梁照忠

分类号密级UDC单位代码10151论城市房屋拆迁补偿法律问题梁照忠指导教师王利民职称教授学位授予单位大连海事大学申请学位级别硕士学科与专业法律硕士论文完成日期2008年9月论文答辩日期2008年10月答辩委员会主席UniversityInpartialfulfillmentoftherequirementsforthedegreeofJurisOnTheCompensationLegalIssuesCausedByTheHouseDemolitionDissertationSubmittedtoDalianMaritimeMasterByLiangZhaozhong(JurisMaster)DissertationSupervisor:ProfessorWangLiminSeptember,2008大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明：本论文是在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果，撰写成硕士学位论文“论城市房屋拆迁补偿法律问题”。除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。保密□，在年解密后适用本授权书。本学位论文属于：保密□不保密□（请在以上方框内打“√”）论文作者签名：导师签名：日期：年月日摘要在当前社会主义市场经济飞速发展的时代背景下，中国大地上到处可见的城市在建工程背后，因城市房屋拆迁引发的社会矛盾日益剧增，繁荣的表面，蕴藏着更深层次的社会问题，蕴藏着法律缺憾与人们对法治的期待。国家权力与公民权利的关系是宪政的理论基石，在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。当前我国城市房屋拆迁问题的根源，不仅在于现行拆迁制度本身有悖于宪政基本原理，而且在于国家行政补偿法律之缺位，在诸如《宪法》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《土地管理法》等相关立法不完善、不协调的情况下，拆迁实践中因曲解法律、滥用征收权、以权谋私、侵犯私人财产权等现象时有发生，甚至危及社会的和谐稳定。本文旨在从宪政理论中关于财产权保障规范，以及西方国家行政征用制度之解析中，反思我国当前城市房屋拆迁补偿中存在的问题。西方国家宪法中不可侵犯条款、制约条款、公正补偿条款财产权规范的三重结构，体现了人们对财产权价值认识从不成熟到渐趋成熟之理性回归：从自然法财产权神圣不可侵犯思想，到近代否定财产神圣不可侵犯之绝对性，再到现代否定财产权之绝对性并非绝对性之认同。对比西方国家，我国在财产权保护上，2004年的宪法修正案将私人财产权写入了宪法，但是体现在总纲部分，而不是公民基本权利与义务部分，因此在理论界关于我国私有财产权是否属于公民基本权利存在争论，本文无意述及，只从实证的角度来分析我国城市房屋拆迁补偿中的财产权保护问题。一是城市房屋拆迁及拆迁补偿定性问题，主要体现是：法律未明确拆迁的行政征收性质、拆迁的公共目的限制缺失、拆迁补偿协议法律性质模糊等。二是城市房屋拆迁补偿不公正问题，主要体现是：补偿原则规定不明确、补偿标准过低、补偿评估机制不完善、补偿责任主体错位等。三是城市房屋拆迁补偿程序问题，主要体现是：补偿程序的设置失衡、补偿纠纷的救济程序错位等。以上也恰好证明了我国在私有财产权保护的现实做法与西方国家存在一定差异。笔者针对以上问题，提出自己粗浅看法与立法上的建议。关键词：城市房屋；拆迁补偿；法律问题OnTheCompensationLegalIssuesCausedByTheHouseDemolitionAbstractInthebackgroundofournationaldeveloppedmarketeconomy,thesocialcontradictions,whicharecausedbythehousedemolition,appeareverywhereinourcountry.Thesecontradictionscontainthelackoflawinthisfieldandshowthatpeoplearelookingforwardtotheruleoflawaswell.Therelationbeweenthestatepowerandcivilrightsisthebaseofconstitutionalgovernment.Accordingtothecoreofconstitutionalgovernmentideawhichfocusesonprotectingcivilrightsandthepowerrestrictions,thenationalcompensationsystemshowsthechoiceandfitbetweenindividualandsociety,betweentheprivatebenefitandthepublicwelfare,betweentheauthorityandthecivilpropertyrights.Therootcuasesofthedemolitioncontradictionsnotonlylieinthepresentsystemagainstconstitutionalprinciples,butalsoinvacancyofnationalcompensationsystem.Thethesisanalysestheproblemsinthehousedemolitionandconsidershowtoprotectthecivilrights.Thewesternnationsconstitutionsarecomposedofthetri-constructureofinviolableprovision,restrictionprovisionandfaircompensationprovisiontopropertyrights.Comparedtotheprotectingpropertyrightsofthewesternnations,wecanreadtheexpressprovisionthatprotectspropertyrightsin2004constitutionalamendment.Thisthesisonlytrytoanalysetheprotectionofthepropertyinthehousedemolitionfromthediagnosisangle.Firsly,whatdowethinkofthenatureoftherelocationcompensation?Ourexsitinglawhasnotgivenaclearansweraboutit.Secondly,unfaircompensationfortherelocatees.Thereisnotaclearcompensationprinciplestorelocationandthecompensationstandardislow.Thirdly,itisrelatedtotheprocedureofcompensation.Theproblemisthatthecompensationsystemisunbalancedandthereisnoreliefprocedurebylawtosolvetheseproblems.Inviewoftheanalysesabove,thethesismakesrecommendationsandsomelegislativeviews.KeyWords:CivicBuilding;RelocationCompensation;LegalIssue目录引言....................................................................1一、城市房屋拆迁及拆迁补偿定性问题..................................................................................1（一）西方国家财产权宪法规范结构与行政征用制度分析.......................................11．