万辉律师

万辉

律师
服务地区:河南-信阳

擅长:公司企业,刑事案件,交通事故,合同纠纷,婚姻家庭

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律师简介

万辉,中共党员。刑事辩护团队主任律师、河南书涵律师事务所合伙人、创始人。三级律师。现任信阳市青联第三届委员会委员,现任信阳市第五届律师协会刑事法律业务委员会、文化宣传工作委员会副主任、关爱工作委员会委员。毕业于南京大学。万辉主任具备理工科教育背景,对注册会计师、建筑、心理学均有广泛涉猎,拥有较为全面的法律理论功底。执业以来,专注于刑事辩护,尤其是诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、侵犯公民个人信息罪等网络犯罪的辩护,为上百起刑事案件犯罪嫌疑人、被告人辩护。万辉主任始终坚持规范化、专业化、品牌化发展的理念,忠于事实、忠于法律,执业为民,追求公平正义,以扎实的法学理论功底和锐意进取的拼搏精神,将法学理论和律师实务相结合,成功地办理了一批具有影响力的刑事法律事务,取得了良好的社会及经济效益。万辉主任以提供优质、专业、高效的法律服务追求把客户委托的每一个案件作成精品。2019年4月,万辉主任被信阳市司法局评为“2018年度信阳市优秀律师”;2022年6月,万辉主任被罗山县司法局表彰为“优秀村(居)法律顾问”;2022年6月,万辉主任被中共罗山县司法局党组表彰为“优秀共产党员”;所创办的律所于2019年4月被信阳市司法局授予2018年度信阳市“优秀律师事务所”荣誉称号;所创办的律所党支部于2019年7月被中共信阳市律师行业委员会评为“全市律师行业先进党支部”;所创办的律所于2020年4月被信阳市司法局表彰为2019年度信阳市“服务民营企业”工作先进集体、2019年度信阳市“公共法律服务”工作先进集体;所创办的律所党支部于2020年6月被中共罗山县委表彰为“先进基层党组织”;所创办的律所于2021年3月被罗山县司法局授予2020年度罗山县“优秀律师事务所”荣誉称号;所创办的律所党支部于2021年6月被中共信阳市委表彰为“信阳市先进基层党组织”。所获荣誉:万辉主任个人:2019年4月,被信阳市司法局表彰为“2018年度信阳市优秀律师”;2022年6月,被罗山县司法局表彰为“优秀村(居)法律顾问”;2022年6月,被罗山县司法局表彰为“优秀共产党员”。万辉主任创办的河南书涵律师事务所:2019年4月,被信阳市司法局授予2018年度信阳市“优秀律师事务所”荣誉称号;2020年4月,被信阳市司法局表彰为2019年度信阳市“服务民营企业”工作先进集体、2019年度信阳市“公共法律服务”工作先进集体;2021年3月,被罗山县司法局授予2020年度罗山县“优秀律师事务所”荣誉称号;2022年6月,被罗山县司法局授予2021年度罗山县“优秀律师事务所”荣誉称号。万辉主任创办的河南书涵律师事务所党支部:2019年7月,被中共信阳市律师行业委员会表彰为“全市律师行业先进党支部”;2020年6月,被中共罗山县委表彰为“先进基层党组织”;2021年6月,被中共信阳市委表彰为“信阳市先进基层党组织”。

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执业信息
律师姓名:万辉
执业地区:河南-信阳
执业律所:河南书涵律师事务所
律师职务:主任律师
执业证号:14115*********017
擅长领域:公司企业,刑事案件,交通事故,合同纠纷,婚姻家庭
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万辉律师代理的一起机动车交通事故责任纠纷案办案心得

