熊永立

五、索赔总部管理费与预期利润的一般原则业主迟延了工期，索赔总部管理费与预期利润就一定能够成功吗?从X国联邦法院的诸多案例中(如CapitalElectricCompanyandtheSavoyConstructionCompanyv.U.S.cases)，我们发现，索赔总部管理费需要满足以下条件：1、承包商必须证明是业主引起的可补偿的延误。如，业主负责的设计的缺陷导致的工程的延误，业主对承包商的提交的信息及文件没有及时反馈导致的工程的延误等。业主导致的延误必须是业主100%负责的，在共同延误的情况下，承包商不能索赔没有被分摊掉的总部管理费。2、承包商必须证明，业主引起的延误导致其来自项目的收入实质性减少，而且有因果关系。如果延误发生了，但承包商的项目现金流并没有受到实质性影响，那承包商不能索赔没有被分摊掉的总部管理费与预期利润。这要求承包商提供详实的经审核的财务数据，并对财务数据进行详细的分析。3、承包商必须证明，在延误期间，他不能承揽新的工作以弥补其因业主延误导致的损失。如大量的零星的由业主引起的对工程的干扰、承包商财务能力不足以支撑起承揽新的工作、不知工期延误会持续多久、承包商的规模和能力不够、全部可得到的设备均用于目前的项目、业主要求承包商处于待命状态，或随时准备复工等等。4、承包商必须证明，延误不是因合同变更引起的。在CommunityHeating&PlumbingCo.v.Kelso一案中，法庭判决，如果项目的延误是工程变更导致的，承包商无权索赔总部管理费与预期利润。法庭认为，变更导致的延误造成的损失在变更单上已经得到显示。通常情况下，变更令会就工期延期和费用补偿达成协议，其中包含了总部管理费与预期利润。落实这些一般原则的难点在于“证明”。如果承包商项目管理不善，财务、合同管理混乱，工程项目没有形成逻辑清晰、互相衔接的被认可的工程记录，那么，承包商就很难去“证明”。如果证明不了，索赔没有被分摊掉的总部管理费与预期利润就很可能得不到业主或法庭的支持。六、结论通过以上分析，我们可以看到，在工期延误的情形下，如果满足一定的条件，索赔没有被分摊掉的总部管理费和预期利润，是可行的，其中的难点在于没有被分摊掉的总部管理费的计算。在国际工程争议解决司法实践中，尽管也形成了各种各样的计算公式，但这些计算公式即便适用于同一案件，也会得出差异很大的计算结果。到目前，这个问题依然没有得到解决。为了避免此类问题，最好的办法，就是合同双方需要具有前瞻性，在合同中进行明确约定，比如，适用哪个计算公式，采用哪些原则等等。

国际工程项目总部管理费及预期利润的索赔与计算导语：在工期延误的情形下，如果满足一定的条件，索赔没有被分摊掉的总部管理费和预期利润是可行的，其中的难点在于没有被分摊掉的总部管理费与预期利润的计算。在国际工程项目争议解决司法实践中，尽管形成了各种各样的计算公式，但这些计算公式不是可完全信赖的，即便适用于同一案件，也会得出差异很大的计算结果。到目前，这个问题依然没有得到解决。为了避免此类问题，最好的办法，就是合同双方需要具有前瞻性，在合同中进行明确约定，比如，适用哪个计算公式，采用哪些原则等等。国际工程项目由业主引起的工期迟延非常普遍，具体原因各异，如：业主指令性变更、业主迟延交付由业主提供的设备和材料、对施工图纸答复不及时、对信息反馈缓慢等等。结果必然是，承包商要求业主就工期迟延导致的费用损失给予补偿，并要求延长合同履行时限。就工期迟延的原因，业主和承包商往往产生争议。承包商认为大部分迟延是业主造成的，而业主却认为迟延是第三方造成的，或属于双方共同造成的，或者认为，尽管是业主造成的，但属于可原谅的，不应该给予补偿的迟延。从国际工程实践来看，确定工期迟延的原因并不复杂，只要双方本着实事求是的态度，这个问题比较容易解决。双方一旦就迟延的原因达成协议，那么接下来的问题就变成了技术性问题了。迟延的程度有多大?双方往往又陷入迟延程度的争论之中。就同一迟延事件，双方就迟延程度分析的结果往往大径相庭。不过，只要双方真要想解决问题，愿意坐下来好好协商，办法总是有的。