财产权保障的宪法规范结构..............................................................................12．西方国家行政征用制度.....................................................................................5（二）我国宪法及相关法律财产权保护之规定............................................................6（三）我国城市房屋折迁定性存在的问题......................................................................71．拆迁的行政征收性质不明确.............................................................................72．拆迁的公共目的限制缺失...............................................................................73．拆迁补偿协议法律性质模糊..............................................................................8二、城市房屋拆迁补偿实体问题..........................................................................................9（一）西方国家正当补偿制度.......................................................................................91．正当补偿原则渊源............................................................................................92．正当补偿原则内涵...........................................................................................103．补偿评估机制....................................................................................................124．补偿责任主体....................................................................................................15（二）我国拆迁补偿制度存在的问题...........................................................................151．补偿原则规定不明确.........................................................................................152．补偿标准过低.....................................................................................................163．补偿评估机制不完善.........................................................................................174．补偿责任主体错位.............................................................................................17三、城市房屋拆迁补偿程序问题............................................................................................18（一）西方国家行政征用正当程序.............................................................................18（二）我国拆迁补偿程序问题.....................................................................................191．补偿程序的设置失衡........................................................................................192．补偿纠纷的救济程序错位................................................................................19四、我国城市房屋拆迁补偿的立法建议............................................................................20结论.........................................................................................................................................21参考文献.................................................................................................................................22致谢....................................................................................................................................25研究生履历..............................................................................................................................26引言世界多数国家宪法将私有财产权确立为公民的一项基本权利，在保障同时，也进行必要的限制。