谢曙光

为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的有关要求，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，依据宪法法律规定，结合司法工作实际，制定本意见。一、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。二、严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。三、建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引。探索建立命案等重大案件检查、搜查、辨认、指认等过程录音录像制度。完善技术侦查证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序。统一司法鉴定标准和程序。完善见证人制度。四、侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据。侦查机关应当依法收集证据。对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。对物证、书证等实物证据，一般应当提取原物、原件，确保证据的真实性。需要鉴定的，应当及时送检。证据之间有矛盾的，应当及时查证。所有证据应当妥善保管，随案移送。五、完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪。严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所检察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。六、在案件侦查终结前，犯罪嫌疑人提出无罪或者罪轻的辩解，辩护律师提出犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任的意见，侦查机关应当依法予以核实。七、完善补充侦查制度。进一步明确退回补充侦查的条件，建立人民检察院退回补充侦查引导和说理机制，明确补充侦查方向、标准和要求。规范补充侦查行为，对于确实无法查明的事项，公安机关、国家安全机关应当书面向人民检察院说明理由。对于二次退回补充侦查后，仍然证据不足、不符合起诉条件的，依法作出不起诉决定。八、进一步完善公诉机制，被告人有罪的举证责任，由人民检察院承担。对被告人不认罪的，人民检察院应当强化庭前准备和当庭讯问、举证、质证。九、完善不起诉制度，对未达到法定证明标准的案件，人民检察院应当依法作出不起诉决定，防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序。完善撤回起诉制度，规范撤回起诉的条件和程序。十、完善庭前会议程序，对适用普通程序审理的案件，健全庭前证据展示制度，听取出庭证人名单、非法证据排除等方面的意见。十一、规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。对定罪量刑的证据，控辩双方存在争议的，应当单独质证；对庭前会议中控辩双方没有异议的证据，可以简化举证、质证。十二、完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。健全证人保护工作机制，对因作证面临人身安全等危险的人员依法采取保护措施。建立证人、鉴定人等作证补助专项经费划拨机制。完善强制证人到庭制度。十三、完善法庭辩论规则，确保控辩意见发表在法庭。法庭辩论应当围绕定罪、量刑分别进行，对被告人认罪的案件，主要围绕量刑进行。法庭应当充分听取控辩双方意见，依法保障被告人及其辩护人的辩论辩护权。十四、完善当庭宣判制度，确保裁判结果形成在法庭。适用速裁程序审理的案件，除附带民事诉讼的案件以外，一律当庭宣判；适用简易程序审理的案件一般应当当庭宣判；适用普通程序审理的案件逐步提高当庭宣判率。规范定期宣判制度。十五、严格依法裁判。人民法院经审理，对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。依据法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。十六、完善人民检察院对侦查活动和刑事审判活动的监督机制。建立健全对强制措施的监督机制。加强人民检察院对逮捕后羁押必要性的审查，规范非羁押性强制措施的适用。进一步规范和加强人民检察院对人民法院确有错误的刑事判决和裁定的抗诉工作，保证刑事抗诉的及时性、准确性和全面性。十七、健全当事人、辩护人和其他诉讼参与人的权利保障制度。依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩论辩护权、申请权、申诉权。犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。十八、辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。对于实施上述行为的，应当依法追究法律责任。十九、当事人、诉讼参与人和旁听人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，遵守法庭纪律。对扰乱法庭秩序、危及法庭安全等违法行为，应当依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二十、建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。完善法律援助制度，健全依申请法律援助工作机制和办案机关通知辩护工作机制。对未履行通知或者指派辩护职责的办案人员，严格实行责任追究。二十一、推进案件繁简分流，优化司法资源配置。完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。