【基本案情】原告张某某与被告孟某某、被告某某财产保险股份有限公司某某中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案。原告张某某诉讼请求:1、判令两被告赔偿原告各项损失共计181814.29元;2、本案诉讼费用由两被告负担。事实与理由:2019年6月1日18时0分许,被告孟某某驾驶豫SXXXXX号出租轿车沿219省道由北向南行驶至某某县某某乡某某某路段时,与相对方向行驶原告驾驶的豫SXXXXX号二轮摩托车相撞,致原告受伤,两车受损,造成交通事故,经某某县公安交通警察大队认定,原告承担此事故同等责任,被告孟某某承担此事故同等责任。原告伤后先后两次在某某县人民医院共住院治疗30天,支出医疗费及门诊检查费合计28808.93元,被诊断为:重度颅脑外伤、肋骨骨折等。2020年8月24日,经法院诉前委托某某某某司法鉴定中心鉴定:原告胸部损伤伤残等级评定为十级伤残。“伤后误工期评定为150日,护理期评定为45日,营养期评定为45日:后续治疗费评定为2000元;为此,原告支出鉴定费3560元。豫SXXXXX号车登记所有人为某某县某某出租汽车有限公司,并在被告某某某某财险公司购买有交强险和商业三者险(限额30万元,不计免赔),事故发生在保险期内。原告被扶养人有其女儿张某1(2011年4月23日出生)、儿子张某2(2014年9月22日出生)、父亲张某3(1946年10月9日出生);张某3共生育包括原告在内的4个子女。被告孟某某辩称,交通事故属实,车辆证件齐全合法有效,并买有保险,要求保险公司赔偿原告的损失。被告某某某某财险公司辩称,原告诉求可由交强险先行赔付,超出部分再由商业险部分根据事故责任承担;我司不承担诉讼费、鉴定费等相关间接损失。【法院依法查明、认定的事实】当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,某某县人民法院组织当事人进行了证据质证。根据当事人陈述和法院审查确认的证据,法院认定事实与原告张某某起诉的事实基本一致。【裁判结果】一、被告某某保险股份有限公司某某中心支公司一次性赔付原告张某某医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计136000元,上述款项于2020年12月15日前一次性支付至原告张某某的中国建设银行某某县支行账户中(卡号:XXXXXXXXXXXXXXX)。二、被告孟某某一次性赔偿原告张某某诉讼费和鉴定费共计2764元,扣除原告张某某应负担的被告孟某某的车损2000元,还应赔偿原告张某某764元(已当庭履行)。【附·原告张某某向法庭提交的证据目录】第一组证据:原告张某某的身份证(复印件);原告张某某家庭经营的某某县新区某某商贸城的《营业执照》(复印件);原告张某某的女儿张某1、儿子张某2的出生证明、户口本(复印件);原告张某某的父亲张某3的身份证(复印件);某某县某某街道某某社区、某某县市场监督管理局某某市场监督管理所、某某县公安局某某派出所出具的《证明》。证明目的:1、原告张某某的基本身份信息,原告张某某是适格的诉讼主体。2、因原告张某某家庭经营有某某县新区某某商贸城,系从事批发和零售业,收入来源于经营的店铺。原告要求以56584元/年的标准计算自己的误工费,该标准为上年度河南省批发和零售业在岗职工平均工资。原告主张的该误工费标准不超过法律规定的标准,也不超过原告的实际收入,法院应予支持。3、原告张某某的被抚养人也即女儿张某1、儿子张某2、父亲张某3的基本身份信息。原告张某某的父亲张某3共有子女四人,分别为长子张某4、长女张某5、次女张某6、次子张某某(原告)。4、2008年起,原告张某某和妻子陈某、父亲张某3、儿子张某1、女儿张某2一起在某某县城居住生活。受伤后至今,其一直由其妻子陈某亲自护理、照顾。原告张某某和陈某夫妻二人自2008年起即在某某县城经营有某某商贸城,主要做超市、酒类的批发、零售等,目前上述生意由夫妻二人共同经营。夫妻二人主要收入来源于经营的某某商贸城店铺等生意。第二组证据:被告孟某某的驾驶证及所驾驶车辆行车证(复印件);2019年06月19日由某某县公安交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》(原件);被告孟某某所驾驶车辆投保的交强险、商业险保险单(复印件)。证明目的:1、被告孟某某的基本身份信息、主体资格和所驾驶车辆的基本信息。2、证明事故发生经过,原告的损伤与本起交通事故有因果关系。3、经某某县公安交通警察大队认定,原告张某某承担此事故同等责任,被告孟某某承担此事故同等责任。4、该起交通事故发生的时间在被告孟某某所驾驶的车辆投保的交通事故强制责任保险和商业第三者责任险保险期限内,被告某某财产保险股份有限公司某某中心支公司应当在交通事故强制责任保险和商业第三者责任险限额内赔偿,不足部分由被告孟某某承担连带赔偿责任。第三组证据:某某县人民医院出具的病案(2019年6月1日至2019年6月21日第一次住院治疗、2019年8月20日至2019年8月30日第二次住院治疗)(原件);诊断证明书(原件);出院证(原件);住院费用清单汇总(原件);医疗费票据(原件)。证明目的:1、原告张某某受伤后住院治疗的经过及花费医疗费共计30808.93元。2、原告张某某住院治疗30天。第四组证据:某某某某司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》(原件);鉴定费票据(原件)。证明目的:1、原告张某某经某某某某司法鉴定中心鉴定,原告张某某的伤情构成十级伤残,原告的误工期为伤后150日,护理期为45日,营养期为45日,后续治疗费为2000元。2、原告张某某做伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定的鉴定费为3560元。【万辉律师办案心得】交通事故案件首先要及时获取有利证据。交通事故发生突然,许多当事人处于慌乱状态或受伤处于昏迷,代理律师接受委托后,如果知道当事人还未报警,一定要让当事人马上报警,不要与对方在赔偿上纠缠,否则证据容易灭失(现场被破坏、肇事车辆修复如新、肇事人员逃避、现场录像可能遭遇人为破坏)。报警之后,交警部门介入,律师介入,更有利于及时获取有利证据,一旦错过最佳时机,许多关键证据灭失,直接影响对交通事故的责任认定,间接影响到理赔数额。其次要及时提交书面意见。根据本律师的办案经验,及时提交书面意见,有时会影响交通事故的责任认定,更有利于我方当事人。最后要高度重视协商调解。本案中,由于存在三个问题,基于以上原因,本律师认为本案最佳解决方案是调解,庭审后就积极与主审法官沟通、与保险公司沟通,给当事人释明可能存在的变数,在得到当事人理解的情况下作出适当让步,经过努力,一周后三方终于达成调解协议,使当事人顺利拿到理赔,避免判决生效后无法执行或者陷入执行难的窘境,维护了当事人最大的权益。