各国虽然受其传统、现实等因素影响，在财产权限制规范、理论和实践方面并不完全相同，但也体现着一定的共性。从宏观上讲，同发达国家相比，我国宪法在对私有财产权限制规范以及隐含其中的财产观、公共利益理论和实践方面均有不足，有待于进一步完善。从微观上讲，我国城市房屋拆迁立法尚不完善，矛盾的焦点主要集中在拆迁补偿定性不明确、补偿实体不公平、补偿程序不公正等问题上。一、城市房屋拆迁及拆迁补偿定性问题我国之所以出现大量的房屋拆迁纠纷，除了深层次的社会制度原因以外，还与我们对城市房屋拆迁的定性有关。下面我们不妨从西方国家宪法财产权保障规范，即从财产宪政保护视角，以及西方国家的行政征用制度，审视我国城市房屋拆迁以及房屋拆迁补偿定性方面存在的问题，提出笔者的看法。（一）西方国家财产权宪法规范结构与行政征用制度分析1．财产权保障的宪法规范结构“现代西方各国财产权宪法保障规范大多由保障条款（不可侵犯条款）、制约条款、征用补偿条款三层结构构成，”[1]这三层结构，各自具有特定的内涵和功能。其中，不可侵犯条款确定了财产权保障制度的基石，制约条款则是对财产权进行一定的限制，而补偿条款又对财产权的制约进行限制，使对财产权的保护达到适度的平衡。（1）关于财产权不可侵犯条款。1789年法国人权宣言第17条宣称，财产权是“神圣不可侵犯的权利”。近现代各国财产权宪法保障规范中的不可侵犯条款，一般不再使用“神圣不可侵犯”等词汇，条文表现形式主要有：1919年德国魏玛宪法第153条第1款：“所有权受宪法之保障”，1949年西德基本法第14条第1款中“所有权以及继承权受保障”。战后日本宪法受美国宪法第5条修正案（1791年）“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺”[2]之影响，在第29条第2款规定：“财产权不可侵犯”。战后法国和意大利等国家的宪法规定与德国大致相同。虽然上述近现代国家宪法条文不尽明确“神圣的”或“不可侵犯”等字样，表现出否定财产权的神圣性、绝对性，但是上述条款作为最高层次宪法财产权保障规范是勿容置疑的，并可以从各国宪法学说与判例中得以印证。[3]对不可侵犯条款的理解，各国的宪法学说及其判例表现出两种观点：其一是保障一种法律制度即保障财产权制度说，其二是旨在保障一种人权即保障财产权说。魏玛宪法时期的德国著名法学家K.休密特是制度保障说的首倡者[4]。这种学说的主要观点是：不可侵犯条款所确立的财产权保障，立足于保障私有财产权的内核，而非作为纯粹的个人权利的财产权。对此内核部分，不允许以国家立法或其他方式加以消灭或侵犯；而对非核心部分，允许国家以立法等方式进行改变。这种理论，实际是一种对财产权保障和财产权制约相统一的理论。[5]日本宪法学界从财产权制度保障与财产权人权保障两个视角对不可侵犯条款规范加以考察，日本宫泽俊义教授认为，日本宪法第29条第1款之不可侵犯条款，是“在作为制度的保障而保障私有财产制度的前提下，保障个人之作为基本权利或人权的财产权。”[6]日本最高法院也认同这个观点，在一起民事判决中指出：“宪法第29条第1款不仅是对私有财产制度之保障，而且将构成社会经济活动基础的公民个人的财产权作为基本人权加以保障。”[7]另外，日本宪法理论界在制度保障说中，对前述内核的内容存在两种不同见解，其一是“生产资料私有制度保障说”，其二是保障“人们在营构具有人的价值的生活上所必要的物质手段”说。[8]权利保障说把财产权理解为一种纯然的个人的人权，认为不可侵犯条款的宪法含义在于保障作为人权的财产权。权利保障说的古典论述显见于洛克的自然财产权思想，但是随着近代自由国家向现代社会国家的转型，自然财产权思想中关于财产权的神圣性和绝对性的观念，已遭扬弃，现代权利保障说维持了财产权作为人的基本权利的观点，在肯定财产权的内在界限的同时，又强调允许对财产权进行必要的限制——公共制约。权利保障说在英美国家的传统源远流长。[9]如前述，当代日本之权利保障说与制度保障说交融共存，既相互独立，又相促发展。（2）关于财产权制约条款。如前述及，现代西方各国大多都承认私人财产权的社会性，肯定对财产权的公共制约，此即宪法制约条款（规范）得以存在的理论根源。魏玛宪法第153条第3款：“所有权伴随着义务”，“所有权的行使，同时必须有利于公共福利”，二战之后西德基本法第14条第2款有相似之规定；法国1946年宪法序言中“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质，……。”日本宪法第29条第2款中规定：“财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之”，意大利宪法第42条第2款规定：“法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制”。这些条款从义务、公共福利、财产权内容法定等角度，赋予财产权社会义务，在学理上被视为财产权制约条款。财产权的具体内容由法律加以规定，作为体现财产权制约条款的一种形式，已经被大多数国家认同，其中德国最为典型，无需赘述。日本学者认为宪法对财产权的限制，存在财产权自身的内在制约和外在的公共政策上的制约这两个方面，即基于自由国家性质的公共福利的制约，又谓“消极规制”，以及基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓“积极规制”。前者主要是为了防止权利滥用等对财产权进行的最小限度的制约，如相邻关系等。后者是基于诸如土地有效之利用、环境保护、文物保护等情形所作的限制，上述的内在制约和政策制约构成了现代宪法对财产权的双重制约。[10]由于“公共福利”概念具有相当大的歧义性和不确定性，容易导致实际操作中的泛滥，上述之双重制约理论要求消极规制必须采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的立场。在违宪审查的司法实践中，日本最高法院也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”，必须综合地比较和权衡该限制的目的，必要性、内容、其所限制的财产权的种类、性质以及限制的程序等多方面的因素，并在此方面积累了丰富的经验。[11]美国宪法虽然未明确规定上述之相关财产权制约规范，但其宪法第5条修正案关于依“正当程序”拥有对财产的征用权的表述，笔者认为其本质上也是一种财产权制约规范，只不过其价值理念包含于“隐性高位支配权”（rightofeminentdomain）之传统（国家或政府对国内私有财产的征用权是主权的固有权限理论）。[12]（3）关于征用补偿条款。魏玛宪法第153条第2款规定：“公用的征用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。为公用的征用，除联邦国家有特别规定外，应予以相当补偿。有关补偿的金额，如发生争议，除联邦法律有特别规定外，可向通常法院提起诉讼。”原西德基本法第14条第3款基本上沿袭了这一条款。美国宪法第5条修正案，其中规定：“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用”，故又称“征用条款”。日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用”。