毛小明

律师解读《工伤保险条例》修订条款作者：毛小明（京衡律师集团上海事务所律师）2010-12-26《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已于2010年12月20日公布，自2011年1月1日起施行。以下是新旧《工伤保险条例》的对照分析，供大家参考。一、第二条：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。第二条修改为：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。律师解读：一是明确了事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所适用《工伤保险条例》。解决了部分劳动者的工伤政策不明确、不统一的问题，扩大了工伤保险的适用范围，将不参照公务员法管理的事业单位、社会团体，以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织也纳入了工伤保险适用范围，从而加强了对劳动者的保护。二是对有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，不再交由省、自治区、直辖市人民政府规定，而是统一适用《工伤保险条例》的规定。二、第八条第二款：国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。第八条第二款修改为：国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。律师解读：将行业差别费率及行业内费率档次的制定权明确归属国务院社会保险行政部门，明确了政府部门的行政职责。三、第九条：国务院劳动保障行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。第九条修改为：国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。律师解读：将行业差别费率及行业内费率档次的修订权明确归属国务院社会保险行政部门，明确了政府部门的行政职责，有利于提高行政效能。四、第十条：用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第十条增加一款，作为第三款：对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。律师解读：针对现实生活中存在的复杂情况，增加规定了难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。五、第十一条第一款：工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。第十一条第一款修改为：工伤保险基金逐步实行省级统筹。律师解读：工伤保险基金逐步实行省级统筹，有助于逐步缩小地区间的差异，增强法律适用的统一性。六、第十二条：工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。第十二条修改为：工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。律师解读：主要增加了关于工伤预防费用支出的具体办法的制定权限，一是突出了工伤预防的重要性，二是有助于规范工伤保险基金的合理适用。七、第十四条第（六）项：在上下班途中，受到机动车事故伤害的；第十四条第（六）项修改为：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；律师解读：一是扩大了上下班途中的工伤认定范围，将上下班途中的机动车和非机动车事故伤害，以及城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害都纳入了工伤认定范围，同时对事故作了“非本人主要责任”的限定。八、第十六条：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。第十六条修改为：职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。律师解读：根据《社会保险法》的规定，调整了不得认定工伤的范围，删除了职工因过失犯罪、违反治安管理行为导致事故伤害不得认定为工伤的规定，增加了职工因吸毒导致事故伤害不得认定为工伤的规定。因应了时代的变化，加强了对劳动者的保护。九、第二十条：劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。劳动保障行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。第二十条修改为：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。律师解读：一是增加了工伤认定简易程序，规定对事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定决定；二是增加规定了工伤认定决定的时限中止的情形。十、增加一条，作为第二十九条：劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。律师解读：明确了再次鉴定和复查鉴定的时限按照初次鉴定的时限执行。十一、第二十九条第四款：职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。第六款：工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。第二十九条改为第三十条，第四款修改为：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第六款修改为：工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。律师解读：为进一步发挥工伤保险基金的作用，减轻用人单位的负担，将原来由用人单位支付的住院伙食补助费和到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费，改由工伤保险基金支付。十二、增加一条，作为第三十一条：社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。