周芳卫

河南京港律师事务所接受本案被告人张××亲属的委托，并征得其本人的同意，本所指派周芳卫律师、郭律师担任本案被告人张××的辩护人，今天依法出庭参加诉讼。开庭前，我们仔细查阅了公诉机关提交的全部案卷材料，会见了被告人，并进行了必要的调查了解，刚才又听取了详细的庭审调查，对本案案情有了较清楚的了解，现根据事实，对照法律，特提出辩护意见如下，供法庭参考，并请法庭充分予以采纳。生产、销售有毒、有害食品罪客观方面要求违反国家食品卫生管理法规，对生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，而胭脂红作为食品色素可用于果汁饮料、配制酒、碳酸饮料、糖果、糕点、冰淇淋、酸奶等食品的着色，说明其是一种食品着色剂，主要是为了给食品提色，并不是非食品原料，而且张××销售的鸡爪经检验，胭脂红含量为0.0015g/kg，远远小于我国食品安全国家标准食品中合成着色剂的测定GB5009.35-2016测定胭脂红最大使用量约为0.4mg/kg的标准，到目前为止社会上并无相关鉴定机构认定食用含有胭脂红的食品足以对人体造成严重的食源性疾病，否者国家标准食品安全国家食品添加剂使用标准（GB2760-2011）（现行有效）也不会把胭脂红作为一种合法的食品添加剂，因此胭脂红并非有毒、有害的非食品原料，某县公安局出具的起诉意见书认定胭脂红为有毒、有害的非食品原料明显错误，张××的行为并不构成生产、销售有毒、有害食品罪。三、主观上，犯罪嫌疑人张××并不知道胭脂红对人体有什么危害，因此张××没有犯生产、销售有毒、有害食品罪的故意。四、犯罪嫌疑人张××销售含有胭脂红的鸡爪的行为违法，但未达到构成犯罪的程度。综上所述，辩护人认为张××的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。×××人民法院×年×月×日

【案情简介】2017年11月份某县夏某某到被申请人某物业公司商丘分公司处工作，单位安排夏某某负责某市市委一号楼五楼打扫卫生工作，2018年×月×日，夏某某在清理某市委门口路面积雪时，因路滑摔倒左桡骨骨折。2018年×月×日，夏某某向某市人力资源和社会保障局申请工伤确认，经受理、告知权利、审核，某市人力资原和社会保障局于2018年×月×日作出的某人社工伤认字(2018)×××号河南省某市认定工伤决定书，某物业公司商丘分公司不服，提起诉讼。【办理过程】夏某某就工伤赔偿行政确认纠纷一案求助于某市法律援助中心，某市法律援助中心非常重视，经法律援助中心审批，夏某某就工伤赔偿行政确认纠纷一案符合法律援助条件，某市法律援助中特指派河南京港律师事务所专职律师周芳卫为夏某某提供法律援助服务。承办人周芳卫接手案件后，认真研究案情，立即着手证据收集工作。经过认真梳理案情，虽然工伤认定取得初步胜利，但承办人感到现有证据不足，难以证明在2018年×月×日，夏某某在清理某市委门口路面积雪是否系某物业公司商丘分公司指派，经过与夏某某沟通，了解到当天系公司程经理指派其到市委门前打扫积雪的，当时在场的还有很多同事，他们都能够证明，但他们因担心丢掉工作，都不愿给其出庭作证，在这种情况下，承办人建议夏某某与程经理电话聊天并录音，终于取得重要证据。本案原告某物业公司商丘分公司主张某市人力资源和社会保障局作出的商人社工伤认字(2018)×××号河南省某市认定工伤决定书认定事实错误，第三人夏某某不应认定为工伤。理由如下：1、第三人不是在原告职责范围的工作场所内受伤。根据原告与某市政府签订的保洁合同，原告的工作任务是负责市政府大院内及办公大楼的保洁，而第三人夏某某的受伤地点是市委门口外公路上，在原告的工作区域之外受伤，即不是在原告工作场所内受伤。2、第三人不是因原告公司的工作原因受伤，市委门口外道路不是原告公司的工作职责范围，是市政府市直事务局擅自指令原告的人员去扫雪，第三人在扫雪时滑倒掉伤，并非是因原告份内工作原因。3、第三人摔伤所受损失，依法应当由市直机关事务局予以补偿.根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项的规定，工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤但第三人既不是在原有工作新内受伤，更不是因工作原因受伤，依法不构成工伤。4、原告不具备独立的法人资格，仅是某物业公司分公司。承办人周芳卫及被告某市人力资源和社会保障局代理人针对原告的诉讼请求作了如下答辩：1、第三人夏某某受原告指派清理积雪时受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一款认定工伤的情形，依法应予认定为工伤。原告与某市政府签的保洁合同第三人夏某某并不知情，第三人夏某某作为原告的工作人员，受经理程丽的指派清理某市委门口路面的积雪，是属于履行职务的行为，当时除第三人夏某某干活外，还有原告公司的其他工作人员也在清理积雪，被告经过调查核实，原告公司的经理程丽通过对讲机通知第三人夏某某和其他人一起去某市委门口清理积雪的，原告是在清理积雪时摔伤的，原告所说第三人夏某某不是在职责范围的工作场所内受伤及第三人夏某某不是因原告公司的工作原因受伤不符合实际情况。