工期迟延的原因及工期迟延的计算不是本文讨论的话题。本文只对工期延误导致的总部管理费和预期利润的索赔及其计算做一简要分析。可以说，工期延误导致的总部管理费和预期利润的索赔及其计算是国际工程项目索赔实践中的一个难点。一、总部管理费及预期利润的定义国际工程项目总部管理费在英国称为“Headofficeoverhead”,在X国称为“homeofficeoverhead”,是一种固定的工程项目管理费用(fixedoverhead)，如总部管理层和总部一般工作人员的工资、福利、办公费用、办公室租赁费用，或者自有办公场所的折旧费用和维护费用、应缴纳的养老金和其他为保持公司总部正常运营所必须支付的费用。工期延误导致总部管理费增加，增加的总部管理费如果没有被项目分摊掉，且不进行索赔，公司的营收就会收到影响，严重的，甚至导致亏损。这里提到的总部管理费不包括国际工程项目现场管理费，它是面向所有项目所发生的费用，只面向某单一项目或几个项目的费用，不能计入总部管理费。其根本特征就是不随单个合同项目的某种变化而增加或减少，即只要承包商保持其商业存在就必然发生这些固定的费用支出。对以赢利为目的任何承包商而言，这种费用最终要由承包商同期的所有承包合同来赚取，即承包商同期的每个承包合同都要分摊解决这种费用。如果承包商在某一时期没有任何合同项目，这种费用就变成了公司的净亏损。如果承包商能够保持合理的、良好的工作费用记录，现场管理费用的确定不是一个多难的问题。然而，承包商往往还要求业主补偿其没有分摊掉的总部管理费。谈判经常在这里陷入了僵局。为什么?因为没有一个具体的标准来计算没有被分摊掉的总部管理费。承包商想使用某种公式来计算，而业主却认为，那是不准确的，是不真实的。本文提到的预期利润是指因工程迟延导致承包商在迟延期内无法获得可预期的利润，即承包商在迟延期内从事新的项目所预期的利润。与没有被分摊掉的总部管理费相比，这种预期利润比较模糊，即使不迟延，承包商就一定能在迟延期内获得新的项目吗?即使有了新的项目，就一定有利润吗?但无论如何，这种利润是可预期的，因而不能否认其存在。在国际工程实践中，业主导致工期迟延，承包商往往把总部管理费和这种预期利润放在一起进行索赔，统一计算。承包商在投标报价阶段，总部管理费及利润计入投标报价直接费用和现场管理费之中，是个百分比比如7.5%，这个7.5%就包括总部管理费、风险费和利润，除非，在另一个栏目中，把总部管理费和利润单列出来。正常情况下，总部管理费和利润是如何得到弥补的呢?合同很少规定总部管理费和利润单独支付的，更多的情况是，是把总部管理费和利润分摊到进度款支付之中。当承包商完成一项工作，需要申请进度款时，这个进度款就包括了工程费用、总部管理费和利润，不会在每一次进度款申请中，单独列出总部管理费和利润。这就导致总部管理费和利润进入了承包商的工程费用账单。但是，在财务处理上，承包商必须把从业主收到的工程款的一部分费用列为公司费用，以弥补开支的总部管理费。如果一个国际工程项目顺利竣工并被业主接收，承包商所有的成本、总部管理费、利润都会通过业主的工程款支付得以回收。但是，如果工程项目一旦因业主的原因，迟延竣工，承包商的成本、总部管理费就要超支，承包商支付的成本和总部管理费就不能通过业主正常的工程款支付得到充分的回收，利润就会减少甚至亏损。承包商如果想弥补损失，只能向业主索赔，要求业主就其导致的工期迟延给承包商造成的总部管理费及其预期利润损失给予补偿。不过，在分析工期迟延导致的总部管理费补偿问题上，必须对企业总部管理费和项目现场总部管理费加以区分，否则，就会出现重复计算的问题。如果总部派往一位工程师到项目现场短时出差，为项目解决问题，与其相关的费用，如果计入项目现场管理费，就不能计入总部管理费，如果计入总部管理费，就不能计入现场管理费。二、总部管理费及预期利润索赔的法律依据在中国大陆，从法律上分析，索赔没有被分摊掉的工程项目总部管理费及预期利润是可行的。《合同法》283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要去赔偿停工、窝工的损失。”