上述征用补偿条款，都规定了国家根据公共福利之需要而对私人财产进行征用（限制）时必须予以正当补偿。在近代宪法中，基于对“神圣不可侵犯”的财产权的保障，一般均作了这种规定。进入现代福利国家时代之后，西方各国宪法一方面否定了财产权的神圣性，另一方面未将对财产权的限制加以绝对化，而是根据规范体系内在的逻辑要求，沿袭和发展了近代宪法中的补偿规定，并使之成为一个相对独立的条款，构成了现代财产权保障规范体系中的一个不可或缺的部分。笔者认为，上述之三种宪法规范，以及由此而设定的有关行政征用法律制度，不仅构筑了财产权保障之宪法保障三重结构，同时也见证了关于财产权保护之宪政发展印记，体现了人们对财产权价值认识从不成熟到渐趋成熟之理性回归：从自然法财产权神圣不可侵犯思想，到近代否定财产神圣不可侵犯之绝对性，再到现代否定财产权神圣不可侵犯之绝对性并非绝对性之认同。我们可以发现，在现代财产权保障的宪法规范体系中，保障（不可侵犯）条款、制约条款以及征用补偿条款这三层结构，不仅跨越了历史，更为人类在共同发展途中寻找到了处理公共福利与个体人权（基于财产权是一种人权之认同）关系的平衡点，也为本文论及的房屋拆迁（行政征用）问题构具基本之理论支撑。通过以上财产权限制条款的分析，我们不难也不妨对现代西方国家行政征用制度（财产权限制的重要途径）的主要内容加以概要式分析。2．西方国家行政征用制度虽然各国对行政征用的称谓不同（德国——公益征收；法国——公用征收；日本——行政征用或公用征用；美国——行政征用），但一般有着大致相同的界定，即所谓行政征用是指行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平补偿原则以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序。西方国家的法律中没有“拆迁”这样的用语，但是从这些国家的立法及释义中可以显见，其“有偿征收或征用”（指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为），包含了我国所说的“拆迁”。由定义可见，行政征用的构成要件主要包括：征用主体、征用客体、征用目的、征用补偿。行政征用的主体，是指有权发动并进行行政征用的人。一般为行政征用的收益人，但有时也可以为某些没有行政征用权力的人的利益而进行。在日本，征用主体除了国家、地方公共团体外，公共组织、公共社团、事业团体等特殊法人、特殊会社、特许企业等也可以依法被赋予主体资格。在德国，视行政征用为主权法律行为，征用主体限定为具有主权法律行为实施权的公法人。在法国，行政征用的主体主要包括两类：一是公法人（国家、地方团体、公务法人），二是私法人（以法律明文规定为限），如建筑企业，旅游地开发商等，由于他们所进行的活动具有公共利益性质，法律有时也授权他们直接享有行政征用权力而不必请求行政主体代为进行行政征用。通过上述分析比较可见，法国和日本对行政征用的主体规定得较宽泛，尤其是法国几乎涵盖了所有的社会组织，而德国对行政征用的主体规定得比较严格。行政征用的客体，在日本指法律上特别规定的具有公共利益性的事业；在德国不但规定实物财产，而且规定凡是具有财产价值的权利都属于征用客体。在法国不仅包括个体私产、国家私产之有形财产，还包括无形财产也逐渐可以被征用，例如，对国防有价值的发明专利可以作为行政征用的对象。由此观之，对行政征用客体范围，呈逐渐扩大的趋势，无论是公产、私产，无论是有形、无形财产权，都可作为征用的客体。行政征用是强迫转让财产所有权的行为，各国都对行政征用的目的进行了限定。德国强调行政征用必须以公共任务的执行并且因此以公共福祉为目的，日本强调行政征用须为特定公共事业，法国行政法院对征用是否符合公共目的之判断，主要遵守比例原则，即首先考察行政征用之收益与可能引起的损害之间的比例关系，然后决定公用征用行为是否符合公用目的，防止行政机关滥用公用征用程序。有无补偿是各国征用法律规范是否合宪之最基本的判断标准，因此各国在规定行政征用规范时，一般必含补偿规定（因公共政策征用不予补偿则另当别论）。（二）我国宪法及相关法律财产权保护之规定我国现行《宪法》第13条明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。我国《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。第121条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、四十四条的规定获得相应补偿”。第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。《土地管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等也有征用及补偿规范，在下文中将进一步述及。与《城市房屋拆迁管理条例》不同，我国物权法关于征收制度的规定不仅落实和完善了宪法的规定，而且建立了有关征收制度的基本规则，如征收条件、征收范围、补偿等。尤其应该在此提及的是物权法对征收后的补偿规则作了具体的、可操作性强的规定。在征收制度中，建立完善的补偿制度尤为重要。我国物权法不仅规定了征收集体土地的补偿，而且规定了征收单位、个人的住宅及其它不动产的补偿，对于充分保护公民、法人的财产，维护被征收人的合法权益具有十分重要的意义。鉴于实践中已经出现了不少征收补偿方面的纠纷，因此需要通过物权法的规定为司法裁判提供法律依据。物权法作为我国法律体系中的基本法律，已经确立了征收制度的基本框架，行政法规、规章以及司法解释只能够在其框架内加以细化规定，而不能违反物权法关于征收制度的基本精神。[13]（三）我国城市房屋折迁定性存在的问题1．拆迁的行政征收性质不明确根据《城市房屋拆迁管理条例》，城市房屋拆迁是一种拆迁人与被拆迁人之间的合同行为，即拆迁人与被拆迁人在基于合意的基础上的不动产的移转。而政府在其中的角色只是对拆迁过程进行监督管理，从而“维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”。由此来看，城市房屋拆迁似乎成为一种私人之间的民事行为。但是，由于我国实行土地与房屋的分层管理，而根据宪法第10条第1款，城市的土地属于国家所有。所以，被拆迁人虽然对房屋享有所有权，但却是在使用国有的土地。由此，房屋拆迁实际上变成了国有土地使用权人的改变，即从原来的被拆迁人变更为拆迁人。但是，这个改变不是由拆迁人和被拆迁人自行决定的，而是通过国家先从被拆迁人处收回土地的使用权，然后再转移给拆迁人来完成的。这也是《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁人在拆迁之前必须向国家申请拆迁许可证的原因，所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人从被拆迁人变更为拆迁人。[15]笔者认为，无论是公益性拆迁还是商业性拆迁，均涉及国家利用公权力收回国有土地使用权之问题，因此对我国城市房屋拆迁法律性质的认识，应理解为因对国有土地使用权的收回而发生的对地上建筑物（房屋及有关附属设施）的征收，这样既为财产权受制约（征收）找到了补偿之宪法及法律依据，也为我们对城市房屋拆迁补偿的法律性质之界定确定了基础与前提。