依据《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。第三人夏某某受原告指派到某市委门口清理积雪时受伤，依法构成工伤。2、原告具有营业执照，可以作为用人单位。根据《劳动合同法实施条例》第四条，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用营人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。如果分支机构（分公司）没有业执照或登记的情况下，如发生用工，劳动者应以有营业执照的总公司（上级单位）为被申请人/被告，申请劳动仲裁或诉讼。无论是否签订了劳动合同，无论劳动合同上写明的用人单位是分支机构还是总公司。如果分支机构（分公司）有营业执照或登记证书，该分支机构（分公司）可以作为用人单位，与劳动者成立劳动关系，劳动者可以告分支机构（分公司）主张权益。原告虽然是某物业公司的分支机构，但是原告具有营业执照，依法可以作为用人单位与第三人夏某某建立劳动关系，因此夏某某申报工伤的用人单位为某物业公司商丘分公司并无不当。3、被告作为用人单位统筹地区社会保险行政部门有权受理夏某某工伤认定申请并依法作出工伤认定。依据《工伤保险条例》第十四条第十七条，发生工伤，用人单位或劳动者应向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。依据《河南省工伤保险条例》第四条，工伤保险基金在省辖市实行全市统筹，因此某市人力资源和社会保障局作为用人单位所在地社会保险行政部门有权受理夏某某工伤认定申请并作出工伤认定。综上，被告作出该工伤决定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，要求驳回原告诉讼请求。开庭审理期间，原告、被告、第三人辩证异常激烈。经过二个多小时审理质证、辩论，承办人与劳动部门共同协作，据理力争，一审法院采纳了代理人的意见，取得了一审的胜诉。【办理结果】2018年×月份，用人单位某物业公司商丘分公司不服一审判决提起上诉。2018年×月×日某市中级人民法院公开开庭审理了本案，在二审法院审理期间，承办人建议夏某某把其与程经理的通话录音提交给法庭，最终某市中级人民法院终审判决，维持了一审判决。终审判决后，经过双方协商，最终达成了调解，某物业公司商丘分公司支付了夏某某的工伤赔偿款。【案例点评】此案是典型的外来打工者工伤案件，外来打工者受伤后无钱维权，在维权中往往缺少相关证据，在工伤认定阶段就被用人单位拖入长时间的诉讼中（一审、二审），甚至有些用人单位会先对工伤认定提出行政复议，再提起诉讼，劳动者陷入重重困境而不能自拔，工伤的事实摆在眼前，却迟迟享受不到工伤待遇。夏某某的遭遇牵动了法律援助人的心，某市法律援助中心积极发挥主导作用，主动为这名外来打工者提供全方位的法律服务。承办人不畏艰难，经过认真准备，多次诉讼审理，终于替夏某某工伤认定案件取得胜诉，为本案的最后取胜奠定坚实的基础。

某财险商丘支公司、赵某某侵权责任纠纷二审民事判决书•日期：2017-08-04•法院：河南省周口市中级人民法院•案号：（2017）豫16民终3227号上诉人（原审被告）:某财险商丘支公司，住所地:河南省商丘市负责人:刘某某，该公司总经理。委托诉讼代理人:周某某，河南某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵某某，男，1976年3月12日生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人:韩某某，河南浩某律师事务所律师。原审第三人:某县公安局，住所地:某县城关回族镇大同街。法定代表人:李某某，该局局长。委托诉讼代理人:方某某，该局法律顾问。上诉人某财险商丘支公司（以下简称人寿财险商丘支公司）因与被上诉人赵某某及原审第三人某县公安局侵权责任纠纷一案，不服某县人民法院（2017）豫1626民初931号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险商丘支公司委托诉讼代理人周芳卫，被上诉人赵某某委托诉讼代理人韩瑞，原审第三人某县公安局委托诉讼代理人方某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险商丘支公司的上诉请求:1、撤销某县人民法院（2017）豫1626民初931号民事判决第一项中的217060元，依法改判驳回赵某某的诉讼请求；2、由赵某某承担一审、二审诉讼费。事实和理由:一、某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组领取本案无名氏的赔偿款无法律依据；1.根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本案的赔偿权利人为依法由受害人承担抚养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属，某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组并非法律规定的赔偿权利人2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定,被侵权人因道路交通事故死亡，无近亲属或者近亲属不明，未经法律授权的机关或者有关组织向人民法院起诉主张死亡赔偿金的，人民法院不予受理。