梁海雄

办理遗嘱公证应遵循“实质审查标准”--－对容某玉申请撤销遗嘱公证书一案的评析案情：1953年6月，崖县（三亚市前身）人民政府给杜某（系容某仁、容某德与容某良之母，该三人其时的名字为杜某仁、杜某德和杜某良，后改姓容）一家颁发了《土地房产所有证》，证上所载的土地和房产位于三亚市崖城镇某村某组，当时已建有5间房屋，宅基地面积为2亩4分7厘7毫，所有权人为杜某梅、杜某德、杜某良、杜某仁、杜某媚、陈某、卢某等7人。60年代，容某仁与麦某花结婚并生育子女三人，容某玉（本案申请人、投诉人，以下称：申请人）为二人之次子。上述事实已被生效的三亚市城郊法院（2009）城民一初字第1658号民事判决和三亚市中级法院（2010）三亚民一终字第62号民事判决所确认。麦某花与容贤仁已先后病故。90年代初，申请人因结婚需要，在征得父母同意后在该宅基地上建起2间瓦房，其中1间供申请人婚后居住，另1间供父母和胞妹居住。2012年10月，容某德之子容某春擅自拆除了申请人所建瓦房的一部分，申请人为此诉至法院。诉讼中，容某春提交了一份三亚市公证处（被投诉人，以下称：公证处）作出的（2007）三证内字第780号《公证书》，内容为该公证处证明容某仁于2007年在公证员的面前在容某仁所立的《遗嘱》上签名、捺手印。《遗嘱》内容为：“本人与容某德、容某良共同拥有坐落于三亚市崖城镇某村的1亩陆分贰厘壹毫的土地及地上的房屋……在本人百年之后，坐落于三亚市崖城镇某村的1亩陆分贰厘壹毫的土地中属于本人占有的份额及地上属于本人的两间房屋遗留侄子容某春享有。”申请人遂依据《中华人民共和国公证法》第三十九条之规定，向公证处提交《撤销遗嘱公证申请书》并附有关证据，请求其撤销该公证书。2013年1月，公证处作出（2013）三不撤决字第1号《不予撤消（注：原文如此）公证书的决定书》，决定不予撤销，主要理由是：一、该遗嘱确为遗嘱人亲自到该处申请办理。二、办理遗嘱公证属于公证业务范围。三、遗嘱人在立遗嘱时居住三亚市，其申请复核该公证处执业区域。四、公证机构办理遗嘱公证，仅限于形式上的审查，即公证员对遗嘱的真实性、合法性的审查侧重于遗嘱人立遗嘱的行为，是形式上的审查，而不应也不能对遗嘱内容的真实性、合法性进行实质审查。公证机构在遗嘱人立遗嘱时就开始对遗嘱内容进行实质性审查是不合理的，也不符合常情，因为既不符合遗嘱保密原则，同时也是不必要的，因为遗嘱人可以根据其意愿随时撤销或变更所立的遗嘱，遗嘱内容是否生效与遗嘱设立时没有关系，只有在遗嘱人死亡后，遗嘱继承人向公证机构申请依照遗嘱办理继承权公证，公证机构才开始对《遗嘱》进行形式和实质上的审查。在经过实质审查后且认为遗嘱中所涉及的财产确实为遗嘱人所有及遗嘱继承人没有被剥夺继承权的情形等情况下，公证机构才能为遗嘱继承人出具《继承权公证书》，因此，继承权公证才是对遗嘱的形式和遗嘱内容的审查。况且，遗嘱人立遗嘱时的真实意思是不可能撤销的,否则就违背遗嘱人真实意愿。申请人不服该决定，依法向海南省公证协会提交《公证复查争议投诉书》。2013年2月，海南省公证协会作出琼公协投诉字（2013）第1号复函，内容为“经研究认为海南省三亚市公证处出具的（2007）三证内字第780号公证书符合《公证法》及《公证程序规则》的有关规定，三亚市公证处做出的《不予撤销公证书的决定书》【（2013）三不撤决字第1号】的复查决定正确。故维持海南省三亚市公证处的复查决定。”争议焦点：公证机构对遗嘱进行公证究竟应遵循“形式审查标准”还是“实质审查标准”？评析：笔者认为，公证处和海南省公证协会在本案中适用法律明显错误。理由是：一、公证处所列举的前三项理由与应否撤销《公证书》之间没有实质性影响，可不予讨论。二、公证处主张“公证机关办理遗嘱公证，仅限于形式上的审查”曲解、违背了现行法律规定。1、《公证法》以及《公证程序规则》已经规定、确立了公证机构对公证事项承担实质审查标准而非形式审查标准。涉案《公证书》于2007年作出，故应适用当时的有效法律、法规，而当时《公证法》已经施行，故首先应当适用《公证法》。《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”第二十八条规定：“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。”第三十一条规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：（五）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；（六）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；（七）申请公证的事项不真实、不合法的；……”《公证程序规则》第十八条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，应当提交下列材料：……（四）申请公证的事项的证明材料，涉及财产关系的须提交有关财产权利证明；（五）与申请公证的事项有关的其他材料。”