法行天下，食者无忧导读：《中华人民共和国食品安全法》第十章附则第九十九条规定的食品安全指：食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全问题是关乎着人们身体健康和生命安全、经济持续稳定发展、国家长治久安的重大问题。从苏丹红饮料、瘦肉精猪肉、劣质奶粉到近几年的三聚氰胺、甲醇勾兑的假酒、有毒大米，频发的食品安全事件强烈刺激着国人的神经，严重危害着国人的生命健康。政府把食品安全问题提到了前所未有的高度，2009年6月1日起正式实施《中华人民共和国食品安全法》；2010年成立了国务院食品安全委员会，确保对食品安全的有效监管、责任分工和统一协调。但是食品安全问题依然面临着严峻的考验。实践中食品制造过程中使用劣质原料，超量添加食品添加剂、有毒物质的情况仍然难以杜绝。近日，有关油条中加入过量“明矾”的违法行为引起社会的广泛热议。油条作为中国传统的早点之一，因其口感松脆有韧劲，而受到人们的喜爱，而油条的制作中加入明矾已是坊间的传统做法，但是由于“明矾”的化学成份为“硫酸铝钾”，含有铝离子，所以过量摄入会影响人体对铁、钙等成份的吸收，导致骨质疏松、贫血，甚至影响神经细胞的发育。“明矾”做为我国法律明确规定的食品添加剂，油条的生产者缺乏相关的法律意识和风险意识，仅凭经验在实际加工中添加明矾。殊不知该行为已经触犯相关法律，构成刑事犯罪。作者最近接到过几起电话咨询，均是私营小作坊在经营的早餐油条中添加“明矾”，结果被食品药品监督管理局查处，检测出在油条中的明矾成分严重超标，金属元素超标，均已被采取刑事强制措施，现在等待的是法院的判处。作者通过无讼案例的检索，输入“油条中加明矾”字样，有大量相似的案例，检索的结果是：已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。检索案例：通过检索相关案例，大部分的违法行为均类似。被告人都是为了其所生产的油条外观、口感能得到顾客的认可，仅凭日常制作经验来判断添加明矾的用量。通过委托鉴定部门的鉴定结果，显示被告人在油条的生产过程中所添加的明矾明显超过《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》中规定的100㎎／㎏的规定，有的已严重超标甚至是数倍之多，判决结果触犯《刑法》第一百四十三条的生产、销售不符合安全标准的食品罪，并处罚金。刑法的规定：《中华人民共和国刑法修正案（八）》二十四、将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”相关规定：生产、销售不符合食品安全标准的食品是指：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的以生产、销售不符合食品安全标准的食品罪处罚。生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。该罪名与其他犯罪是法条竞合的关系。对于实施危害食品安全的犯罪，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令、禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。最高法检两院根据近年的食品案件的频发，出台了《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》：第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”：（一）造成轻伤以上伤害的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（五）其他对人体健康造成严重危害的情形。第三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”：（一）生产、销售金额二十万元以上的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）其他情节严重的情形。第四条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”：（一）致人死亡或者重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（五）其他特别严重的后果。本罪特征：1、本罪属于具体危险犯即足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才成立本罪。2、本罪立案标准根据最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准第十九条［生产、销售不符合卫生标准的食品案（刑法第一百四十三条）］生产、销售不符合卫生标准的食品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的；（二）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的其他污染物的。本条规定的“不符合卫生标准的食品”，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。犯罪构成1、犯罪主体要件本罪的主体是一般主体，只要达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的任何人均可构成本罪。即包括个人也包括单位，所有生产、销售不符合卫生标准的食品的单位或自然人都可以成为本罪的主体。对生产者理解应做扩大解释即包括制造者也包括加工者。2、犯罪主观方面本罪在主观方面表现为故意犯罪，过失不构成本罪。即行为人明知其生产、销售的食品不符合卫生标准并可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源疾患的结果，而放任这种危害结果的发生。该罪的构成不要求行为人对故意有认识而是对规范的构成要件的事实的认识及对侵犯的法益有认识即可。3、本罪的客观方面即侵犯的法益是：社会主义市场经济秩序以及不特定多数人的身体健康权利。4、犯罪客观要件：本罪所指“食品”是指各种供人食用或饮用的原料和成品，以及按传统既是食品又是药品的物品。凡是符合卫生标准的食品就是合格产品，凡是不符合安全标准的食品，就有可能构成本罪。在客观方面表现为违反食品卫生管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，严重危害人体健康的行为。结束语：民以食为天，食以安为先。食品安全问题是关乎国计民生的大事，食品安全犯罪的频发，不仅严重扰乱了我国社会主义市场经济秩序的稳定发展也严重影响着国人的生命健康。深化食品安全教育的认识，提高刑法对食品安全的打击力度，有效打击食品安全犯罪意义重大。笔者通过对相关犯罪案例的分析及解读，旨在呼吁广大商家，切莫因一时的贪念给他人造成不必要的伤害，也是避免因一时的疏忽使自己深陷牢狱之灾，要在法律允许的范围内合法经营。