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刑事辩护•李某某犯故意杀人罪一案办案心得

信阳市人民检察院于2018年10月29日向信阳市中级人民法院提起公诉。信阳市人民检察院指控,2013年,被告人李某某和吴某某认识。次年9月,吴某某与其前夫陈某某离婚后,搬到李某某家中与其未婚同居。在同居生活期间,二人因感情及家庭琐事多次发生矛盾。2017年11月,吴某某离开李某某家后一直无法取得联系。李某某认为吴某某在其家生活期间,自已在感情上受到欺骗、经济上受到损失,遂心存怨恨,产生报复吴某某的想法。【万辉律师主要辩护意见】辩护人认为,区分故意伤害(致死)与故意杀人(既遂)关键在于行为人是否具有非法剥夺他人生命的故意,不能仅凭口供,也不能只从行为和后果的某一方面来认定,应该从犯罪的起因、犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪工具的来源、打击的部位、双方平时的关系等多方面全面客观地分析、验证行为人的主观心理状态,如果行为人只有伤害故意,那么无论是否造成了死亡后果,都应当认定是故意伤害罪。其二,从行为人与被害人的关系来看,被告人李某某只是与被害人的弟弟陈某某的前妻吴某某有过感情纠纷,而与被害人没有任何关系,更无个人恩怨,被告人李某某不可能产生故意杀害一个与自己没有任何关系、无怨无仇的人的犯罪动机,也即被告人李某某不可能具有非法剥夺一个与自己无冤无仇的人的生命的故意。并且,公诉机关也没有充分的证据可以证实被告人李某某有故意杀人的犯罪动机。其四,从打击的部位来看,被告人李某某打击的是被害人的正面颈部,从这一点可以看出,双方当时是在争斗的过程中,而且也可以看出被告人李某某被被害人陈某2手持菜刀砍伤后又持刀砍向被害人陈某2时内心的慌乱。另外,从被告人李某某事发后又回到现场可以看出,被告人李某某也不认为被害人已经死亡。因此,尽管被告人李某某的打击造成了被害人死亡的后果,但辩护人提请法庭注意的是,被告人李某某是一个文化水平低下的农民,并不具备应有的医学常识和认知能力,刀刺正面颈部导致死亡的结果完全出乎他的意料,被告人李某某被被害人持菜刀砍伤后用水果刀反抗发生在极短的时间内,被告人慌乱之中无法判断也无法选择刀刺的部位。同时,被害人先持菜刀砍伤李某某的行为与本案的发生具有直接的因果关系,这从犯罪后被告人李某某一直在家没有畏罪潜逃的客观事实及归案后的多次供述均能得到充分的反映。公诉人一味地强调客观结果,有悖于主、客观一致的定罪原则,故本案应认定为故意伤害(致死)为宜。(一)被告人李某某存在如实供述的情节,其对公诉机关指控的犯罪事实无异议,其能够主动、如实地交代自己的犯罪事实,积极配合侦查机关对案件的侦查。在本案移送审查起诉后,被告人李某某也能向公诉人如实交代自己的犯罪事实。故辩护人认为被告人李某某存在如实供述这一情节是不容置疑的。恳请法庭予以认真考虑此情节,对被告人李某某予以从轻处罚。(二)被告人李某某归案后认罪态度良好。且当庭自愿认罪,具有悔罪表现。而且在今天的庭审中,被告人李某某也当庭自愿认罪,认罪态度良好,具有悔罪表现,辩护人恳请法庭在对其量刑时予以充分考虑。被告人李某某之前从未受过刑事处罚,无任何前科劣迹。再加上今天的庭审中对自己的行为已经有了充分的认识,对犯罪事实已经深表后悔,具有良好的认罪态度,比较容易接受改造。本案事出有因,如果不是被害人先用菜刀砍伤被告人李某某,被告人李某某也不会拿出水果刀刺向被害人,因此,结合本案全部证据材料来看,被告人李某某并无非法剥夺他人生命的故意、最多仅有伤害的故意。本辩护人认为:根据我国刑法的有关规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子,即只有犯罪人主观恶性特别巨大时才适用死刑。同时,本案起诉书指控的罪名定性不当,被告人李某某的行为应当定性为故意伤害(致死)为宜。辩护人建议坚持“无罪推定的原则”,以“疑罪从无”的观念处理本案,应当“重证据、轻口供”,坚持以证明的案件事实来定罪、量刑。另外,考虑到被告人李某某存在如实供述、自愿认罪、悔罪态度良好、系初犯、偶犯、被害人先用菜刀砍伤被告人李某某的伤害行为是本案的直接诱因,且本案系感情纠纷导致、并非抢劫、强奸等恶性、暴力杀人等法定、酌定从轻、减轻处罚情节。辩护人恳请贵院能够依法对被告人李某某从轻处罚,给其一个改过自新、重新做人的机会。【万辉律师建议】区别故意杀人罪同故意伤害罪的关键,就在于两罪犯罪故意内容不同。故意杀人罪的故意内容是剥夺他人生命,希望或放任他人死亡结果的发生,而故意伤害罪的故意内容只是要损害他人身体,并不是剥夺他人的生命。即使伤害行为客观上造成被害人的死亡,也往往是由于行为时出现未曾料到的原因而致打击方向出现偏差,或因伤势过重等情况而引起。行为人对这种死亡后果既不希望,也不放任,完全是出于过失。因此,不能将故意伤害致死同故意杀人等同。同样,也不能将杀人未遂同故意伤害混为一谈。对于故意杀人未遂来说,没有将人杀死,并非由于行为人主观上不愿作为,而是因意志以外的原因而不能作为。被害人没有死亡是出于意料之外,完全违背其主观意愿的。而在故意伤害情况下,被害人没有死亡,完全是在行为人的意料之中。区分故意伤害致死与故意杀人既遂、故意伤害与故意杀人未遂的界限,关键是要查明行为人故意的内容。如果行为人明知是自己的行为会造成死亡的结果,并且希望或者放任死亡结果的发生,即使没有造成死亡结果,应定故意杀人罪,如果行为人明知自己的行为会发生伤害的结果,并且希望或者放任伤害结果的发生,即使由于伤势过重,出乎其意外地导致死亡的应定故意伤害罪。故意内容问题属于主观思维意识范畴。主观意识支配、制约客观行为;客观行为反映主观意识、检验主观意识。因此,要正确判定故意的具体内容,必须全面综合、分析案件的各种事实情况。不能简单地根据某一事实做结论。