并且《合同法》284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。”因此，对于因发包人的原因导致工程延误的，承包人有权要求发包人赔偿停工、窝工、的损失，具体包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。对于可赔偿的范围，根据《合同法》113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”承包商作为一个实体，其日常管理运营的费用完全来源于其获得的项目。但是由于业主的原因，导致工程延误，从而导致工期延长，承包商必然为工期延长支付额外的总部管理费。因此，承包商的总部管理费应当包含在赔偿范围之内。不过，从司法实践上看，在中国大陆，索赔没有被分摊掉的总部管理费及预期利润很难。我国工程法律专家高X立先生在“北大法宝”数据库中以“工期延误”为关键词在“司法案例库”进行全文检索，总共检索到53522份判决书;以“总部管理费”为关键词在“司法案例库”进行全文检索，总共检索到87份判决书。对于含有“总部管理费”的87份判决书，经进一步筛检，排除非建设工程领域的判决，以及建筑工程领域的劳务纠纷、内部承包经营纠纷等无关判决，剩余14份判决书，通过对实证调研数据和信息的分析，关于我国司法领域的总部管理费索赔实践，可以形成如下结论：1.诉讼当事人明确提出总部管理费及利润索赔的案件比例非常低2.鉴定机构在认可总部管理费及预期利润方面存在极大困难3.法院可能不支持鉴定机构关于总部管理费及预期利润的鉴定意见4.法院以其他理由驳回总部管理费及预期利润损失索赔在本文检索的上述14份判决书中，只有1份判决对总部管理费索赔明确予以了支持，即“陕西XX建筑工程有限公司与榆林XX置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”的判决书。经分析，在这该份判决中，法院支持总部管理费的原因在于，鉴定机构在鉴定报告中支持了总部管理费损失(需要注意的是，鉴定机构所认可的总部管理费的金额仅为4886.94元)。因此，这并不能表明法院对总部管理费损失索赔有了自主的认识。所以，在我国，尽管有法可依，但工期延误中的总部管理费及预期利润损失索赔在中国法下的适用存在现实困境。为何会会存在这种背离现象呢?笔者认为，这与中国仍没有完全摆脱计划经济思维有关，尤其在国企或央企层面，在此不做深入分析。国际工程项目基本适用英美普通法，在普通法系下，索赔没有被分摊掉的总部管理费及预期利润是否有法可依，要看英美法司法实践，也就是说要看判例。在国际工程领域，如果因发包人(业主)原因导致工期延误，承包人有权就总部管理费和利润损失向发包人进行索赔。英、美等国的行业惯例和司法判决已对总部管理费和利润损失的可索赔性和可赔偿性进行了确认，已经形成了行业实践、司法判决和理论研究协调发展的“三位一体”局面。早在1941年，X国联邦法院就有工程项目迟延导致的总部管理费索赔案例(HerbertM.Baruchv.UnitedStates)，法庭判决业主支付承包商诉求的总部管理费。1945年，X国联邦法院又遇到了一个索赔总部管理费的案件(FredR.CombCo.v.UnitedStates)。法院同样支持了总部管理费的诉求。1960年，出现了Eichleay公司案例，法院同样判决补偿没有被分摊掉的总部管理费。X国这三个案例仅仅就总部管理费索赔给予了明确的判决，但并没有说明预期利润的问题。在后来的司法实践中，法庭在类似案例上就把总部管理费及利润放在一起进行判决了。如发明了Hudson计算公式的英国法庭，发明Emden计算公式的加拿大法庭。这两个计算公式就把总部管理费和预期利润放在一起进行计算。可见，在普通法体系下，索赔没有被分摊掉的总部管理费及预期利润，早有司法实践，而且被国际工程领域被广泛采纳。工程管理发达的X国和英国，通过法院判决、仲裁裁决给予了承认和执行。