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“侵权人以已向未经法律授权的机关或有关组织支付死亡赔偿金为理由，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院不支持”故赵某某要求人寿财险商丘支公司在保险范围内支付无名氏死亡赔偿金没有法律依据。赵某某辩称:一、被答辩人认为某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组不是法律授权的机关，无权收取对无名氏的赔偿款，无法律依据，从目前法律的规定来看，各省的《道路交通事故社会救助基金管理实施办法》均以道路交通事故社会救助基金管理委员会作为管理交通事故死亡无名氏赔偿款的机关；二、《道路交通事故处理程序规定》规定交通事故死亡人员身份无法确认的，公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿交付有关部门保存，某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组系依法成立的合法机构，有权将所得赔偿款进行保存，待损害权利人确认后，由某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组将赔偿款交付给无名氏权利人。某县公安局述称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人寿财险商丘支公司认为第三人收取无名氏存款并交付给道路交通事故社会救助基金委员会无法律授权是不正确的，因为河南省道路交通事故社会救助基金管理办法是依照国务院道路交通事故社会救助基金施行办法制定，国务院道路交通事故社会救助基金施行办法是依据道路安全法第17条规定授权制定的，是有法律依据的。车主一方已经实际支付无名氏的相关款项，也就取得了保险合同约定的请求权，人寿财险商丘支公司应按照保险合同约定向车主一方给付款项。赵某某向一审法院起诉请求:1.人寿财险商丘支公司在保险范围内支付赵某某通过第三人垫付的赔偿金238395元、公告费1000元、交通费5000元，人寿财险商丘支公司不应支付的部分由某县公安局退还给赵某某。2.人寿财险商丘支公司赔偿赵某某车损5930元。3.本案诉讼费、鉴定费由人寿财险商丘支公司负担。一审法院认定事实:1.某县公安交通警察大队于2016年5月13日作出的“淮公交认字[2016]第0507号”道路交通事故认定书。2016年5月9日22时28分许，赵某某驾驶豫Ｎ×××××号重型仓栅式货车由东向西行驶至某县北二环五谷台西侧路段时，与由北向南横过马路步行人无名男发生相撞，造成无名男当场死亡、豫Ｎ×××××号重型仓栅式货车受损的交通事故。本次事故认定，赵某某负事故的主要责任、无名男负事故的次要责任。2.交通事故损害赔偿调解书及交通事故损害赔偿凭证。2016年5月23日，经某县公安交通警察大队调解，赵某某一次性赔偿无名男各项损失共计238595元，该款由某县公安交通警察大队代收。3.公告费票据。赵某某因本次交通事故，支付公告费1000元。4.商丘风驰汽车贸易有限公司维修费票据及维修结算单。赵某某所驾驶的豫Ｎ×××××号重型仓栅式货车因维修，花费5930元。5.交通费票据。来往于某县至商丘票据136元，人寿财险商丘支公司予以认可，予以认定。6.交纳保险费票据及保单抄件。豫Ｎ×××××号重型仓栅式货车实际所有人为赵某某，挂靠于商丘某物流有限公司。以商丘某物流有限公司名义在人寿财险商丘支公司投保有机动车交通事故强制责任险和商业险，商业险有:机动车损失保险（不计免赔，责任限额:234450元），第三者责任保险（不计免赔，责任限额:1000000元），车上人员责任保险（不计免赔，责任限额:200000元），火灾、爆炸、自燃损失险E（责任限额:183808.8元）。上述保险期间为2015年9月30日至2016年9月29日。7.某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组出具“证明”及中国农业银行转账业务客户回执，停尸费、运尸费、抬尸费票据。某县公安局所代为收取赵某某交纳的238395元赔偿款，其中217060元已经转交某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组，21335元用以支付停尸费、运尸费及抬尸费支出。8.《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条规定:国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。根据河南省人民政府办公厅2015年11月7日印发的《河南省道路交通事故社会救助基金管理办法》第五条规定，某县财政局成立了某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组，其办公室设在某县财政局。