⒉拆迁的公共目的限制缺失诚如本文前面部分论及，在西方国家，对私有财产权的限制，均要求基于公共福祉之目的，我国宪法及物权法对行政征收征用也有类似限定，然而作为调整房屋拆迁的基本依据，《城市房屋拆迁管理条例》(下文简称《拆迁条例》)并未对行政机关基于何种目的决定房屋拆迁的权力予以限定，而是授权行政机关对于所有的房屋拆迁都具有决定权。当前，拆迁目的公私不分是被拆迁人抵制拆迁行为、激化拆迁矛盾的重要原因。在很多情况下，被拆迁人的房产并未违反城市规划，此时如果开发商要进行商业开发，本来完全应该由开发商和产权人协商。但依照拆迁条例，拆迁审批机关却完全有权颁发给开发商拆迁许可，强制剥夺产权人的房地产权利，将其移转给开发商。房屋被拆迁后，土地开发的暴利都流入了开发商和少数官员的口袋，加之补偿严重不到位，直接侵犯被拆迁人的财产权，造成社会不和谐之音符。因此，“对行政机关的拆迁决定权合目的性加以限定已势在必行。”[16]总之，必须对以公权力取得土地的用途进行严格限定，政府不得为纯粹私人目的动用公权力取得土地。是否拆迁，应有一种公共意见的表达机制来保障，不能由行政机关单方面说了算，而应当通过公共意见的表达机制(公众的直接参与表达机制或代议机关的争论、表决机制)来决定，并且要由相应的机构(代议机关或司法机构)来审查拆迁是否出于公共目的。笔者认为，在城市房屋拆迁的立法上，依宪法及物权法之有关精神，在明确规定拆迁的公共目的限制之同时，对公共目的之认定程序加以明确规定。且将城市房屋拆迁完全限定在行政征收范围之内，而将商业开发引致的拆迁另当别论，作为民事问题进行处理。首先要改变颁发房屋拆迁许可证暗箱操作之程序问题，保障相关利害关系人之充分参与权，社会舆论之监督权。其次，要在公共目的限制上，借鉴美国等国的做法，即通过正当补偿来限定公共目的之泛滥。⒊拆迁补偿协议法律性质模糊对于拆迁补偿协议的法律性质，理论与实务界分歧比较大。大致有三种观点：一是行政合同说。二是民事合同说。三是混合说。[17]因为法律、法规对这个问题的界分未予以规定，故在实践中带来许多操作上的问题。通过对湖南嘉禾等案件的剖析，我们可以发现，城市房屋拆迁处处体现着政府与被拆迁人之间的行政法律关系。首先，从收回国有土地使权和再出让国有土地使用权上看，都是政府与被拆迁人、拆迁人发生的行政法律关系。其次，拆迁人在其后向建设行政主管部门申请房屋拆迁许可证的行为同样是一行政法律关系，被拆迁人成为该行政许可的利害关系人。再次，在具体的拆迁过程中，虽然拆迁人与被拆迁人之间表面上是一种合同关系，但《拆迁条例》同时又规定，如果双方达不成协议的，可以申请建设行政部门裁决，房地产管理部门的裁决是一种行政裁决，双方当事人不服可以提起行政诉讼。这样，这种民事关系又进入了行政领域。根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人向有关部门申请裁决。由此可见，“拆迁人与被拆迁人之间并非一种单纯的民事关系，因为他们有关拆迁补偿协议的争议无法通过民事诉讼解决，而是必须通过行政途径来解决。”[18]笔者认为，城市房屋拆迁理应是行政征收，在此前提下之征收补偿自然属行政补偿，政府因行政补偿而与相对人发生的补偿协议，理应属于行政合同的性质。无论如何，政府在拆迁的全过程都发生了深度介入，将房屋拆迁关系定性为一种拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，既是脱离实际，又是政府极力逃避责任的表现。二、城市房屋拆迁补偿实体问题（一）西方国家正当补偿制度⒈正当补偿原则渊源如前所述，根据征用补偿条款的规定，国家或其他公共权力对私人财产的征用，一般必须予以正当补偿。为此，正当补偿构成征用的一个当然要件。[19]法国行政征用法典规定：“补偿金额必须包括由于公用征用产生的全部的、直接的、物质的、确定的损失。”德国宪法对征用补偿的理念在不同时期也不同。19世纪坚持全额补偿原则；魏马宪法则主张适当补偿，现行基本法则采用公平补偿原则，基本法将公共利益及征用所涉及的参与人的利益同时斟酌并予以公平衡量，即将这些利益均视为同等级的价值因素来考量。这种既不偏颇当事人的利益也不偏颇公众而以私人利益为牺牲的公平补偿即为基本法的征用补偿原则。日本宪法第29条第3款规定保障正当补偿的请求权。美国联邦宪法在第五修正案规定：无论何人，“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿，私有财产不得充作公用”。在保护公民私人财产的同时，赋予政府享有行使有偿征收的权利，条件是正当程序、公共使用和公平补偿。其中公平补偿常以“对公众和私有财产所有人同样公平”为标准，双方是否能够真正签订合理的征收补偿合同，关键在于被征收人是否得到了合理的补偿。具体包括：第一，合理的主体。即不仅财产的所有人有权得到补偿，财产的相关使用收益人，如房屋的承租人也有权得到补偿。第二，合理的客体。即获得补偿的对象不仅包括房屋本身，还应当包括其附属物以及与该地产商誉相关的无形资产等等。第三，合理的估价。即对被征收物补偿的价金应以“公平的市场价值”为基本标准。2．正当补偿原则内涵“正当补偿”是一个抽象的概念，主要存在“完全补偿说”和“适当补偿说”这两种学说。完全补偿（vollstndigeEntschdigung）说认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除了对财产的全额进行赔偿之外，还应加算伴随征用所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用，营业上的经济损失等（美国联邦法院在判例中持有这种观点，后有述及）。这种学说的源流，可以追溯到魏玛宪法时代之前的德国理论。[20]当代日本也仍然有人主张完全补偿说。然而，一般来说，近代意义上的“完全补偿说”在技术层面上不适合于那种大规模的征用措施。在本世纪50年代一系列有关农地改革的违宪诉讼案件的判决中，日本最高法院就没有采用这种学说。[21]当然，象农地改革这种国家基于社会公共政策所推行的大规模的财产权制约措施，其目的乃在于改变现存的财产权秩序，如果实行完全补偿，则难以达到这一目标。与此不同，一般认为，如政府在道路扩建等公共建设中征收土地或拆迁房屋，要在既存的财产权秩序下要求特定的财产权人作出“特别的牺牲”，那么，就必须实行完全补偿。日本现行的《土地征用法》第77条和第88条就规定了彻底的完全补偿原则。适当补偿（angemesseneEntschdigung）说，与完全补偿说的立场不同，该学说认为，对财产权限制，只需综合斟酌制约措施（如征用）的目的及其必要程度等因素，并参照“当时社会的一般观念”，给予公正、恰当、合理补偿，便足以视为正当补偿。“适当补偿”的用语，在德国出现于一战之后魏玛宪法第153条中的补偿条款。在日本，适当补偿说在二战之后才广为学者倡导，并确立了通说的地位。与此相应，在司法实践中，判例也基本上采行了这种立场。然而值得注意的是，适当补偿的方式，一般只适用于实行社会公共政策之情形（如前面述及之农地改革）。如上所述，通常的对特定财产权的制约，如果要求一般的财产权人作出特别的牺牲的则必须实行完全补偿。事实上，当代日本又出现了一种新的补偿理论，即“生活权补偿”的观点。在完全补偿的基础上，如果征用之客体具有“财产权人生活基盘之意义”，在对其补偿之评估时，还应考虑其为恢复原来的生活状况所必需之充分的生活补偿。[22]“有恒产者有恒心”。笔者认为，从行政征用补偿的发展历程来看，无论是自由资本主义时期，还是垄断资本主义时期，立宪主义国家，在征用补偿原则问题上是渐趋一致的，不仅在正当补偿原则的确立上达成认同，而且在正当补偿内涵的认识上，在理论与实践上都趋于一致，那就是在排除因公共政策（如农地改革）征用实行不完全补偿以外，对特定财产权的制约，一般则要求实行完全补偿。