曹智涛

《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）于2008年6月1日实施后，公安机关查处吸食、注射毒品案件的办案模式发生了巨大变革。随着2008年的《禁毒法》的实施，我国对吸毒者管理工作的法制化进程又迈进了一大步，至少不再适用劳动教养条例这个让人很无奈的规定了。随着《禁毒法》的实施碰巧每年都要办理几个强制戒毒的案件，其中就包括湖北地区以及深圳地区的案件，从中有一点自己办案的体会。尝试着整理成文字性的材料，也是对自己办理这类案件做个小小的总结，期望对以后办理这类案件的业务水平上进一步提高。对吸毒者威慑比较大的就是《禁毒法》第38条第二款了，因为根据该条款，公安机关可以直接采取强制隔离戒毒两年的决定。这个两年的制定依据根据医学的标准的来的宁不是凭空想象的。在实践中有很多吸毒者都是吸食的新型毒品，例如：K粉、摇头丸这类毒品。吸食者很不以为然，很多都是抱着玩玩的态度吸食上瘾的。这类人基本上都有自己的一份工作、甚至是事业不错的企业主，当被采取强制隔离戒毒措施后很多人都是不能理解，甚至抱怨“吸个k粉，也要搞两年啊！比偷比抢都严重啊！我的生意怎么办啊！”这时候都很懊悔。但是，执法机关不能因为当事人不知道法律的相关规定就免于处罚。吸毒人员有较大的社会危害性，这个危害性体现在对社会治安管理带来的负面影响以及对身体健康的危害性、家庭的危害性，应当受到处罚，但是这其中有个执法尺度以及执法依据的问题。公安机关做出强制隔离戒毒两年的依据就是《禁毒法》第三八条第二款。下面就来分析该条款。《禁毒法》第三十八条规定：“吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：(一)拒绝接受社区戒毒的；(二)在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；(三)严重违反社区戒毒协议的；(四)经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。”该规定明确了适用强制戒毒的情形，并且对吸毒成瘾并且严重、并且通过社区戒毒难以戒除毒瘾的才能由公安机关直接做出强制隔离戒毒的决定。其中最容易出现纠纷的情形就是公安机关直接采取强制隔离戒毒的情形。也就是《禁毒法》第38条第二款的使用上争议比较大。也就是说是否能够直接适用强制戒毒措施，首先要认定相对人是否“吸毒成瘾”。在2011年1月31日之前没有合法有效的界定办法，很多地方的公安机关“战果”丰硕，但是纠纷也是随着“战果”增加。根据《中华人民共和国立法法》第8条的规定以及《中华人民共和国禁毒法》第31条第三款的立法精神，“成瘾严重”的判定标准只能有法律规定或者法律授权相关部门出台相关判定标准，除此之外的解释、规定都是对上位法的突破，这种“突破”会直接影响到公民的人身自由，所以这些“突破”都应当是是无效和违法的。很多案件的依据就是《公安部关于对吸食、注射毒品人员成瘾标准界定问题的批复》（公复字[1998]3号）（以下简称“该批复”）中的“吸毒成瘾”的判定标准是：“有证据证明其吸毒，且查获时尿样毒品检测为阳性的，认定为成瘾；对曾今吸过毒，但有证据证明其没有继续吸毒，且查获时尿样毒品检测为阴性的，不认定为成瘾。”这个批复暂不讨论其能否经得住《立法法》这个标尺的丈量，单从条文本身来说，其仅仅是解决了怎么认定“吸毒成瘾”，没有“成瘾严重”的界定标准，所以从2008年《禁毒法》的实施和强制隔离戒毒所的规模扩大以来，行政复议以及行政诉讼案件量增加不少。在深圳市公安局出台了《办理吸食、注射毒品行政案件的执法指导意见（试行）》制定了吸毒成瘾严重的认定办法。该意见规定：：“《禁毒法》第三十八条赋予公安机关自由裁量权，即可以不作出责令接受社区戒毒而直接作出强制隔离戒毒的决定。