主体，笔者认为，主要看他是否直接复制了作品。如果直接复制作品，那么就构成侵犯著作权罪的犯罪主体。相反，就不构成犯罪。因为在网络环境下，信息传输量较多，信息传输速度较快，网络服务商在这种情况下是不可能对其用户上载的每条信息进行控制的。在他人利用网络进行侵犯著作权乃至犯罪时，网络服务商并不能马上知道并处理，那么此时应该由侵犯著作权直接行为人负责，因为此时网络仅是犯罪的传播工具，网络服务商不具有犯罪的故意，不应承担刑事责任。但是，如果网络服务商发现信息内容不适当，可以对其内容进行删节、修改，甚至完全删除而不予处置，如百度文库涉嫌的侵犯他人著作权问题，情节严重的，应承担相应的刑事责任。（四）主观方面构成本罪的主观方面，必须出于直接故意，并且具有营利目的。“以营利为目的”是指行为人侵犯他人权利的行为是为了获取非法利益。出于教学、研究等非营利目的复制他人作品的，不构成犯罪。另外，根据《解释一》第11条规定：“以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形”属于“以营利为目的”。直接收取费用的情形就是未经授权向个人或者大众收取费用并提供他人作品的浏览、下载、传输等服务；间接收取费用的情形是指不直接向网络用户收取费用，而是通过其他方式间接获得经济利益，比如说通过提高自己的知名度获取经济利益；通过发布广受欢迎的作品来吸引网络用户浏览、下载，提高网站的点击率，以高点击率来换取广告收入，等等。笔者代理的案件就属于后种情形，从形式上看，网络用户浏览、下载和使用这些作品都是免费的，网站未收取任何费用，似乎不具有“以营利为目的”。但从本质上看，网站未经著作权人许可，将他人作品挂在自己的网站中，并提供给他人免费浏览、下载使用，其目的是为了使网站获取更高的点击率，从而提高其知名度，要么以这种方式来吸引广告业务，从而收取更高的广告费用；要么以这种方式来吸引风险投资或试图以高价出卖网站。因此，将这种间接方式获利的行为解释为“以营利目的”是适宜的，也符合《解释一》第11条的规定。四、总结随着网络技术不断发展和普遍应用，如何针对网络环境下的著作权制度的新变化，对侵犯著作权罪进行适宜的解释与认定，是极为现实而又重要的任务。在网络环境下，我们需要在坚持侵犯著作权罪的犯罪构成的前提下，结合网络环境产生的新特点对侵犯著作权构成犯罪具体分析与认定，进而解决目前著作权刑法保护遇到的问题。只有如此，一方面可以充分发挥现行《刑法》的行为规制机能与自由保障机能，另一方面也不损及传统刑法理论与体系的完整。参考文献[1]张玉敏，知识产权法[M]，法律出版社，2005年版。[2]胡艳曦，网络服务商著作权责任探析[J]，科技与法律，2005年第3期。[3]陶月娥，《论网络著作权的刑法保护[J]》，社会科学辑刊，2006年第3期。（作者张先力，电话13182321157，单位：江苏彭隆律师事务所）*张先力，江苏彭隆律师事务所，电话13182321157。[1]张玉敏，知识产权法[M]，法律出版社，2005年版，第85页。[2]乔生，《信息网络传播权研究》，法律出版社，2004年版，第51页。