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刑事辩护•魏某某犯骗取贷款罪一案办案心得

罗山县人民检察院指控:经审理查明:被告人魏某某采取使用伪造的他人身份证件、冒用他人身份证件的方式多次骗取某某县农村信用合作联社(现更名为某某某某农村商业银行股份有限公司)贷款共计21万元。其中:一、2009年6月10日,被告人魏某某使用经由黄某某伪造的“高某某”身份证件,以“高某某”的名字为主贷人在某某县农村信用合作联社贷款3万元,罗某某经魏某某请求为该笔贷款担保。该笔借款借据上显示贷款用途为副食批发,期限为209年6月10日至2012年6月10日,利息结至2012年12月30日;取款凭条上显示代办人为魏某某。同日,魏某某使用经由黄某某伪造的“杜某”的身份证件,以“杜某”为主贷人在该行贷款3万元,柳某某经魏某某请求为该笔贷款担保。该笔贷款的借款借据显示贷款用途为经营服装,期限为2009年6月10日至2012年6月10日,利息结至2010年6月30日。魏某某同日出具了该笔贷款为其所用,由其偿还的承诺书。二、2009年12月17日,魏某某冒用罗某某的名义,以伪造的“高某某”的身份信息为担保人,在该行贷款3万元。该笔贷款的借款借据显示贷款用途为购房,期限为2009年12月17日至2012年12月17日,利息结至2010年3月31日。三、2010年5月11日,魏某某以郑某某为主贷人,以其本人及王某为担保人,在该行贷款9万元。该笔贷款的借款借据显示贷款用途为酒店装修,期限为2010年5月11日至2011年5月11日,利息结至2011年3月31日。四、2009年12月26日,魏某某冒用魏某的名义在该行贷款了3万元,并以王某某名义作为担保人,其本人亦为该笔贷款担保。该笔贷款的借款借据显示借款期限为2009年12月26日至2012年12月25日,借款金额为3万元,借款用途为购房,利息结至2011年3月11日。【万辉律师主要辩护意见】区分骗取贷款罪与贷款诈骗罪关键在于主观要件,行为人骗取贷款的目的和用途,单位的经济能力和经营状况,骗贷行为造成的后果,案发后的归还能力等,因此,应该从多方面全面客观地分析、验证行为人的主观心理状态。辩护人认为,行为人主观上没有非法占有目的或者非法占有目的证据不足的,只能按照骗取贷款罪定罪处罚。简言之,两罪在“用虚假的材料骗取贷款”这个环节表现形式是一样的,只是贷款诈骗罪中行为人具有非法占有的目的,而骗取贷款罪的行为人不具有非法占有目的。本案中,公诉机关认为被告人魏某某主观上具有非法占有目的,适用的就是推定方式,因为本案中没有任何直接证据证明被告人魏某某主观上具有非法占有目的。通过接下来的分析,可以充分说明公诉机关关于被告人魏某某主观方面的推定缺乏客观性、科学性、合理性,属于错误的推定。综合以上方面,辩护人认为公诉人指控被告人魏某某构成贷款诈骗罪是不成立的,被告人魏某某的行为仅有可能符合骗取贷款罪的构成要件,本案在起诉与否、起诉罪名、事实查明方面均出现重大偏差,个案显著失衡,公诉机关的审查起诉缺乏客观性和公正性。(一)被告人魏某某存在如实供述的情节,其对公诉机关指控的犯罪事实无异议,其能够主动、如实地交代自己的犯罪事实,积极配合侦查机关对案件的侦查。在本案移送审查起诉后,被告人魏某某也能向公诉人如实交代自己的犯罪事实。故辩护人认为被告人魏某某存在如实供述这一情节是不容置疑的。恳请法庭予以认真考虑此情节,对被告人魏某某予以从轻处罚。(三)本案发生前被告人魏某某一贯表现良好。其从未受过刑事处罚,无任何前科劣迹,系初犯、偶犯。综上所述,辩护人认为,从以上情节可以看出,被告人魏某某表现出了种种痛改前非的决心和悔罪的态度。考虑到被告人魏某某存在如实供述、自愿认罪、悔罪态度良好、系初犯、偶犯、被告人魏某某已全部偿还了所有贷款,并得到了被害单位某某县农村商业银行的谅解等法定、酌定从轻、减轻处罚情节,可以对被告人魏某某适用缓刑,且对其宣告缓刑后,进行社区矫正,不会发生社会危险,不会对社区造成不良影响,并且宣告缓刑易于对被告人魏某某进行改造,能够起到良好的法律和社会效果。恳请贵院依法并参照河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则能够对其从轻处罚,给其一个改过自新、重新做人的机会。以上是我的辩护意见,请法庭慎重考虑并采纳。罗山县人民法院认为,被告人魏某某采取使用伪造的他人身份证件、冒用他人身份证件的手段,多次骗取银行贷款共计21万元,手段恶劣,情节严重,严重破坏了金融管理秩序,其行为构成了骗取贷款罪。公诉机关指控魏某某伪造虚假的证明文件,以非法占有为目的骗取银行贷款,构成了贷款诈骗罪。魏某某辩护人辩称,魏某某在贷款时有固定的经营场所和经营项目,贷款系为了做酒生意周转所用,贷款后结过息,并没有逃避还款或携款潜逃,故没有非法占有目的,不构成贷款诈骗罪而构成骗取贷款罪。经查,工商注册登记信息显示魏某某在贷款时有包含酒类销售的工商经营许可证,证人魏某、周某某、柳某、魏某1等人证明魏某某在贷款时说明了为做酒生意周转;本案涉及的五笔贷款中,以郑某某、魏某名义的两笔贷款,魏某某本人作为担保人之一在贷款手续上签名担保;以伪造的高某某、杜某身份信息贷款的两笔,出名贷款人的身份证件均系伪造,但担保人罗某某、柳某某均认可经魏某某请求而去亲自签名担保的事实,魏某某本人亦认可其找人出名为其贷了上述五笔款,并对上述五笔贷款结了部分利息;现有证据不能证明某某县农村信用合作联社履行了相应的催收手续。综上,本院认为,现有证据证明了魏某某多次使用欺骗手段骗取银行贷款,但证明魏某某以非法占有为目的诈骗贷款的证据不足,依据现有证据,魏某某的行为更符合骗取贷款罪的构成要件,构成骗取贷款罪。本院对辩护人的辩护意见予以采纳。魏某某到案后如实供述了犯罪事实,依法可以从轻处罚。其在案发前后偿还了涉案贷款本金,被害单位出具了谅解书,其认罪、悔罪态度较好,依法可以酌予从轻处罚。