最高法院公布刑事指导案例第921号，《刑事审判参考》第95辑房毅信用卡诈骗案［第921号］银行有效催收如何认定，透支行为发生在缓刑考验期之前但银行催收的截止期在缓刑考验期内的应当认定为漏罪还是新罪以及前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑如何并罚一、基本案情被告人房毅，男，1974年2月12日出生，无业。2011年7月因犯信用卡诈骗罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2011年7月16日起至2012年1月15日止；2012年5月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。上海市普陀区人民检察院以被告人房毅犯信用卡诈骗罪，向普陀区人民法院提起公诉。被告人房毅对起诉书指控的犯罪事实没有异议。上海市普陀区人民法院经审理查明：2007年11月至2009年2月，被告人房毅先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行五家银行申请办信用卡用于持卡消费及取现。至2011年5月房毅透支本金共计人民币53967.02元、美无299.57元。房毅因恶意透支平安银行信用卡于2011年7月被上海市普陀区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2011年7月16日起至2012年1月15日止。在该判决前，光大银行、中国银行针对尾号为4384.0014信用卡的所涉透支本金人民币9714.49元、美元299.57元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间，上海银行、深圳发展银行、中国银行针对尾号为5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共计人民币27305.66元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期满后，交通银行针对尾号为0429信用卡的所涉透支本金人民币16946.87元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。2012年3月21日，房毅自动投案，并如实供述罪行。法院认为，房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，超过规定期限透支，经发卡银行催收仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属于漏罪，且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满，依法不应撤销缓刑。房毅主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，房毅退赔了部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第196条第一款第四项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条以及《两高关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，上海市普陀区人民法院以信用卡诈骗罪判处放告人房毅有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；赃款依法予以追缴，发还各被害单位。一审判决后，上海市普陀区人民检察院提出抗诉。具体理由如下：1.法律已经将“经发卡银行催收拒不归还”作为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪构成的必要要件。2．根据在案证据，房毅的上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡透支行为虽然发生在前次判决前，但两次催收、3个月归还期限届满之日均发生在缓刑考验期限内。3．房毅系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪并罚。一审判决认定漏罪不当，未撤销缓刑予以并罚，导致量刑偏轻。上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关提出的抗诉意见，并认为原审法院以房毅透支行为发生在前次判决之前为由，将信用卡透支行为发生时间认定为犯罪时间，以漏罪的处罚方式判处，系认定事实错误，致适用法律量刑不当。据此，提请二审法院依法纠正。房毅上诉提出，在前判案件侦查过程中已对本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代，原判量刑过重。指定辩护人提出，银行催收方式不应以书面催收为限，上海银行、中国银行、深圳发展银行分别于2010年9月、2010年11月、2011年1月开始电话催收，经两次催收超过3个月不归还的期限均发生于缓刑考验期之前，故原审法院认定房毅犯漏罪是正确的，检察机关的抗诉意见不能成立。综上，请求二审法院考虑房毅系自首、认罪态度好、积极悔罪、主观恶性不深等情节，对其从轻处罚。上海市第二中级人民法院认为，上诉人房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，对持有的信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收超过规定期限仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。房毅自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，房毅退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。房毅在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原判认定房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属于漏罪，且在前次判决的缓刑考验期届满后方被发现，依法不撤销缓刑，属于法律适用错误，应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉论法》第二百二十五第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：1．