除此之外，英国建筑法协会颁布的《工期延误与干扰索赔分析准则》及其附录也给予了明确的意见和指导，使其成为全球国际工程索赔遵循和参考的重要知道原则。三、如何计算索赔的总部管理费和预期利润?既然总部管理费与预期利润可以索赔，那么，如何计算呢?在早期的英美司法实践中，这是一笔糊涂账。在HerbertM.Baruchv.UnitedStates案和FredR.CombCo.v.UnitedStates案中，法庭尽管判决补偿没有被分摊掉的总部管理费，但没有说明这个补偿的总部管理费是如何计算出来的，法官根据具体案情，本着公平、公正原则自由裁量。直到1960年Eichleay公司案例，法庭才确立了计算没有被分摊掉的总部管理费的计算公式。在这个案子中，X国武装部队合同上诉委员会(ArmedServicesBoardofContractAppeals)，指出，因政府的原因，工程多次出现暂停，在暂停期间，总部管理费依然持续，Eichleay公司也不能从事新的工程项目以弥补其项目营收损失，不得不消化没有分摊掉的总部管理费。此案的关键点有以下两点：一是，因业主的原因导致的迟延，如果符合一定的条件，承包商有权索赔没有得没有分摊掉的总部管理费;二是，为了计算需要补偿的总部管理费，需要一个公平的、现实的费用计算公式。从此，Eichleay公式出现了，这是X国法庭的一个发明。但从一开始，就这个计算公式的争论就一直持续，佛吉尼亚一些州的法庭接受了这个计算公式，纽约州的一些法庭坚决拒绝使用这个计算公式。更多的州法庭尝试用其他的计算公式来替代Eichleay公式。后来的类似的案列也纷纷采用计算公式来计算没有被分摊掉的总部管理费，但都是在Eichleay公式基础上加以改进，形成了自己的计算公式。在X国和加拿大，关于总部管理费的计算问题，在工程诉讼案例中，先后至少使用了8个计算公式，也取得了不同程度的成功。这8个计算公式是：Eichleay公式、Eichleay公式(修行1)，Eichleay公式(修行2)husdon计算公式、Manshul计算公式、Allegheny计算公式、Carteret计算公式、Eeden计算公式。Allegheny计算公式和Carteret计算公式来自工业生产领域，其余的计算公式均来自于法庭判决。目前，各国没有就索赔总部管理费与预期利润计算制定强制性规定，承包商可以采取合理的，能被各方接受的方式，计算索赔的总部管理费与预期利润。所以，这些计算公式随着实践的推移，已经在国际工程领域被业主和承包商广泛适用，其中使用最为广泛的是Eichleay公式、Husdon计算公式和Emden计算公式。如果这些计算公式都是公平的、现实的计算公式，那么，使用哪一种计算方法，都无所谓。如果这些计算公式适用于同一案列，计算出来的总部管理费及预期利润是一样的吗?或者大致接近?为了得到答案，X国学者Lukasklee先生假设了一个案列，然后用这8个公式分别来计算，看看其计算的结果是否一致(为了节省篇幅，仅选择Eichleay公式、husdon计算公式和EMDEN计算公式进行对比)。下面是ABC公司的合同及财务数据：ABC工程公司的合同和财务数据:TotalFirmRevenue:ActualPeriod$381,095,333OriginalContractValue$68,500,000Billings:ActualPeriod$76,866,128CompanyOverhead:ActualPeriod$28,918,417TotalOverhead&Profit:ActualPeriod$37,156,795PlannedContractDuration365calendardays(cd's)ActualDuration655cd'sOwner-causedDelay235cd'sPlannedOverheadandProfit%atBid7.0%用Eichleay公式、husdon公式和Emden公式分别计算ABC工程公司索赔的总部管理费与(或)预期利润，看其结果是否大致一致。