其居住地社区矫正机构亦出具了其符合社区矫正条件的调查评估意见。根据其犯罪性质、情节及悔罪表现,可以适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定,判决如下:缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。【万辉律师建议】那么在司法实践中贷款诈骗罪与骗取贷款罪及民事贷款纠纷往往容易混淆,如何准确地界定罪与非罪,此罪与彼罪,是案件审理的关键。下面万辉律师就两罪的区别谈谈自己的认识。骗取贷款罪是《刑法》修正案(六)在《刑法》第一百七十五条“高利转贷罪”之后新增加的罪名,是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。根据最高人民检察院、公安部2010年5月出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》规定,涉及下列情形的应予立案追诉:“(一)以欺骗手段取得贷款数额一百万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款给银行或者其他金融机构造成直接经济损失二十万元以上的;(三)虽未达到上述金额标准,但多次以欺骗手段取得贷款的;(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的。”其法定刑量刑幅度是“数额较大”三年以下有期徒刑、拘役,并处罚金或者单处罚金;“数额巨大”三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。而贷款诈骗罪“数额较大”五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由,使用虚假的合同,使用虚假的证明文件,使用虚假的产权证明作担保,超过抵押物价值重复担保或者以其他方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件的立案追诉标准的规定》贷款诈骗2万元以上应立案追诉。法定刑量刑幅度“数额较大”五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;“数额巨大”为五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;“数额特别巨大”十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。从犯罪构成上看,两罪较为接近,司法实践中应注意区别避免混淆:(一)犯罪对象相同都是银行或者其他金融机构的信贷资金。(二)主体要件相同凡达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人、单位均构成,银行或者其他金融机构的工作人员与该两罪的行为人内外勾结,提供帮助,亦可成为共犯。(三)客观要件相同两罪的行为表现均可能是编造引进资金、项目、经商办企业等虚假理由,使用虚假合同,使用虚假的证明文件,或者虚假的产权证明作担保,或者超出抵押物价值重复担保等虚构事实和隐瞒真相的方法。(四)客体要件相近两罪的客体均为复杂客体。骗取贷款罪侵犯的主要客体是金融管理秩序,其次是银行或者其他金融机构的财产权(包括所有权、使用权、处分权)。贷款诈骗罪侵犯的主要客体是银行或者其他金融机构贷款的所有权,其次侵犯的是国家金融管理制度。因此,如何区分两罪的关键在于主观要件。虽然两罪采取的手段相似,但主观目的不同。骗取贷款罪不是以非法占有为目的,只因在不符合贷款条件的情况下为取得贷款而采用了非法手段,有归还的意愿。而贷款诈骗罪的主观意图就是通过非法手段骗取贷款并非法占有。要判断行为人主观上是否以非法占有为目的,不仅要看其取得贷款的手段,更要看其取得贷款后对贷款如何处理的客观表现。如果行为人没有按贷款用途使用贷款,而是将贷款用于非法活动或者用于高风险投资,大肆挥霍贷款,携款逃匿,隐匿贷款去向,贷款到期后拒不归还等等。就应认定是以非法占有为目的,只要达到数额较大就构成贷款诈骗罪。反之,行为人没有前述行为表现,仅是采取了非法手段取得贷款,如果达到法定的数额标准或者情节标准,就应认定为骗取贷款罪。是否构成“非法占有”,最高人民法院于2001年1月21日颁布的《全国法院审理金融犯52罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪中非法占有目的的认定作了详细的规定,根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿,销毁账目,或者搞假生产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”骗取贷款罪与贷款诈骗罪也可能相互转化,甚至在案件性质上刑事可能转化为民事,民事可能转化为刑事。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗处罚。另要求严格区分贷款诈骗与贷款纠纷,对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件采取了欺骗手段获取贷款,案发后有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应当以贷款诈骗罪定罪处罚。”如行为人最初的动意是为了非法占有贷款,但在取得贷款以后将贷款用于正常的生产经营活动或者受到其他良好因素的影响,其当初的意图发生了变化,贷款期满即归还贷款,这种情形达到追究刑事责任数额标准或情节标准的,构成骗取贷款罪,未到刑事责任数额标准的,属民事欺诈性质。反之,行为人取得贷款之前没有非法占有的意图,但在取得贷款后,客观行为表现出其主观上不愿归还贷款的情形,贷款期满后不予归还,达到数额较大的,也应认定构成贷款诈骗罪。