在有关司法解释出来之前，市局根据省厅《关于做好禁毒法实施前后办理吸毒案件有关工作的意见》（广公法字[2008]036号）精神，并结合我市实际情况，统一“吸毒成瘾严重”的认定标准如下：1、吸毒人员曾经被强制戒毒或劳教戒毒的，无论吸食、注射何种毒品，一经发现认定为“吸毒成瘾严重”，应直接予以强制隔离戒毒。2、在全国禁毒系统中有吸毒记录，且无论曾因吸食何种毒品被治安处罚的吸毒人员，一经发现吸食、注射阿片类传统毒品，即认定为“吸毒成瘾严重”，应直接予以强制隔离戒毒。3、在全国禁毒系统中有吸毒记录，且无论曾因吸食何种毒品被治安处罚的吸毒人员，第一次发现吸食胺类新型毒品的，不认定为“吸毒成瘾严重”，应处十日以上十五日以下行政拘留，可以并处二千元罚款；第二次发现吸食胺类新型毒品的，认定为“吸毒成瘾严重”，应直接予以强制隔离戒毒。4、办案中对吸毒人员尿检呈阳性的，如该吸毒人员交代情况与全国禁毒信息系统记录相符，办案单位应在系统中下载该记录并加盖公章，该记录作为认定该吸毒人员有吸毒前科的证据材料；如该吸毒人员交代情况与全国禁毒信息系统记录不相符，办案单位应及时与原处罚地公安机关联系，取得原处罚地公安机关相关处罚法律文书的传真件（或复印件），该件作为认定该吸毒人员有吸毒前科的证据材料。5、在治安拘留期间，毒瘾发作症状明显的，认定为“吸毒成瘾严重”，应直接予以强制隔离戒毒。6、吸毒人员的家属强烈要求将其强制隔离戒毒，并指证其吸毒成瘾严重的，认定为“吸毒成瘾严重”，应直接予以强制隔离戒毒。7、对港澳台籍或外国籍吸毒人员可以不参照上述标准予以认定“吸毒成瘾严重”。如必须采取强制隔离戒毒措施的，应当严格按照《禁毒法》第三十八条之规定执行。”这个意见可以说制定很是详细，对第一线的干警来说是个好消息、是个护身符，按照这个《意见》办案总不会有错吧！？但是公安机关自己也认识到这个规定底气的不足，各地公安机关向公安部反映了实践中出现的问题、公安部也到各地调研，最后于2011年1月31日出台了公安部115号文《吸毒成瘾认定办法》。该办法的制定依据是《中华人民共和国禁毒法》第31条第三款的规定：“吸毒成瘾的认定办法，由国务院卫生行政部门、药品监督管理部门、公安部门规定。”有了明确的规定后的强制隔离戒毒措施才真的正大光明起来，办案机关的腰杆也硬了起来。办理强制隔离戒毒的案件，不外乎行政诉讼和行政复议两种途径。具体采用哪种方法才能最快、最有效的解决情况，这要根据案件情况，对症下药。

这段时间武汉地区出现了气化炉、空调蚊帐等所谓的项目加盟和招商，这些项目在加盟前最好能请教律师就该公司的资质进行核查。

房产新政导致贷款困难的法律适用问题曹智涛在2010年4月17日，国务院发布了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，拉开了房产史上最严厉的宏观调控序幕。通知要求遏制房价过快上涨，对首套自住房高于90平方米以上的家庭，首付比例不得低于30%；二套房首付比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率1.1倍，对于第三套及以上房贷，商业银行还可以根据自身风险拒绝发放贷款。对此新政房产人士称之为“新国十条”。由于“新国十条”来得太突然，许多新政前递交了申请但没有审批下来的客户面临“进退两难”的困局，由于现时对这项政策执行的非常严格，银行即使想“松动”也不敢贸然违反，因此有部分客户无法拿到此前约定的成数与利率，这样就导致了部分买家的退房，甚至影响到了房产成交价和成交量，导致现在部分城市的量价双跌的局面。在此大的形势下，买家和房产商协商退房的难度更是加大，纠纷骤升。本文主要分析的是新政对新政前提交购房贷款申请，因为新政的实施导致首付成数提高或者无法贷款而陷入进退两难的购房者的影响和法律解决方案。在实际签订的购房合同中，有的购房合同对此情形无明确约定的，有的购房合同就明确约定了。因为约定与否直接会影响到法律的具体适用的问题，下面就这两种情形分别谈谈自己的一点看法。一、没有在购房合同中明确约定。