该办法第九条第（五）项:救助基金来源包括依法向机动车道路交通事故责任人追偿的资金。一审法院认为，赵某某以所挂靠公司商丘某物流有限公司名义与人寿财险商丘支公司所签订的《机动车道路交通事故强制责任保险合同》及《商业险保险合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，对合同效力予以认定，双方当事人应按照合同约定履行权利义务。人寿财险商丘支公司辩称某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组不是法律授权的机关，无权收取无名氏的赔偿款；依据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条，参照《道路交通事故社会救助基金管理实施办法》及《河南省道路交通事故社会救助基金管理办法》，某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组应当是收取无名氏赔偿款的有权机构，故对人寿财险商丘支公司的该项辩称不予采信。事故发生后，在受害人无名氏身份无法确认的情况下，经某县公安交通警察大队主持，赵某某主动支付了无名氏的丧葬费用，并将确定的赔偿数额238395元（包括丧葬费用21335元）作为无名氏死亡赔偿款，某县公安交通警察大队依据《道路交通事故处理程序规定》第71条之规定，将其中的217060元已经转交某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组提存，21335元用以支付停尸费、运尸费及抬尸费支出。赵某某将赔偿款通过交警队提存给基金管理领导小组后，其义务视为对无名氏履行完毕，即取得了按照保险合同约定向保险公司主张赔偿的权利，保险公司应按照保险合同约定向赵某某承担赔偿保险金238395元的责任。赵某某主张的豫Ｎ×××××号重型仓栅式货车维修费5930元，有正规维修发票和维修清单相印证，予以支持。赵某某主张的交通费，结合本案案情，酌定为500元。赵某某主张的1000元公告费，人寿财险商丘支公司不予认可，且该费用并非因交通事故产生的直接损失，对赵某某的该项主张不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第五条、第十条、第十四条、第五十七条、第六十四条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国道路安全法》第十七条之规定，判决:一、某财险商丘支公司在机动车交通事故强制责任险及第三者商业责任险保险限额内赔偿赵某某保险金238395元。二、某财险商丘支公司赔偿赵某某车辆损失保险金及交通费合计6430元。三、驳回赵某某的其他诉讼请求。上列判决确定的权利义务，义务人应在一审判决送达生效后十日内自动履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在指定履行期间届满后二年内向一审法院申请执行。案件受理费2527.4元，由某财险商丘支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以认定。本院认为:本案的争议焦点为:一、某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组领取本案无名氏赔偿款有无法律依据？某县公安局认为其收取赵某某238395元包含无名氏的死亡赔偿金及丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定，被侵权人因道路交通事故死亡，无近亲属或近亲属不明，未经法律授权的机关或有关组织向人民法院起诉主张死亡赔偿金的，人民法院不予受理。依据上述规定，某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组是否有权领取本案无名氏的死亡赔偿金，主要看其是否有法律的授权。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十五条第（三）项规定救助基金来源包括救助基金管理机构依法向道路交通事故责任人追偿的资金。追偿须以先行垫付为前提，而死亡赔偿金不在垫付之列。《中华人民共和国道路交通安全法》及《道路交通事故社会救助基金管理实施办法》均未明确授权道路交通事故社会救助基金管理机构在无名死者交通事故案件中具有收取无名死者死亡赔偿金的资格。故某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组无权领取本案无名氏的死亡赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，赵某某要求人寿财险商丘支公司返还垫付的无名氏死亡赔偿金的诉讼请求不能成立。一审卷宗显示公安机关交通管理部门调解过程中仅有赵某某一方参与。《道路交通事故处理程序规定》第六十条规定，当事人对道路交通事故损害赔偿有争议，各方当事人一致请求公安机关交通管理部门调解的，应当在收到道路交通事故认定书或者上一级公安机关交通管理部门维持原道路交通事故认定的复核结论之日起十日内，向公安机关交通管理部门提出书面申请。