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诈骗罪金额认定及刑事辩护

一、诈骗金额、构罪与诈骗罪量刑首先,诈骗金额决定是否构成犯罪。诈骗罪刑罚的第一档是诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。那么要入罪,就必须达到起刑点,也就是数额较大。(《刑法》第266条)此外,《刑法》第266条还规定,数额达到“数额巨大”的,判3-10年。“数额特别巨大”的,判10年以上甚至无期。由此可见,诈骗金额在判罚过程中至为关键。最高人民检察院和最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号,以下简称《诈骗罪解释》)规定:“诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的,应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各地区可以确定本地区的具体数额标准,但应当在《诈骗罪解释》规定的幅度内。比如北京,数额“较大”、“巨大”和“特别巨大”的标准分别是5千元,10万元和50万元。天津的标准分别是:5千、5万和50万。辽宁分别是:6千、6万和50万。考察全国各地的标准,在“特别巨大”的标准上基本都是50万。二、案发前返还受害人的金额从诈骗金额中扣除既然诈骗罪是数额犯,那么关于诈骗罪数额的认定就很重要。有些案件因为数额不到,就可能不构成犯罪。也有的经过刑事律师的辩护,降低数额后将刑罚降低一个档次,从而取得较轻的判罚。比如原本可能判10年以上降到3-10年的档次,结果可能判3-4年,如果这样,就算是辩护成功了。诈骗罪律师一个重要的辩护点是,案发前返还受害人的金额从诈骗金额中扣除。刑事律师的这个辩护观点有以下文件支持:一是1991年4月1日《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》,规定:“在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算”。二是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》〔法(2001)8号〕,规定:“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”三是2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〔(法释(2010)18号)〕规定:“集资诈骗的数额应当以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除”。该文件于2022年修改时,继续保留这个规定。三、案发时间:一个有争议的法律概念案发时间这个概念之所以重要,是因为比如,如果在受害人报案之后,行为人退回了赃款。这就产生了该退还的金额是否从犯罪金额中扣除的疑问。如果扣除了,当然就对行为人的量刑有利。不扣除的话则犯罪数额就加大了。既然案发之前退还的金额应该扣除;那么,受害人报案之后到公安机关立案之前,算不算是案发之前?刑法上一般都把公安机关立案作为计算受害人损失的节点。比如骗取贷款罪,其“损失”是指公安机关立案时,行为人尚未向金融机构归还的贷款本金。行为人在公安机关立案前支付的保证金和利息,应当从损失数额中扣除。但有的案件以受害人报案为时间节点,这就提前了案发的时间,导致在这个节点之后退还的金额仍然计入犯罪金额。朱×明合同诈骗案〔一审案号:(2018)津0118刑初42号;二审案号:(2018)津01刑终736号〕中,法院查明事实:2016年1月,被告人朱×明借承包天津市静海区良王庄乡罗各庄村村南耕地之名,与朋友谢某某、张某某商定以共同经营者身份合伙,并伪造土地承包经营权合同,骗取谢某某用于土地承包的费用253300元,骗取张某某用于土地承包的费用253400元。后被告人朱×明将上述钱款共计506700元用于偿还债务及个人消费。2017年3月下旬,谢某某、张某某发现被骗后向被告人朱×明主张权利,被告人朱×明先后退还谢某某、张某某钱款230000元。同年3月30日,谢某某报警。案发后,被告人朱×明将尚未归还的钱款276700元悉数退赔。本案认为受害人报案时间为案发时间。在此之前退还的赃款从犯罪金额中扣除。之后退还的部分,作为量刑情节考虑。还有的案件以被“有关单位”发现为时间节点,这个时间更加靠前。比如杨某1、杨某2、郑某某诈骗罪二审案〔(2021)浙07刑终114号〕中,浙江省金华市中级人民法院认为,本案在公安机关立案前,有关部门已经接到明确的举报线索并进行了初步核查,被告人杨某2等人也是在接受有关部门的调查询问后退出了本案涉案款项,根据法律规定,被告人杨某1、杨某2、郑某某系被司法机关或有关单位发现后退出涉案款项,不能认定为案发前退出涉案款项。诈骗罪专业刑事律师对比研究上千案例、综合分析诈骗罪刑法理论后认为:第一,从规范意义上讲,以案件被司法机关发现的时间来认定案发时间,从而将案发前已被追回的被骗款额扣除,计算得出案件的犯罪数额,这一点是前提。第二,考虑到刑事诉讼程序的统一性,“案发”应从刑事诉讼程序的角度分析才更接近规范的意义。刑事诉讼是为了依法追究行为人的刑事责任。国家刑罚权的启动、开展和进行,依法应由专门的国家机关进行。因此,对案发这个概念的认定,应从刑事诉讼程序的角度来理解。这么说,案发时间应限定为被司法机关发现犯罪的时间。第三,刑事程序的启动,仅仅有受害人报案,并不一定导致司法机关“发现犯罪”。受害人报案,说的是受害人的行为,可能触发刑事程序;但司法机关要做到“发现”犯罪,还要有个消化的过程、时间,以便司法机关审查是否有犯罪事实、犯罪主体等。这个时间以立案更接近事实,也更接近司法解释的本意。四、诈骗犯罪数额的律师辩护:基于实证的案例分析诈骗罪律师对数额辩护的重要性体现在两个方面,第一,是否构成犯罪;第二,对量刑有影响。以下分析两个实证案例予以说明:案例I:董×亮诈骗罪一审案审理法院:浙江省苍南县人民法院案号:(2018)浙0327刑初51号事实:实际被骗数额只有4500元,至于案发前被告人董×亮已经归还的2000元,宜在诈骗数额中扣除。被告人董×亮以“养某挂失”的方式,非法占有他人财物4500元,其行为属于诈骗行为,但尚未达到法律规定的数额较大的构罪标准,公诉机关指控本案的事实清楚,但罪名不能成立。判决:无罪。案例II:李×雪合同诈骗罪二审刑事判决书审理法院:北京市第二中级人民法院案号:(2016)京02刑终387号事实:一、2014年3月2日,被告人李×雪与北京×汽车租赁有限公司签订汽车租赁合同,骗取该公司奥迪A6汽车(×××)一辆。2014年10月24日,该车被长治市公安局城区分局刑警大队查获,鉴定该车价值人民币21万元。赃物已起获并发还被害单位。二、2014年3月18日,被告人李×雪伙同他人在北京市丰台区×网络科技有限公司内,骗取被害人杨×奥迪A6汽车(×××)一辆。经鉴定该车价值人民币324000元。赃物已起获。审理结果:一审认定李×雪诈骗他人财物共计折合人民币53.4万元,判决10年;二审认为案发前李×雪以支付租金或押金形式归还被害人或被害单位共计10万元,故应将实际诈骗所得43.4万元作为其犯罪数额。二审改判9年。五、结语诈骗罪犯罪数额,因我国刑法及相关司法解释没有明确规定计算方式,司法实践中存在不同做法,在理论上也存在一定的争议。这个不一致和争议,为刑事律师辩护诈骗罪犯罪数额提供了空间。诈骗罪是一种财产犯罪,应当将财产的丧失作为评价的基点。受害人如果没有损失,则否认犯罪的成立。因此,实务中大部分案件的审判将立案作为时间节点是适当的。《诈骗罪解释》规定,诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。(第4条)这也是诈骗罪数额辩护的一个辩护点,根据法律规定,在计算诈骗罪犯罪数额时,对于行为人为实施诈骗活动中支付的成本,比如中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,这些费用不予扣除。