在《武汉市商品房买卖合同(样本)》中笼统的说了逾期付款要支付违约金并且逾期达到一定天数的出卖人有权解除合同，而没有约定因为贷款审批不下来这种逾期付款怎么处理的问题，更没有约定因为政策的变动导致买受人交易成本上升或者政策变动导致买受人借贷不能是怎么处理、责任到底怎么承担。现在实际购房环境是出卖人在签订合同前由不得买受人说话，签了合同更由不得买受人说话了，鉴于出卖人的强势地位和出卖人职业经验上的优势地位，在法律适用上应当考虑买受人的利益平衡问题。二、购房合同对购房贷款无法获批有明确约定的。在有的购房合同中就约定了因为贷款无法审批下或者贷款成数的变动来由买受人承担该风险，因此导致的付款延迟的由买受人承担违约责任。笔者前一段时间陪朋友买房就遇到了这样的一份购房合同，可见开发商对房产新政的出台已经有了预见，并把这个风险转嫁到了买受人身上。这种已经明确写明了的怎么处理呢？是不是非要按照购房合同的约定来处理呢？三、法律适用分析针对以上情况，有的意见认为：应当严格遵守有约必守的原则。那就是说不管是什么原因的逾期付款，都应当由买受人承担。逾期付款的责任一般约定在逾期在一定的时间段内买受人交付违约金，逾期达到合同约定的天数后出卖人就有权解除合同，也就是说签了合同后主动权全在开放商手里了。还有的意见认为：这个时候合同订立的基础也就是外部环境发生了重大的变化导致合同继续履行变得困难或者不可能，即应当根据情事变更的原则来变更或者解除合同。还有的意见认为：要区别对待，有预见并作了约定的可以视为正常的商业风险处理；没有约定的，因新政实施导致付款困难的可以按照情势变更处理。在《合同法解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这就是情势变更制度的明确的规定，可见情事变更不同于不可抗力也区别于商业风险。那什么又是不可抗力？不可抗力是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽,而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。在司法实践中对不可抗力的适用比较成熟了，但是对情事变更的适用就不是很多，有的法官为了审理的便利直接根据公平原则来处理从而达到跟适用情势变更殊途同归的效果，这种处理方法在《合同法解释（二）》出台前常出现于建筑房地产领域中建筑施工合同的纠纷。要准确的选定该情形下法律的适用，就要采取归类分析的办法。我个人认为，应当根据能否预见、当事人的预见能力分类来具体处理。1、有预见，并做了约定情形下的法律适用。出卖人的专业能力和资金优势、市场地位决定了出卖人有义务提醒买受人，并对该条款对买受人的影响做具体的解释和说明。出卖人尽到合理的提示、说明义务的，可以视为买受人对此风险的接受，该风险属于正常的商业风险。这也是符合《合同法解释（二）》第九条的应有之意（第九条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”）在此种情形下出现纠纷之时就应按有约必守的原则来处理。但是，根据《合同法解释（二）》第二十七条的规定买受人有权请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的。2、没有预见，没有约定情形下法律的适用。首先，要判断是否双方对此风险都没有预见能力；其次，要判断假若不予调整是否导致合同目的落空或者明显的不公平。如果满足这两个条件的话就应适用《合同法解释（二）》第26条，按照情势变更来处理。四、情势变更和不可抗力之比较本文仅仅就《新国十条》来试图说明个人对情势变更和不可抗力的一点理解。政府禁令一般都理解为不可抗力，这是因为政府否定了合同的合法性之基础，根据《合同法》第54条的规定不能继续履行，即使当事人约定排除了政府禁令不属于不可抗力的情形，合同依然不得履行，在处理相关纠纷的时候也必须按照不可抗力制度来处理善后事宜。——待续——