律师解读：因应《宪法》关于国家尊重和保障人权的规定，加强了对劳动者的保护。十三、第三十三条：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。第三十三条改为第三十五条，第一款第（一）项修改为：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；第一款第（三）项修改为：工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。律师解读：因应社会的发展变化，提高了一次性伤残补助金标准：一级至四级伤残职工增加3个月的本人工资。十四、第三十四条：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十四条改为第三十六条，第一款第（一）项修改为：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；第二款修改为：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。律师解读：一是提高了一次性伤残补助金标准：五级至六级伤残职工增加2个月的本人工资；二是将“由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”改为“由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，适当减轻了用人单位的负担。十五、第三十五条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十五条改为第三十七条，修改为：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。律师解读：一是提高了一次性伤残补助金标准：七级至十级伤残职工增加1个月的本人工资；二是增加规定了“职工本人提出解除劳动、聘用合同的”也可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；三是将“由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”改为“由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，适当减轻了用人单位的负担。十六、第三十七条第一款：职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。第三十七条改为第三十九条，第一款第（三）项修改为：一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。律师解读：将一次性工亡补助金标准调整为上一年度全国城镇居民可支配收入的20倍（以2009年数据计算，约为34万元），消除了各统筹地区在一次性工亡补助金上的较大差异，加强了对劳动者的保护。十七、第四十条：工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的；（四）被判刑正在收监执行的。第四十条改为第四十二条，删去第（四）项。律师解读：加强了对劳动者基本人权的保护。十八、第四十一条第四款：企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。第四十一条改为第四十三条，第四款修改为：企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。律师解读：将“优先拨付”改为“依法拨付”，因应了《企业破产法》的规定，避免了法律之间的冲突。十九、第五十三条：有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（二）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。第五十三条改为第五十五条，修改为：有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。律师解读：一是取消了行政复议前置程序，规定发生工伤争议的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以直接依法向人民法院提起行政诉讼；二是增加了一项可以申请行政复议或提起行政诉讼的情形，有助于约束相关行政机关的行为，加强了对行政相对人的保护。二十、第五十八条：用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位、工伤职工或者其直系亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十八条改为第六十条，修改为：用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。律师解读：加重了对用人单位、工伤职工或者其近亲属及医疗机构、辅助器具配置机构行政违法行为的处罚。二十一、第六十条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十条改为第六十二条，修改为：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。律师解读：加重了对用人单位未依法参加工伤保险的行政违法行为的处罚，有利于切实加强对劳动者的保护。二十二、增加一条，作为第六十三条：用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。律师解读：增加了对用人单位拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的行政违法行为的处罚，有利于切实加强对劳动者的保护。二十三、第六十一条：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。第六十一条改为第六十四条，删去第一款。律师解读：为了使本条例与《劳动法》、《劳动合同法》相统一，本条第一款保留更为妥当，毕竟“职工”并非一个完全意义上的法律用语。二十四、第六十二条：国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。第六十二条改为第六十五条，修改为：公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。律师解读：因应第二条关于适用范围的修改，且表述更为准确恰当。此外，对条文的个别文字作了修改，对条文的顺序作了相应调整。最后，根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》的规定，《工伤保险条例》施行后该决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照修改后的《工伤保险条例》的规定执行。