2023-03-12
开设赌场罪辩护思路

关于是否无罪1.对于一般的工作人员,可以做无罪辩护。依据《赌博意见》七条:“办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处”。2.在盈利目的和收费金额方面,做无罪辩护,依据《赌博解释》第九条:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处”规定。关于情节严重的认定《网络赌博意见》第一条第二款:实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(1)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(2)赌资数额累计达到30万元以上的;(3)参赌人数累计达到120人以上的;(4)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博、违法所得数额在3万元以上的;(5)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(6)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(7)招揽未成年人参与网络赌博的;(8)其他情节严重的情形。关于参赌人数的认定依据《网络赌博意见》第三条第一款:“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数”以及“如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数”之规定,辩护律师应仔细甄别实际账户使用的人情况,从而减少参赌人数,避免认定为情节严重情形。关于参赌赌资数额的认定与没收1.赌资数额可以按照网络上投注金额或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。依据《网络赌博意见》第三条第二款:“赌资数额可以按照在网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。实务中,网络赌博资金结算和数额,有时具有周期性,重复投入、累计计算的可能,不排除存在与实际赌资数额不相符的客观情况,甚至大于实际赌资数额。鉴于此,辩护律师应结合相关银行交易流水、审计报告、相关报表、电子数据、犯罪嫌疑人的供述、辩解,证人证言等,综合有效主张或提出当事人所涉的抽头赌资、实际赌资、赌资大小,从而作出有利于当事人的认定。存疑有利于当事人的认定。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序调查规程(试行)》第五十二条:“…定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定”。2.赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额和实际支付资金数额认定。依据《网络赌博意见》第三条:“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或实际支付资金数额认定”之规定,对于用虚拟货币(如比特币)等购买的,由于比特币不同期间其价值、价格不同,存在涨幅价格,是按购买时的价格,还是按交易时的价格,存在司法鉴定或审计报告的价格偏差。基于此,辩护律师应按有利于嫌疑人或被告人的方面,计算参赌数额3.接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。依据《网络赌博意见》第三条第四款:“对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金、犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资”,这里规定的是“可以”,并非“应当”。据此。辩护律师应当要求,并强化检察机关的证明责任和证明标准,逐一认定案涉的账户与每笔赌资具有一一对应的刑事法律因果关系,排除合理怀疑,并印证检察机关指控的赌资数额存疑,且不真实、不充分,作出存疑有利于被告人的认定辩护思路。与此同时,应当就案涉资金并非系赌资,而是嫌疑人、被告人的合法、合理财产,予以辩护,防止被办案机关认定为赌资并予以没收的处罚。网络平台与其他主体共犯关系的认定与网络运营者、网站提供者、软件技术服务者、中介服务者之间是否存在犯意共谋、行为分工、利润分配、渔利抽头的分配等主客观一致的行为,尤其是对于软件服务者收费或服务,是否超出正常标准与特别的授权行为等。此外,对于获取资金的来源、获取利润的来源,如是否存在除了一般或基本的业务费用外,是否存在交易费提成、抽取点数计费、返点等,涉及到业务支付的完整性、关联性和唯一性。这些亦是可以佐证是否具有主观的故意,和客观行为,印证主客观相一致的原则。共犯明知的认定应当结合行为人的认知能力、具体行为及其参与程度,以及相关供述等主客观因素予以认定。辩护律师对“明知”的认定有异议的,应当举出相关证据或者作出合理解释。如有证据表明行为人确属被蒙骗,或者行为人能够作出合理解释的,则不予认定其“明知”,即缺乏共同犯罪的故意。关于关联犯罪的认定依据《网络赌博意见》、《赌博意见》相关规定涉及多个罪名,既有从重处罚的,亦有数罪并罚的:一是人为控制赌局输赢或无法实现提现,涉及诈骗罪;二是提供资金、信用卡、资金结算等服务,同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等;三是提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或提供广告推广、支付结算等帮助,同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等;四是非法获取公民个人信息或出售提供公民个人信息,同时构成侵犯公民个人信息罪的。作为辩护律师,应作定性与量刑的辩护,此罪彼罪、罪轻角度辩护,尤其是,并不涉嫌数罪并罚,而是想象竞合,或手段与目的牵连犯罪,系一罪。从犯的认定1.从谋划、决策、实施经营、收益分析。案涉行为人在案涉行为中的作用,是否具有组织、策划、决策等管理、控制的地位和作用。如无,则表明属于次要或辅助作用。2.一般的工勤人员。不参与网站的应用程序、建立和管理,领取基本的工资,与案件没有直接的关联性。3.原因力大小分析,记账和客服工作。记账和客服工作都是替代性很强的工作。没有记账和客服工作两个事项,并非影响案涉的行为发生、进行,最多导致服务不及时,其所涉的相关工作和人员并不是关键岗位和重要人员,随便换一个人都是可以做的。4.获利数额大小分析。案涉行为人所涉的报酬仅仅是固定工资,没有提成,并非以提成为主要来源,更与赌资大小、抽头多少无关,印证其作用也是较轻的。相对来说,收益多少与作用大小成正比,收益多,其作用较大;反之,收益较小,其作用亦小。5.社会危害性性分析。案涉行为人既不承担平台的风险、运营与管理,亦参与利润分配,其行为社会危害性小。宽严相济刑事政策的运用1.在办理跨境赌博相关刑事案件中,要充分运用认罪认罚制度,犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉、审判等不同阶段认罪认罚的,应当区别对待确定从宽的幅度。2.在审查逮捕时,既要严格把握逮捕适用范围,也要确保侦查活动的顺利进行。3.对于赌资数额大、共同犯罪中的主犯、有赌博犯罪前科等情形的犯罪嫌疑人、被告人,一般不适用不起诉、免于刑事处罚、缓刑。4.对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员,除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的以外,可不追究刑事责任,由公安机关依法给予治安管理处罚。5.不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。认罪认罚,退赃退赔等,从轻、减轻处罚最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》法发〔2021〕21号第3条第10点,对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下;对抢劫等严重危害社会治安犯罪的,应当从严掌握。第14点,对于被告人认罪认罚的,综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况,可以减少基准刑的30%以下;具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的,可以减少基准刑的60%以下,犯罪较轻的,可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。罚金辩护最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》【法发〔2021〕21号】(四)判处罚金刑,应当以犯罪情节为根据,并综合考虑被告人缴纳罚金的能力,依法决定罚金数额。《刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】:关于罚金,只是并处,并没有相应的比例或标准。如【非法经营罪】涉及的罚金,具有相应的标准,即违法所得的一倍以上五倍以下。鉴于此,辩护律师除了定性方面辩护外,还包括量刑,其中量刑就涉及到罚金问题。对于被告人是否缴纳罚金能力,充分阐述,以期降低罚金数额,而罚金数额之后的缴纳,直接涉及到服刑期间减刑、假释等问题,且是充分、必备的条件,关切到当事人的切身利益,其作用可见一斑。因此,作为辩护律师,根据《刑事诉讼法》第三十七条:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”之规定,切实有效维护当事人合法权益。