虽然在理论上，近现代社会对财产的社会性要求渐成趋势，但是各国仍然选择了对私人财产权之正当或充分保障，这是符合历史发展社会、经济规律的，也是值得我国在征收补偿问题上加以借鉴的。因为不论在哪个国家，不公正补偿都将产生同样严重的社会后果。虽然中国的政治与经济制度和西方国家不同，中国也不存在西方意义上的议会政治斗争，但不公正补偿已经引发了激烈的社会冲突。[23]这是毫不奇怪的，因为无论是城市住房拆迁还是农村土地征收，都影响着普通百姓的根本利益。如果城市居民不能从住房拆迁中获得公正补偿，那将意味着他们可能没有经济能力重新购置对个人和家庭的生存来说显然必需的住房，或者至少将为此而终生负债；如果农民失去土地而得不到公正补偿，那将意味着他们毕生失去维持生计的基本条件。因此，不公正补偿必然引起社会的强烈不满和反抗，而这显然是任何一个国家的制度设计所要避免的。更重要的是，在埋下巨大社会隐患的同时，不公正补偿也将导致政府征收行为偏离市场规律，造成社会资源的巨大浪费和流失。“铁本事件以及许许多多屡禁不止的违法征地现象表明，如果不能保证土地征收的公正补偿，就不可能遏制危害社会的过度征收，也不可能有效保护包括耕地在内对于民族生存来说至关重要的资源。”[24](http://www.tecn.cn)⒊补偿评估机制在补偿评估机制的设计上，以美国的做法最为典型：在确定正当补偿原则的前提下，正当补偿以“公平市场价值”为基准展开。征用主体、财产权利人各自单独聘请资产评估师作出评估报告；如果双方各自独立的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。由于补偿问题直接涉及财产权宪法保障问题，美国法院对“公平市场价值”标准的实施一直相当严格。判例形成的规则是，个人有权获得相对于被征收财产而言“完全和严格等同”（fullandexactequivalent）的补偿，使之“在金钱上处于和财产没有被征收时同样的地位”。同时对“公平市场价值”定义为：买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格，一般需要考虑影响一个合理的购买者愿意出价的任何因素。因此，市场价值应不仅反映财产的现在使用情况，而且还应反映财产所适合的其它使用情况，包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。联邦最高法院允许当事人采用三种估价方法来决定买主愿意付出的价格：一是可比销售法，即参考可比的（comparable）同类财产销售价格；二是总体收入法，即根据财产的现有价值而计算的净收入来决定财产价值；三是复制成本法，即计算在当前市场上更换或重新购置被征收财产但减去折旧的成本。最高法院一般更倾向于可比销售方法，认为一个买主在公开市场上对类似财产愿意付出的价格相对来说是市场价值的最好衡量。如果被征收的财产属于通常在市场上交易的类型，那么法院就将其市场价格作为公正补偿的惟一衡量标准。如果交易市场确实不存在或被征收财产在市场上找不到同等的交易对象，那么当事人可以利用其它两种计算方法，但最后都必须提供充分证据，作为假想中的合理买主在征收时愿意付出的价格之基础。同时，在计算过程中，法院必须排除征收过程本身对市场价格的人为影响。如果“公共工程的紧迫性”对市场价值产生了有利或不利影响，那么机械地运用市场价值标准可能会产生显然不公的结果。[25]在特殊情况下，法院也可能会要求政府补偿由征收引起的其它产权的减损或丧失，例如征收对经营活动的不利影响和正当预期利益之丧失。但是，在这个领域，联邦最高法院的审查标准不太确定，从而导致看起来类似的案件可能获得不同结果的判决。如“粮食转运公司诉某郡政府”案：[26]原告是一家经营谷物的粮食转运公司，近半个世纪里，一直在铁路沿线经营谷物转运业务，并在租赁土地上建筑了仓储等辅助设备，公司的业务具有相当的稳定性。1967年政府实施征收铁路公司，同时包括原告租赁的财产。当时，原告与铁路公司的租赁合同还有7年半届满。在诉讼中，政府承诺补偿原告租赁合同的损失，包括附加建筑物的损失，但原告提出，政府还应当补偿租赁合同可能延续而带来的后续利益。法院认为，在确定一个合理的市场价值时，可以推定这一市场价值应当是一个买方在正常市场状态下愿意支付给卖方的现金价值。在本案中，假定原告出卖其公司，那么买方应当认为该租赁合同还会延期，直至设备的使用寿命终止。最高法院维持了原告的主张，驳回了政府关于不考虑合理预期的主张。由于原告对延长租约的合理预期将反映于一个买主愿意付出的价格之中，陪审团在确定征收补偿时必须考虑这种预期。然而，在同年的另一个案例中，[27]原告除了拥有自己的农场之外，还获得联邦政府授权在邻近的联邦土地上牧牛。联邦政府后来征收了原告拥有的大部分土地，原告主张补偿的计算应考虑联邦政府在没有征收的情况下继续授权其放牧的合理预期。但法院没有接受原告的主张，因为对原告土地增值的预期是政府行为而非原告自己造成的。市场价值标准并不是落实公正补偿要求的唯一方法。美国法院也注意到市场价值并非惟一的、最好的衡量标准。联邦最高法院强调，如果市场价值难以确定，或这项标准的适用将给被征收者或公众带来“明显不公”，那就不应该适用市场价值标准。因此，法院在某些情况下采用了其它两个标准取代公平市场价值标准。一是征收者利益补偿标准：将征收者从征收中得到的利益作为补偿。因为征收土地通常会增加单位土地的价值，这种标准所产生的补偿数额一般比市场价值标准更高，尽管采取此种方法可能阻却征收者为了促进公共利益而进行征收的动机。二是将被征收者所遭受的损失作为补偿标准：这种赔偿性质的标准所产生的补偿通常也高于市场价值标准，因为它可以包含某些间接损失，例如搬迁费用、未来赢利机会的丧失以及和地区联系在一起的客户联系与感情等。在“律师托管客户资金”案中，最高法院采用了原告损失规则，尽管最后的结果是因法院认定“损失为零”原告未能获得任何补偿。[28]最重要的是，公平市场价值忽略了被征收者对财产的主观价值。由于种种特定原因，被征收者对其财产往往具有比市场价值更高的主观价值，如对财产的特殊感情、财产中带有特别适合被征收者偏好的特征、和财产所在地相联系的不能转移的利益以及想回避动迁和麻烦的意愿等。因此，主观价值一般比市场价值更高，否则财产可能早就在市场上出售了；如果财产没有出售，那可能正是因为主观价值高于市场价值的缘故。如果站在被征收者的角度来衡量征收成本，征收补偿将包含相当部分的主观价值。因此，从正当补偿的视角，主观价值的补偿亦应进入补偿的视野范围，从以上案例中也能得到一些对主观价值予以补偿的映像。总之，从以上之考察，笔者认为正是基于诸如此类之补偿评估机制及法院对个案的衡平处理，既在程序上阻却了政府滥用公共目的侵犯私人财产权的步伐，同时也在实体上保障了被征收者的权益，因此，要实现正当补偿之目的，在补偿评估机制上有以下几点可兹借鉴：一是在对补偿标准的确定上，有公正市场价值标准，征收者收益标准、被征收者损失标准等。二是在评估主体上，征收者与被征收者处于平等地位，有权各自分别评估，发生争议，交由司法裁量。三是法院有充分的权力对补偿的范围、标准根据个案情况进行界定，如对预期收益、对经营造成的间接损失、主观价值因素之考虑等。⒋补偿责任主体一般各国征收（用）补偿主体是政府或政府授权之组织。依前述部分可见一般，此不赘述。（二）我国拆迁补偿制度存在的问题⒈补偿原则规定不明确宪法中缺少行政补偿基本原则的明确规定，我国现行《宪法》第13条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。