故某县公安局交通警察大队调解程序违反上述规定。无名氏丧葬费用21335元，赵某某作为直接侵权人应当支付。除丧葬费用外，某县公安交通警察大队收取赵某某赔偿金217060元并转交某县道路交通事故社会救助基金管理领导小组提存无法律依据。某县公安交通警察大队应将217060元退回赵某某。综上所述，人寿财险商丘支公司的上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持某县人民法院（2017）豫1626民初931号民事判决第三项；二、变更某县人民法院（2017）豫1626民初931号民事判决第一项为某县公安局退还赵某某预付无名氏赔偿金217060元；三、变更某县人民法院（2017）豫1626民初931号民事判决第二项为某财险商丘支公司在保险责任限额内赔偿赵某某各项损失共计27765元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2527.4元，赵某某负担2237.4元，某财险商丘支公司负担290元；二审案件受理费4556元，赵某某负担4556元。本判决为终审判决。审判长张述涛审判员王红飞审判员方贝贝二〇一七年八月四日书记员魏婷

一、“套路贷”的概念根据《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第1条的规定：“套路贷”,是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。其概念主要包括以下方面：1、目的的非法性，即犯罪分子的目的是非法占有被害人的财物，这从主观方面将“套路贷”与一般的民间借贷区分开来。民间借贷的目的是为了获取正常合理、合法的利息收益，而“套路贷”是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人虚增债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。2、债务的虚假性，即犯罪分子假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议，进而通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务。3、“讨债”手段多样性，即“套路贷”犯罪分子会借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人强行“讨债”。二、“套路贷”的危害性1、套路贷陷阱不易识别，受害者很难脱身。套路贷前期借款金额一般几千元左右，受害者自认为能够很容易还款，但违法者通过设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务，通过受害者个人力量很难解套。2、“套路贷”以“借款”为名，它披着“民间借贷”的外衣，看起来像是合法的，实者包藏祸心。它能够迷惑他人，对受害者产生误解，朋友因此远之，亲戚因此避之，最终让受害者感到被整个社会所遗弃。结果可能有几种，或者远离自己熟悉的人群，或者自杀、自残，或者报复社会等。3、与简单的“诈骗”相比，“套路贷”持续的时间更长，“套路贷”犹如毒品，它使受害者以贷养贷，无法自拔，最终使受害者丧失活下去的信心和勇气，不仅损害个人前途，而且损害个人背后的家庭，“套路贷”能够延伸侵害被害人家庭其它成员，一人陷入贷款陷阱，全家人都可能遭殃。这种扩散效应是一般的诈骗犯罪不具备的。4、“套路贷”通过对借款人进行借款审查，更了解被害人，它使受害者不知反抗、不敢反抗，能反复侵吞被害人财产和人格利益。一般的诈骗都是一次性犯罪，“套路贷”“高利贷”能使被害人倾家荡产，毫无人格尊严。综上可知，套路贷就是黑恶势力诱惑受害者向其借款，并通过各种手段套路受害者，使受害者债台高筑，越陷越深、难以自拔，并最终使整个社会遭受重大损失。

立法背景《刑法修正案(九)》(2015年8月29日，第十二届全国人大常委会十六次会议表决通过刑法修正案（九），自2015年11月1日起开始施行)增设帮助信息网络犯罪活动罪，针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。法条刑法第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪【1】，为其犯罪提供互联网接入(a)、服务器托管(b)、网络存储(c)、通讯传输(d)等技术支持，或者提供广告推广(e)、支付结算(f)等帮助【2】，情节严重的【3】，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金【4】。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。【5】有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【6】法条注释【1】明知他人利用信息网络实施犯罪（系犯罪构成的主观要件），其中“明知”根据《解释》第11条概述了主观明知的推定情形。