王晋

2007年9月五原告进入被告四川×××限公司工作，担任加盟事业部加盟顾问等职位，工作期间原告按公司要求完成了工作任务，与被告形成了事实劳动关系，但被告一直不与原告签订书面劳动合同，直至2008年9月方与原告签订正式的书面劳动合同；被告一直未为原告购买社会保险，未尽用人单位应尽的义务。有鉴于此，2009年7月28日，五原告发出挂号信依法解除了与被告的劳动关系，但被告未向原告支付该月工资。2009年7月31日，原告向成都市××区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，劳动仲裁委员会立案后一周未作出处理，原告依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，向成都市××人民法院提起诉讼，要求被告支付原告2008年2月至2008年8月的双倍工资××元；支付解除劳动合同的经济补偿金××元；支付2009年7月的工资××元；补缴2007年9月至2009年7月的社会保险。2009年9月16日，成都市××区人民法院依法公开开庭审理此案，本案适用简易程序，首先由原告宣读诉状，被告对未签订书面劳动合同和未为劳动者购买社会保险等基本事实提出异议，但提出以下答辩意见：1、根据劳动合同法的规定，解除劳动合同的，劳动者应事先通知用人单位，劳动者未履行合法程序，属于违法解除劳动合同。2、根据劳动争议仲裁调解法的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告09年7月31日提前劳动仲裁，因此只有08年7月31号以后的仲裁请求才能得到支持。故2008年2月到2008年7月的双倍工资已过诉讼时效，不应被支持，同样社会保险和经济补偿也只能主张最近一年的。针对被告的第一个答辩意见，原告提出，依据劳动合同第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，无须提前30天书面通知用人单位，且原告在辞职的同时就通过挂号信的方式向被告发出书面解除函，符合劳动合同法关于解除劳动合同程序的规定，不存在违法解除劳动合同的情况。对于被告的第二个答辩意见涉及的时效问题是本案的争议焦点，那么被告的观点是否成立，本案原告主张的双倍工资、社会保险、经济补偿时效到底应当怎样计算呢？首先，我们看双倍工资的时效，的确根据劳动争议仲裁调解法第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中原告2009年7月31日提起劳动仲裁，这样看来似乎的确只能主张2008年7月31日的以后的双倍工资，而由于被告2008年9月份已与原告签订了书面劳动合同，故这样原告只能获得1个月的双倍工资，由于解除劳动关系之前已经按月支付工资，故原告该项请求仅能获得1月工资。但是，被告忽略了一个重要问题，本案中被告从原告入职以来就一直未与原告签订书面劳动合同，违法行为一直处于持续状态，依据《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）》194条的规定，侵权行为是持续发生的，诉讼时效从侵权行为实施终了之日起计算。本案中原本告双方在2008年9月之前一直未签订书面劳动合同，用人单位违反法律的强制性规定，侵犯了劳动者的基本权利，属于侵权行为，其时效应从行为终了之日起计算，即从2008年9月才起算，故原告在2009年7月31日提起劳动仲裁时时效并未过，所以2008年2月到8月的双倍工资应该得到支持。其次，关于购买社会保险问题，也和双倍工资一样，虽然表面看1年的时效过了，但被告不为原告购买社保的违法行为处于持续状态，侵犯了劳动者合法权益，该违法行为直到劳动者2009年7月28日解除劳动合同时才不存在，因此时效应从解除劳动合同时才起算，故原告提起仲裁时未过时效，被告应为原告补缴入职以来的社会保险。最后，因为经济补偿是劳动者与用人单位解除劳动合同或是终止劳动合同时用人单位支付给劳动者的补偿，故时效应从2009年7月28日起算，原告2007年9月进入被告公司直到2009年7月28日解除劳动合同，工作时间超过1年零6个月以上，按照劳动合同法第47条的规定，被告应向原告支付两个月的工资。不过，应当注意的是该法第97条第3款有个过渡性条款，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”，故该案实际经济补偿的年限，应从2008年1月开始起算，虽然到2009年7月28日也超过了1年零6个月，按规定也应按2年计算，即两个月的工资补偿。但实践中还是应注意该条款。