Eichleay公式(ContractBillings÷TotalBillingsforActualContractPeriod)xTotalCompanyOverheadDuringActualCOntractPeriod=OverheadAllocabletoContract(AllocableOverhead÷ActualDaysofContractPerformance)=OverheadAllocabletoContract/DayDailyOverheadxDaysofOwner-CausedDelay=HomeOfficeOverheadOwed这个计算公式是X国1960年Eichleay公司案件中法庭采用的计算公式，是第一个计算国际工程项目总部管理费索赔的计算公式。首先，这个公式用实际合同期项目总合同额和实际合同期公司总合同额的百分比乘以实际合同期公司总的总部管理费得出分摊到项目的公司总部管理费;然后，用分摊到项目的总部管理费除以项目履行的实际天数得出分摊到项目的每天的总部管理费;最后，用分摊到项目的每天的总部管理费乘以延误的天数，得出延误期内没有被分摊掉的总部管理费。这个计算公式仅仅计算索赔的总部管理费，没有把预期利润放在一起进行计算。最后的计算结果如下：($76,866,128÷$381,095,333)x$28,918,417=$5,832,787($5,832,787÷655cd's)=$8,905/cd$8,905x235cd's=$2,092,675Hudson计算公式PlannedHomeOfficeOverhead&Profit%x(OriginalContractSum÷OriginalContractPeriod)=AllocableOverheadPerDayxPeriodofOwner-CausedDelay=HomeOfficeOverheadOwed这个计算公式是英国法庭的发明，后来，加拿大也适用了这个计算公式。Hudson计算公式基于投标报价的一个日总部管理费费+利润率来进行计算。先用投保报价合同额除以投标报价合同期得出每天的合同额，然后用投标报价总部管理费+利润率乘以每天的合同额，得出分摊到每天的总部管理费+利润，最后，用分摊到每天的总部管理费+利润乘以延误的天数得出延误期间的总部管理费和预期利润。前提条件是，这个日总部管理费+利润率在整个合同期间内保持不变。这个计算公式把预期利润加了进去，统一计算。下面是根据这个计算公式得出的可索赔的总部管理费与预期利润：7.0%x($68,500,000x365cd's)=$13,137/cd$13,137x235cd's=$3,087,195Emden公式((TotalOverhead&Profitforactualperiod÷TotalCompanyTurnoverforactualperiod)÷100)x(OriginalContractValue÷PlannedContractPeriod)xOwner-CausedDelayPeriod=HomeOfficeOverheadOwed这个计算公式是加拿大法庭的发明。先计算出实际的总部管理+利润费率，再用初始项目合同额除以计划工期得出初始的每天的合同额，然后，用实际的总部管理费+利润率乘以初始计划的每天合同额得出每天的总部管理费+利润，最后，用每天的总部管理费+利润乘以延误的天数得出延误期内的总部管理费+利润。这个计算公式同样把利润加了进去，统一计算。其计算结果如下：($37,156,795/$381,095,333÷100)x($68,500,000÷365cd's)=$18,298/cd$18,298x235cd's=$4,300,030根据以上3个公式，分别计算出来的可索赔的总部管理费或可索赔的总部管理费+预期利润如下：HOOHFormulaDailyRateRecoverableEichleayFormula$8,905$2,092,675HudsonFormula$13,137$3,087,195EmdenFormula$18,298$4,300,030显而易见，同一案例，使用不同的计算公式，得出的计算结果，不仅不接近，反而差别很大。