我国《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。第121条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、四十四条的规定获得相应补偿”。第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”第31条：“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。搬迁补助费和临时安置补助费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从以上规定可以看出，我国在涉及对行政征收、征用时，都有关于进行补偿之规定，用词是“补偿”、“相应补偿”等，而未采用“正当补偿”、“适当补偿”、“足额补偿”等规定。在补偿标准混乱和补偿纠纷不断的形势下，我们有必要对宪法的补偿原则予以合理解读。如前所述，2004年《宪法》修正案第13条明确规定对土地和私有财产的征收必须“给予补偿”。对于这次修宪，有学者提出：“宪法的补偿之原则应当是“公正补偿”，否则，修宪就失去了意义。因为只有做到公正补偿，才能有效防止政府部门以“公共利益”的名义过度征收，避免因此而引致之资源浪费和严重危害社会和谐与安定。”[29]ttp笔者认为，正是基于宪法、法律、法规对征收征用补偿问题，在字面上的笼统与含混，加之对补偿标准的立法授权等因素，造成了各地补偿标准的混乱与低下，造成征收之泛滥与侵害财产权等严重之社会问题。因此在诸如拆迁立法上应明确“正当补偿原则”及补偿标准，是我们这样一个地域发展极不平衡的国家在处理城市房屋拆迁等问题上需要首先予解决的现实问题。⒉补偿标准过低行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则。它是行政补偿得以实现，受害人所受损失得到实际弥补的基本依据。没有补偿标准，则补偿数额无从计算，相对人的合法权益得不到切实的保障。但令人遗憾的是我国没有关于行政补偿标准的统一的规定，通常情况都是由具体行政机关参照损失的程度酌情子以补偿。行政补偿标准不统一，则补偿不公平的现象随处可见。如现行拆迁法规对被拆迁人的土地使用权之补偿标准未予以明确规定，从而造成土地使用权这种重要的用益物权的价值在补偿中鲜见合理补偿。笔者认为我国城市房屋拆迁补偿原则含混，拆迁补偿范围窄，主要体现在：一是主要补偿财产权所受到的损失，对人身权及其他损失之补偿缺乏明确的标准甚至不予以补偿；二是只补偿直接损失，不补偿间接损失，难以实现公正补偿目的，直接影响公民合法权益的保障。因此，在城市房屋拆迁法律法规中，应该进一步明确拆迁补偿标准，扩大补偿范围，不仅应包括直接损失，也应包括相关间接损失，不仅应考虑客观价值之损害，也应考虑主观价值等无形损失，从而为实现公正补偿奠定基础。⒊补偿评估机制不完善拆迁评估是否准确，决定了拆迁补偿是否公平、公正，被拆迁人的合法权益能否得到有效保证。在我国，补偿价格形成机制方面主要存在以下问题：一是存在政府部门单方定价问题。一些地方政府通过拆迁人申请，建设、国土、物价等部门，以联合下发文件的形式，单方确定补偿标准，代替拆迁主体的市场选择，导致补偿价格远远低于市场价格。二是一些评估机构违法操作，按照委托人的要求或与拆迁人串通，进行不实评估；甚至有些城市拆迁评估为独家经营，缺乏监督，评估实际难以达到市场价格的标准，损害了被拆迁人的合法权益，而被拆迁人对评估结果有异议时难以得到合理解决。笔者认为，在补偿评估机制上，尤其是在公平市场价值之评估上，借鉴美国的做法，做到让被征收者充分参与，形成与征收者平等沟通、对垒，赋予各自评估举证权，避免征收者之单方定价现象，并通过立法赋予法院依个案之裁量权。⒋补偿责任主体错位从各国的立法及实践来看，拆迁属于行政征用，在征用补偿上，补偿责任主体一般都是政府，而我国在补偿责任主体上，或许因为存在大量商业拆迁的问题，政府将补偿责任一般都推给了开发商，造成补偿责任主体的错位，此也是造成因补偿不公引发社会积怨的主要原因之一。笔者认为，无论是政府所谓的公益拆迁，抑或是商业开发目的之商业性拆迁，都涉及前面述及的因基于土地使用权的收回而发生的房屋及其附属设施的征收问题，政府在这个关键环节上是无论如何也脱不了干系，因此，与其将责任推卸给开发商，尚不如主动担起应负之责，在补偿责任问题上，从幕后走上前台，正视并解决问题，从而体现责任政府之形象。三、城市房屋拆迁补偿程序问题（一）西方国家行政征用正当程序“正当程序条款”是西方立宪主义的核心之一。其发源于英国古老的“自然公正”原则(naturaljustice)，包括两个最基本的程序规则：（1）任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。（2）任何人或团体不能作为自己案件的法官。在行政程序中，要求排除任何有利害关系和有偏见的人作为行政裁决人。[30]正当程序的目的是为保护个人免受政府权力任意行使的侵犯，和对立法机关、行政机关、司法机关的限制[31]。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就在于促使政府公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以，听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准[32]。可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是应及时履行告知和听证义务。在世界各国，征收、征用作为一种公权力主体的公权力行为，其作出当然是必须符合正当程序原则的。尽管各国的财产征用程序不尽相同，但是正当的财产征用程序应当包括下列内容：(1)“公共利益”的认定程序。(2)征用实施中的程序，如财产评估程序、补偿标准公示程序、协商程序、强制拆迁程序等。(3)征用救济程序，如行政复议程序、仲裁程序、诉讼程序。(4)听证程序。[33]（二）我国拆迁补偿程序方面的问题⒈补偿程序的设置失衡没有程序作保障的实体制度是难于得到真正的贯彻实施的，缺失行政补偿救济制度的行政补偿制度也是难以保障行政相对人的合法权益不受侵害的。如前所述，我国目前实施的房屋拆迁法规，作为行政征收主体的政府，理应成为行政补偿之责任主体，而恰恰淡入幕后，将开发商推向前台，在补偿上让所谓的“拆迁人”与被拆迁人进行补偿博弈，而政府或扮演开发商之后台或扮演仲裁者，这种补偿机制的设置是违背行政法原理的。另外就拆迁事宜，政府应依正当程序充分听取被拆迁人（以及其他利害关系人）的意见，并就补偿范围、标准、方式、期限、计算方法等问题进行充分的个别性协商，尽量达成双方都能接受的补偿协议并接受社会及舆论的监督，然而现行拆迁法规对这些程序的设置失之桑隅。⒉补偿纠纷的救济程序错位在拆迁实践中，我们可以看到被拆迁人抱怨最多的是拆迁事宜完全由政府甚至开发商说了算，被拆迁人在涉及自己权益诸如建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁许可证的发放以及拆迁计划和拆迁方案等重大问题上，根本就没有表达自己意见的机会，等于政府暗地里把被拆迁户的房屋处理给了开发商。拆迁补偿产生纠纷，一般由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。