前几天，有位当事人向我咨询一个劳动法方面的问题，基本内容是这样的：“她是刚刚毕业的大学生，今年6月底开始进入一家公司工作，8月底担任出纳，被外派到漳州，每月回总公司报账一次。因为账目庞大，每月现金流量几百万，白条等账目外的东西很多，结果造成账目和现金对不住，差额有近三万元。现在发现公司并没有跟她签订书面劳动合同，社保也没有交，已经半年了。想离开，请问可以随时就走，还是要等公司派了新财务人员过来交接账目了才能走，还有那三万元是不是一定要赔偿？”我想了想，告诉她说：鉴于用人单位存在未签订书面劳动合同与未依法缴纳社保的情况，根据《劳动合同法》的规定，劳动者可以随时解除劳动合同，并要求相应的经济补偿，但出于诚实信用原则，应当等公司派了新财务人员交接了账目才能走；对于财务错帐问题，劳动者需存在故意或重大过失，否则一般不需进行赔偿。解答之后，又翻了翻手边的《劳动法》和《劳动合同法》，自己虽然代理过多起劳动案件，有的是代理劳动者，有的是代理用人单位，但对于因劳动者的过错给用人单位造成损失，用人单位能否向劳动者索赔的案例，很少接触。查找相关的法律规定及案例，也感觉法律规定比较缺失，案例也不多见，但这又确实在现实的经济生活中大量存在。那么，用人单位对劳动者（通常称员工）有没有损害赔偿请求权（以下简称索赔权）呢？一、劳动法律相关规定《劳动法》第九十九条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。第一百零二条：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十六条：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。二、用人单位对劳动者应当享有索赔权（一）劳动关系本质上属于一种民事关系，劳动合同本质上属于一种民事合同从劳动关系的历史渊源上考察，20世纪以前，劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系。罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的，当时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。1804年《法国民法典》将劳动关系按一般的雇佣关系看待，仅仅在“租赁契约”中规定了“家庭佣人与工人的雇佣”。1900年《德国民法典》，仍用雇佣契约来调整劳动关系，在其第二编“债的关系法”第七章第六节对雇佣作了详细的规定。进入垄断资本主义阶段后，为了调和日益突出的资产阶级与劳工阶级的社会矛盾，立法逐渐把劳动关系与一般的雇佣关系区分开来，劳动关系大部内容摆脱了雇佣合同的调整，形成了一个调整从属劳动关系的独立法律部门，即劳动法。在社会主义国家，由于认为劳动力不再是商品，劳动关系不是雇佣关系，因而调整劳动关系的法律就被认为是一个独立的部门法，即劳动法。如前苏联的劳动法典和我国1994年颁布的《劳动法》。应当指出，所谓劳动法的“独立”，是垄断资本主义时期为了克服近代民法由于奉行绝对的私法自治原则而导致的实质不公平之结果。然而，为了适应现代经济发展的需要，现代民法已作出了相应的调整，私法自治并非再是绝对的，私法应有的社会义务开始受到重视，出现了所谓的“私法社会化”现象。民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。由于民法本身的社会化仍在进行，因此劳动法有与民法重新结合或重回民法怀抱的趋势。如1942年生效的《意大利民法典》设第五编“劳动”以调整劳动关系；瑞士1971年债法的重大修正将雇佣契约制度从债法中全部扬弃，而以劳动契约制度取代之，并把团体制度引入民法体系；《荷兰民法典》第七编规定了属于“劳务合同”的雇佣契约和劳资契约。这些均是民法与劳动法重新结合的例证。我国的劳动法也经历了从独立的部门法向民法回归的趋势。《劳动法》颁行之际，社会主义市场经济尚未成型，对劳动关系的法律性质的认识尚不全面，将劳动法视为一独立的部门法的痕迹明显。随着市场经济的蓬勃发展和法治意识的深入人心，理论及实务界都逐渐倾向于肯定“劳动关系有其特殊性，但本质仍应属于民事关系”的观点。《劳动合同法》的颁行即是一例证，《劳动合同法》第三条明确规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。而这些原则也是《合同法》所规定的基本原则，是民事关系的基本原则。可见，从劳动合同的缔结程序上看，完全建立在劳资双方自愿、平等协商基础之上，任何一方无权将自己的意志强加于对方，无论内容还是形式都印证了劳动合同归属于民事合同。（二）用人单位对劳动者享有索赔权合法合理从法律层面来说，首先，《劳动法》第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律的约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》第三条第二款规定：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。1994年12月6日制定的劳部发[1994]489号文，《工资支付暂行规定》第16条亦明确规定了因劳动者原因给用人单位造成经济损失的，用人单位有权向其索赔。该规定虽然属于部门规章，但也在某种程度上补充了现行劳动法律法规关于用人单位对劳动者的索赔权规定的不足。其次，劳动合同作为一种特殊类型的民事合同，优先适用《劳动合同法》等特殊法，在这类法律未规定的情况下，可以适用合同法的相关规定。《合同法》第一百零七条明确规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，合法生效的劳动合同对双方当事人具有约束力。如果用人单位与劳动者在劳动合同中就双方的违约责任有约定的话，应当优先适用该约定；即使没有约定，双方当事人也可依据《合同法》或《民法通则》的规定来追究对方的违约责任。