具体规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。具体来说，除非有相反的证据，否则可以推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，以为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助。同时构成帮助信息网络活动罪须以被帮助对象的行为必须构成犯罪为前提（本处“犯罪”指相关犯罪查证属实），相关犯罪根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》主要指利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事犯罪。【2】为其犯罪提供互联网接入(a)、服务器托管(b)、网络存储(c)、通讯传输(d)等技术支持，或者提供广告推广(e)、支付结算(f)等帮助（系犯罪构成的客观要件），主要指为犯罪分子提供了技术支持和帮助行为，其中包括：（a)互联网接入指通过特定的信息采集与共享的传输通道，利用话线拨号接入（PSTN）等传输技术完成用户与IP广域网的高带宽、高速度的物理连接。这一规定主要针对互联网接入服务商，如果明知他人利用接入服务实施犯罪，仍继续让对方使用，情况严重的，构成本罪。（b)服务器托管指将服务器及相关设备托管到具有专业数据中心的机房。托管的服务器由客户自己进行维护，或者由其它的授权人进行远程维护。即由用户自行购买服务器设备放到当地电信、网通或其他ISP运营商的IDC机房。(c)网络存储指通过网络存储、管理数据的载体空间，如百度网盘、阿里云盘等。(d)通讯传输指由一地向另一地进行信息的传输与交换，其目的是传输消息。例如VOIP电话、VPN(虚拟专用网络），目前有很多犯罪嫌疑人通过VPN技术隐藏其真实位置。(e)提供广告推广包括为犯罪嫌疑人做广告、拉客户，或为犯罪网络拉广告客户，帮助犯罪网络获得广告收入。(f)提供支付结算指单位、个人在社会经济活动中使用现金、票据（包括支票、本票、汇票）、银行卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，其主要功能是完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移。目前帮助犯罪嫌疑人实施犯罪提供支付结算主要指提供银行卡、微信号、支付宝，这些支付工具一般绑定有特定的电话号码，以便犯罪嫌疑人迅速网络转账。【3】情节严重，《解释》第十二列举了七项内容，分别为：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。同时《解释》第十二条第二款作出补充规定：实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。【4】是具体刑罚措施，其中三年以下有期徒刑可以适用缓刑。【5】本句规定的是对单位犯罪的处罚措施，并对直接责任人进行刑罚。关于单位犯罪的刑事责任和处罚原则见《刑法》第三十条、三十一条的规定。【6】本款规定指犯罪嫌疑人构成帮助信息网络犯罪活动罪同时构成比如诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营、诈骗等刑事犯罪，按照处罚较重的规定定罪处罚。

案情：2015年×月×日，刘某（化名）应聘进入商丘市某食品公司担任销售员，负责商丘某超市的销售工作，试用期1个月，双方口头约定试用期后基本工资为2000元加销售提成。进入公司后，公司不与申请人签订劳动合同，也未给刘丽办理任何社会保险，每月工资是现金发放，后刘丽在工作5个月后因单位拖欠2个月工资向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，但该食品公司否认刘丽是其公司员工。问题：没有劳动合同，如何证明存在劳动合同关系呢？律师解答：在司法实务中，一般通过下列证据可以证明劳动关系：1、劳动合同。2、工资发放的凭证或记录（比如：银行流水清单，在清单中会显示出公司的名字，摘要备注为代发工资或工资。如果是法定代表人的账户，问题也不大，如果是其他人账户的，需要先证明其他人跟公司有关联）。4、工牌、门禁卡、工作服及盖有公司公章的工作证5、盖有公司公章的文件或法定代表人签字的文件或公司其他人员签字的文件（能证明劳动者是公司的员工的），比如：入职登记表等。6、单位微信群聊天记录或在岗人员的证人证言等。另外当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法有关规定（具体为六十四条）予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以参照民事诉讼法有关规定予以收集。如果某些证据比如工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录等在单位存放，经申请仲裁委调取而单位不予提供，单位应该依法承担不利后果。劳动者在工作过程中也应该注意搜集自己和用人单位有劳动关系的证据，比如工作证、服务证、工作牌、银行转账明细等。