2023-03-12
侵犯公民个人信息罪条数的认定和辩护思路

侵犯公民个人信息的辩护,对于数量不高的案件,实践中通常可以考虑从信息数量的角度切入,以降低指控信息数量达到降低刑期的可能。对于公民个人信息的条数计算的问题,实践中往往是先采用“一套”的算法优先去重。例如同一公民的身份证号、手机号码、银行卡信息、征信报告等记录,实践中往往是按照一条公民个人信息来交易司法实践在认定中也往往会认定为一条公民个人信息,或者被说为“一套”信息,而不是将一个单独的银行卡信息的数据作为一条公民个人信息。因为信息存在重复利用的可能,如果“一套信息”被多次出售给不同的人员,则算法会有所不同。实践中存在同一公民个人信息被多次出售或者提供的,这种情况下的社会危害性,是很明显要高于同一链条中上下线的非法获取公民个人信息后有提供的行为,而且可能导致信息的主人被反复侵害。所以,相关的司法解释明确规定,这种情形下是需累计计算公民个人信息的条数。比如张三提供了10条信息给李四,又同样将这10条信息提供给王五,那么张三提供的信息数量就应该认定为20条。除了上述这些,认为办理这类案件,还可以从以下角度去考虑争取罪轻甚至无罪的辩护。1、从界定涉案信息类型切入。实践中争议最大的,往往就是信息类型属性的定性上。比如手机位置信息如果认定为通讯记录,就只是属于重要信息,但如果认为其能够对个人定位的行踪轨迹,那就是敏感信息。要知道,正常情况下,敏感信息是50条入罪,而重要信息是500条入罪,在一些案件中,不同信息的认定差别就很大。在辩护过程中,要注意区分这类信息的类别,考虑从这个角度切入,从而提高适用的定罪量刑标准。2、从信息的有效性角度切入。所谓有效性,即信息是否能够“单独或与其他信息结合识别特定自然人身份的各种信息”。如果不能识别,就不是有效的信息,也就不是这个罪名保护的信息范围,那该部分信息就可以直接剔除,这种往往是最直接有效的辩护方式,如果否定了识别性,那有可能整个案件的信息数量都会被推翻,从而达到无罪或者变更罪名辩护的可能。3、从有效信息数量的认定切入。这个点和开头的观点有点类似,但主要是从指控的涉案信息有没有无效的,(比如只写了某总)、有没有重复的(比如把张三的一条信息拆成几条去售卖的)等角度切入,从而达到把信息数量降低的可能,但这点切入的话,就需要综合整个案件的情况,细致分析,最终从多方面论述进行区分了。除了上述的三个方面外,还可以围绕获利或违法所得金额认定、是否为合法经营而获取等角度切入辩护。如果通过辩护,能将行为定性在第一档3年以下的范围内,又是初犯,也全部退赃,按照规定是可以认定为情节轻微,不起诉或者免于刑事处罚的。即使起诉,量刑上也能很大程度予以从轻。

2023-03-12
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