再次、劳动关系本质上属于一种民事关系，依法应当适用《侵权责任法》。《侵权责任法》第二条明确规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。用人单位的所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权等财产权益明显属于《侵权责任法》所规定的民事权益，如果受到劳动者的侵害，用人单位可以依据《侵权责任法》向其索赔。当然，用人单位是依据《劳动合同法》或是《合同法》的规定追究违约责任还是依据《侵权责任法》的规定追究侵权责任，其有自由选择的权利。从法理及情理方面来说，既然劳动合同属于民事合同，就应该适用平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗等民法的基本原则。由于用人单位相对劳动者而言具有一定的强势地位，为了维护劳动者的合法权益，《劳动法》、《劳动合同法》及其他劳动法律法规在劳动合同签订、休息日最低保障、工作时间延长限制、最低工资保障、工资支付形式、劳动安全卫生设施标准、用人单位解除劳动合同的限制及经济补偿、用人单位非法解除劳动合同的经济赔偿、用人单位违反劳动合同的赔偿责任等方面都做出了对劳动者的特别保护。那作为劳动关系的另一方当事人、社会经济运转的重要主体——用人单位，其合法权益也应当依法保护，否则，将有害于社会经济的发展，最终必将有害于劳动者的权益的维护。故从合理的角度而言，用人单位对劳动者也应当享有索赔权，当然应结合劳动合同的特殊性对用人单位的索赔权进行一定的限制。三、用人单位对劳动者享有索赔权的几种情形（一）、依据劳动法律可享有索赔权的情形因《劳动合同法》的规定已经覆盖《劳动法》的规定且有所补充，现依据《劳动合同法》的条文顺序一一列举用人单位可以向劳动者行使索赔权的情形：1、因劳动者的过错导致劳动合同无效，给用人单位造成损失的；2、劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的；3、劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成损失的；4、劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制义务，给用人单位造成损失的；5、劳动者尚未与原用人单位解除或终止劳动关系，又与新用人单位建立劳动关系，给原用人单位造成损失的（原用人单位可以要求劳动者与新用人单位承担连带赔偿责任）。（二）、依据《公司法》用人单位（仅指公司）可以向董事、监事、高级管理人员（相对于公司而言，他们即是劳动者）享有索赔权的情形：1、第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2、第一百一十三条第三款：董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。3、第一百五十条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（三）、依据《合同法》用人单位可以向劳动者享有索赔权的情形：1、第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。可见，如果劳动者在劳动合同履行过程中不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给用人单位造成损失的，用人单位可以依法行使索赔权。当然，劳动合同应当受到《合同法》有关格式条款的效力和解释等规定的约束，这样更有利于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，最终平衡劳资双方的利益。（四）、依据《侵权责任法》用人单位可以向劳动者享有索赔权的情形：《侵权责任法》第二条明确规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。如果劳动者的侵权行为（同时也是违约行为）触犯行政管理法规如《治安管理处罚法》及《刑法》的话，依法还应承担行政违法责任或刑事责任。四、用人单位对劳动者的索赔权的限制最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依此规定，只有雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主在承担责任后，才可以向雇员追偿。但该规定只适用于侵害生命、健康、身体的人身损害赔偿案件，且适用范围仅为雇佣关系。在非雇佣的劳动关系中，如果劳动者在履行职务过程中直接损坏了用人单位的财物，或者是侵害了第三人的财物，或是有其他的侵权行为，用人单位在何种情形下可以向劳动者索赔？现行法律法规并没有明确规定。笔者认为，劳动者只有在存有故意或重大过失的情形下才应承担赔偿责任，当然，法律法规有明确规定的除外。将用人单位的索赔权行使条件限定为劳动者存有故意或重大过失，原因在于：首先，根据报偿责任理论，劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，因此，劳动者职务行为的风险也应当归于利益的享有者，对由此产生的责任应当由利益的享有者即用人单位来承担，但劳动者对损害的发生主观恶性较大时，可以要求劳动者承担。其次，由于用人单位的经营活动都是由劳动者的具体行为实施的，劳动者的行为也就等同于用人单位的行为，如果劳动者在履行职务过程中的任何失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都可以要求劳动者赔偿，无疑是加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。最后，这样规定既有助于促使劳动者谨慎行事，遏制劳动者的侵权行为；又有助于限制用人单位对劳动者的索赔权，维护劳动者的合法权益！因此，只有在劳动者存有故意或重大过失的情形下，用人单位才能行使索赔权，劳动者仅有一般过失或无过失时，用人单位不得向其索赔。五、结语根据《劳动法》、《劳动合同法》、《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等法律的规定及法理分析，用人单位应当对劳动者享有索赔权；但是劳动者只有在存有故意或重大过失的情形下才承担赔偿责任，劳动者仅有一般过失或无过失时，用人单位不得向其索赔，当然，法律法规有明确规定的除外。