至于拆迁安置补偿纠纷，有的由房地产管理局裁决，有的由拆迁办裁决，有的由城建局裁决。拆迁指挥部、房管局、土管局、城建局和拆迁办以及拆迁事务所等均是政府下属机构或职能部门。补偿安置协商不成，再由有关部门裁决。这种做法实际上就是自己作自己案件的法官。正是由于这些程序的不完善，于是，在拆迁实务中，我们看到的是这样一副“图景”：政府几乎是在被拆迁户毫不知情的情况下将公民的房屋卖给了开发商。而后，拆迁人凭借政府的许可证这把“尚方宝剑”以强势地位与被拆迁人进行不对等谈判。因此，无论各个地方政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法，亦无论合理与否，都无法改变一个最重要、最基本的事实——即被拆迁户与开放商签订的所谓协议，是在推土机之下缔结的“城下之盟”。[34]针对在拆迁补偿程序上的的问题，笔者认为既然城市房屋拆迁属于行政征收的性质，依据行政法基本原理，政府的行政行为应该充分反映民主、公平、透明的程序要求，政府在拆迁中只能作为公共利益的代言人，而不能有属于自己的利益。但是，恰恰相反，由于国情以及文化传统、社会制度等多方面的原因，政府难免有属于自己的利益，因此，在拆迁补偿纠纷中，政府既当运动员，又当裁判员的地位应该发生改变，让司法终局裁断权威真正回归正位。四、对我国城市房屋拆迁补偿的立法建议当前，由于我国在行政补偿立法方面存在的种种问题，不断完善行政补偿的立法问题，学术界主要有两种观点，一是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；二是主张修改目前已有的相关单行法。笔者认为，就城市房屋拆迁补偿问题，依据宪法和物权法，可以对《拆迁条例》进行完善，主要应明确以下几个问题:1．明确正当补偿原则。纵观世界，多数国家对征用补偿都采取正当补偿原则，即倾向完全补偿，保障了征用的顺利操作，同时也保证了被征用人既无法获取暴利，也不致遭受损失，做到了公平、公正与合理。笔者认为，从汉语语义上看，公平、公正、正当等词，是孪生词汇，我国拆迁补偿原则应该是公平、公正或正当补偿原则，此既符合“人权保障”和“社会公平负担平等”的基础理论，又符合我国社会主义市场经济建设调动人们创造与积累财富积极性之现实。2．明确拆迁的公共目的限制及公共利益范围。鉴于社会生活中公共利益被泛化的问题，在拆迁立法上，应明确公共目的及公共利益之范围，不能因为公共利益难于界定，而不努力加以界定，至少在基本列举的基础上，加以兜底条款，也是十分必要的。3．明确城市房屋拆迁行政征收性质。城市房屋拆迁既涉及国有土地使用权的收回，又涉及对地上建筑物的实质上的征收（虽然征收者未必使用，但对于被拆迁人而言，房屋没有了，与被征收没有什么区别），属典型的行政征收行为，故在城市房屋拆迁立法上，应明确征收性质。在此基础上，进而明确拆迁补偿安置协议的性质为行政合同的性质，更有利于行政相对人权益之保障。4．明确拆迁补偿的范围、标准。现行拆迁补偿范围过于狭小、笼统，不便于操作。随着我国经济实力的增强和人权保障的重视，不仅要补偿物质损失，直接损失，还应对包括精神损失和间接损失在内的其他损失予以适当之补偿。5．明确拆迁补偿的有关程序。在基本程序方面，应进一步明确：拆迁方案告知程序、听证程序、补偿平等协商程序、评估程序等。在补偿的救济程序上，应完善行政复议和行政诉讼程序等。6．拓宽补偿方式。除金钱补偿、置换等传统的补偿方式外，对于那些生活基础设施遭到破坏，失去生活来源或者生活环境遭到破坏的当事人，立法上应当特别将生活设施的再建、劳动与就业机会的供给、环境污染的治理等措施列入行政补偿的范畴。[35]结论我国正处于经济飞速发展时期，为了社会公共利益，对公民个人的不动产或其他财产进行征收、征用或限制就不可避免，几乎没有一项建设不需要公民的配合。当国家基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处征收财产权时，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予公正补偿，建立行政权力与公民权利之间的平衡。在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公共权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。因此，拆迁补偿制度的完善与发展，不仅是我国在当前和今后建设社会主义市场经济面临的现实而紧迫的社会、法律问题，而且对于社会主义法治中国的人权保护，社会公平正义的维护具有十分重要的意义。参考文献著作类：[1]焦洪昌著：《公民私人财产权法律保护研究——个宪法学的视角》，科学出版社2005年版。[2][日]有仓辽吉、时罔弘编：《条解日本国宪法》（修订版），三省堂1989年版。[3]山下健次著：《财产权——关于所谓的“生存”财产与“垄断”财产》，有斐阁1988年版。[4]宫泽俊义著：《宪法》（新版）第2卷，[日本]有斐阁1971年版。[5]《日本最高法院大法庭判决（昭和62年4月22日）民事判例》第41卷。[6]今村成和著：《财产权的保障》，有斐阁1992年版。[7]李昌道著：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版。[8]野中俊彦、中村睦男等著：《宪法》第1卷，[日本]有斐阁1998年版。[9][日]松井茂记著：《美国宪法入门》（第二版），有斐阁1992年版。[10][日]高原贤治著：《社会国家中的财产权》，有斐阁1998年版。[11]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。[12]王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版。[13]王世涛、阎铁毅、王秀芬主编：《行政法与行政诉讼法》，大连海事大学出版社2006年版。[14]丁海俊著：《所有权》中国法制出版社2007年版。[15]中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集》，中国人民大学出版社2004年版。[16[日]]野中俊彦、中村睦男等著：《宪法》（第1卷），有斐阁1992年版。[17]万俊人著：《义私之间—现代经济理论十讲》，中国政法大学出版社2003年版。[18]胡戎恩著：《走向财富—私有财产权的价值与立法》，法律出版社2006年版。[19]王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。[20]]江平审定、刘智慧主编：《〈物权法〉立法观念与疑难制度评注》，人民法院出版社2007年版。[21]陈舜著：《权利及其维护》，中国政法大学出版社1999年版。[22]龚瑞祥著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版。[23]马丽娜著：《我国所有制的宏观调整与微观重构》，中国政法大学出版社2004年版。[24]王太高著：《行政补偿制度研究》，北京大学出版社2004年版。[25]王卫国著：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版。[26]夏勇著：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2001年版。[27]杨海坤著：《宪法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