《公证程序规则》第二十四条规定：“公证机构受理公证申请后，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：……（四）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（五）申请公证的事项是否真实、合法。”第二十五条规定：“公证机构在审查中，对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。”第四十八条规定：“公证事项有下列情形之一的，公证机构应当不予办理公证：（五）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；（六）当事人提供的证明材料不充分又无法补充，或者拒绝补充证明材料的；”上述规定明确表明我国公证机构对公证事项承担的是实质审查标准而非形式审查标准，无论该待公证事项属于何种事项。究其主要原因和立法本意，就是由于经公证的法律行为和文书具有法定的、高于一般证据的效力，且公证机构系从国家机关演变而来，同时也为了避免因公证书在制作过程中因违法或违背事实而在公证书作出之后发生不必要的争议，因此只有在办理公证事项的过程中采取实质审查标准才能从源头上保证公证书的高质量和权威性，故法律规定公证机构对公证事项承担实质审查标准，这和国家行政机关对由其颁发证件等具体行政行为承担实质审查标准相类似。因此，公证处主张公证机构办理遗嘱公证“仅限于形式上的审查”显然与现行法律规定严重抵触，缺乏法律和法理支持。2、即使是按照已经废止的《公证暂行条例》以及根据该条例制定的、目前尚未失效的《遗嘱公证规则》的规定，对遗嘱公证也非仅限于形式审查标准。《公证暂行条例》第十九条规定：“公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。”《遗嘱公证细则》第二十三条规定：“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实；经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”上述规定表明，公证机构在办理公证过程中存有疑义的，应当主动审查，必要时应当调查，如果公证申请人仍无法证明待公证事项合法、有效的，公证机构不应办理公证。3、本案中，《遗嘱公证规则》仅在与《公证法》和《公证程序规则》不冲突的前提下才能有条件地适用。应当说明的是，由于《遗嘱公证规则》主要系根据《公证暂行条例》制定，而该条例已经废止，因此《遗嘱公证规则》中不符合《公证法》精神和立法本意的规定就不应再继续适用，且司法部在《公证法》施行后也制定了《公证程序规则》，根据法律适用的基本原则，本案中首先无疑应当优先适用《公证法》，次之为《公证程序规则》。至于《遗嘱公证规则》，只能在没有发生冲突的前提下才能有条件地适用，但不能偏离实质审查标准。三、公证处不予撤销《公证书》和海南省公证协会维持《公证书》的理由均不能成立。公证处主张“不应也不能对遗嘱内容的真实性、合法性进行实质审查……只有在遗嘱人死亡后，遗嘱继承人向公证机构申请遗嘱办理继承权公证时，公证机构才开始对《遗嘱》进行形式和实质上的审查……”该主张与现行法律规定严重不符。也许确如公证处所言，在实践中公证机构在办理遗嘱公证时是按照这个程序办理的，但绝不能以实践中的操作模式为依据而否定其法律义务。公证处将“对遗嘱的真实性、合法性的审查”曲解为仅仅是形式上的审查，不仅不符合法律规定，而且极易导致因作出的遗嘱公证书在日后发生争议，成为继承权争议的源头。如果确如公证处所主张的，就完全有可能发生这样的情形：立遗嘱人因故意或过失将他人的财产写入遗嘱并在设立遗嘱公证后死亡，但当遗嘱继承人持遗嘱公证书申请办理继承权公证时，实际的财产所有人在知晓该公证书后就会提出异议，甚至会引发更多的纠纷，而无论结果为何，都可能会导致公证处作出的《公证书》因严重不符合客观事实和违反法定程序而被认定不具备相应的证明力，长此以往，必然对公证书的证据力和证明力造成严重冲击，造成公证机构的社会公信力下降。综上所述，依照我国法律规定，公证机构办理公证事项包括遗嘱公证均采取实质审查标准，而本案中公证处所主张的形式审查标准缺乏法律依据。海南邦威律师事务所梁海雄2013年3月