尽管Eichleay公司排除了预期利润的计算，但也不至于相差如此悬殊。这些计算公式都有一定的合理性，但国际工程项目可变因素太多，没有哪个计算公式是精确的，同一案例分别用不同的计算公式进行计算所得出的结果必然千差万别。正因为如此，英国工程法协会在其《工期延误与干扰索赔分析准则》指出：合同管理员，或在发生争议时的争议裁决员，不应该受到公式计算结果的严格约束;由于使用公式时的某一输入数据问题，采用公式计算可能产生不恰当的结果;建议采用一个公式所计算出的结果，要用另一个公式再交叉检验一下;若双方希望方便行事，也可使用将总部管理费作为投标价格的费用加成来计算。总部管理费及预期利润可以索赔，但其精确的计算确实存在困难，法庭或者当事人不得不根据具体情况选择某一个计算公式进行计算，以求得相对的公平合理。那么，究竟使用哪个计算公式更为合理、可靠呢?Hudson公式有一定的合理性，但其不足之处也比较明显：首先，承包商投标报价未必反映真实的总部管理费与利润水平;其次，即便承包商投标报价反映其真实的总部管理费与利润水平，这也要求在整个工期内，承包商的总部管理费与利润率始终保持在同一水平，而这在实践中是不可能的，也是不能令人信服的;再次，Hudson计算公式没有考虑施工期间由于工程变更导致合同工程量的变化，从而导致合同总价的变化;最后，适用Hudson计算公式存在着重复计算的嫌疑，承包商即使没有从事被延误的工程项目，也不可避免地发生固定管理费，这部分固定管理费应当从工程项目合同总价中扣除，否则，就有可能重复计算了，而这种“不可避免地发生的固定管理费”是很那精确计算的。从国际工程实践看，Hudson计算公式的使用在大量减少，甚至有被拒绝适用的情况。Eichleay计算公式也具有合理性，但在实践中，依然存在以下问题：首先，和Hudson计算公式一样，承包商的每一个工程项目的管理费都要处于同一水平，但这是不现实的;其次，对于合同同期总合同额的计算，这一数额将与可能赔偿的管理费与利润额成反比。如果承包商的项目增加，那么，计算出来的管理费和利润额就会减少;如果承包商的项目减少，那么计算出来的管理费与利润额就会增加。这相当于业主为承包商无法取得其他项目的成本而买单，超出了业主可能预见的范围，而且对业主是不公平的;再次，对于本合同最终金额，如果工程存在变更，这也是不确定的，尤其存在重大变更时，就非常不合适了。另外，每一个承包商在同期内可能有大量的工程合同在履行，对于所有合同额的计算也是非常困难的。Emden计算公式与Hudson计算公式相同，只不过将投标报价中的总部管理费与利润占合同总价的比例，换成了承包商公司财务报表中的总部管理费与利润占总营业额的比例。Emden计算公式可以有效规避Hudson计算公式的弊端，包括投标报价可能无法反映实际总部管理费与利润水平以及重复计算的问题。同时，Emden计算公式也类似Eichleay计算公式，但Eichleay计算公式中总合同额很难确定，如再存在重大变更，实操中可能出现计算困难。因此，相比之下，直接采用公司财务报表中管理费与利润的比例更为便捷、直接，也比较合理。由于Emden计算公式更能反映承包商实际发生的总部管理费与利润水平，因此目前成为国际工程界通用的计算承包商总部管理费与利润的公式，尤其是在英国建筑法协会颁布的《工期延误与干扰索赔分析准则》得到了推崇。《准则》在国际工程中处理延误与干扰索赔时被大量提及与引用，影响深远。该《准则》明确建议不使用Hudson计算公式。如果工程变更的价格达到一定比例(10%)，Eichleay计算公式必须进行调整。该《准则》倾向于选择Emden公式计算总部管理费与利润。不过，在X国，Eichleay公式，适用非常普遍。在WickhamContractingCo.v.Fischer一案中，法庭在审阅了各种计算公式后，判令，与联邦政府的合同争议中，最初的Eichleay计算公式是排他的唯一的计算总部管理费公式。但并不适用于各个州的法庭。