维持上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第520号刑事判决的第二项，即赃款依法予以追缴，发还各被害单位。2．撤销上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第520号刑事判决的第一项，即被告人房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。3．上诉人房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销上海市普陀区人民法院(2011)普刑初字第436号刑事判决对房毅宣告缓刑六个月的执行部分，连同该判决判处的拘役六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年六个月，拘役六个月，并处罚金人民币四万元。二、主要问题1．在信用卡诈骗犯罪案件中如何认定有效催收？2．透支行为发生在缓刑考验期之前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，应当认定为漏罪还是新罪？3．有期徒刑和拘役如何并罚执行？三、裁判理由（一）认定有效催收，应当对银行是否实施催收、持卡人本人是否获悉催收信息进行审查在恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行催收方式多样，一般采用短信、电话催收、向户籍地或者持卡人预留的其他地址发催收信函以及上门催收等。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，拒接银行电话、更换手机号码或者拒收催收信函。司法实践中，对于有效催收的事实如何认定争议较大。主要涉及两个问题：一是银行催收的形式。催收信函记载了透支信用卡的卡号、欠款金额、催收日期等详细信息，可直接证实催收的内容。但银行电话催收记录具有其单方面性，往往无录音或者其他证据佐证，难以反映催收内容。二是持卡人收悉有关银行催收的信息。银行提供催收信函，证明根据持卡人所留的地址，实施过催收行为．实践中存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后未转交给持卡人等情况。因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉的，不能确以该催收的法律效力。银行必须提供证明持卡人收悉银行催收信函的信息，否则不能认定催收的有效性。我们认为，银行信函催收还是电话催收，都是催收方式之一，无论哪种方式，均需要其他证据的印证，即查证属实的，方能认定为有效催收。原则上银行应当证明其催收内容、持卡人本人已收悉银行催收信息，否则不能认定催收的效力。这种证明最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可，或者有电话录音的印证。信函催收的，如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡入反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，如其因为工作或者其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。实践中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院可以对催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，则需要具体分析。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。否则，银行单方面提供的催收记录，无法独立证实有效催收。就本案而言，五家银行均有电话催收情况，其中光大银行和上海银行的电话催收记录明确记载房毅本人已收悉催收信息，且经房毅辨认确认，可作为认定有效催收的证据采信。而其他银行提供的电话催收记录，没有房毅本人的确认等证据印证，故依法不能认定其实施了电话催收行为，但根据其提供的催收函件，可以认定其书面催收的事实。据此，法院认定上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡两次催收满3个月的截止期均发生在缓刑考验期内是正确的。（二）恶意透支行为发生在缓刑考验期前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，其所犯罪行系新罪，应当撤销缓刑，予以并罚一种观点认为，房毅的恶意透支行为均发生在前次判刑之前，属于漏罪，不应撤销缓刑，数罪并罚。具体理由如下：1．“经两次催收超过三个月不还”的规定可以理解为对被告人非法占有主观故意的推定要件，在确定被告人有非法占有故意的情况下，被告人实际犯罪的时间仍是其恶意透支的时间，此时犯罪已经处于既遂状态。如果将“经银行两次催收超过三个月不还”机械理解为确认犯罪时间节点的要件，则会使犯罪时间因银行的催收行为处于不确定状态，不利于对犯罪的认定和追究。2．房毅实际持卡透支消费及取现的时间均在2011年3月之前，此时，房毅实施恶意透支的行为已经完成，非法占有银行资产的行为处于既遂状态，因此，房毅实施犯罪的时间节点应当确定在2011年3月前，即前次判刑之前，不属于缓刑考验期内犯新罪的情形，应当认定为漏罪予以处罚。3．“经银行两次催收超过三个月不还”的法律规定，实际上是为了避免实际生活中对恶意透支信用卡的打击面过大而增加的限制要件，不能因为存在该限制要件，而在银行怠于催收的情况下造成犯罪时间延后，最终形成对被告人不利的后果。特别在．涉及撤销缓刑等情节时，若因银行方面的原因将犯罪时间延至缓刑考验期内，造成被告人犯新罪并撤销缓刑、数罪并罚的后果，有失公允。另一种观点认为，房毅在前罪判决宣告前有漏罪，在缓刑考验期内犯新罪，同时缓刑考验期后又再犯罪。根据刑法第七十七条规定，应当撤销缓刑，将本案所犯之罪作出判罚，再与前判刑罚予以并罚。我们赞同后一种观点。具体理由如下：1．从构成特征分析，“非法占有目的”和“经催收不还”是认定“恶意透支”必须同时具备的两个要件刑法第一百九十六条第二款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。有以下情彤之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”从上述法律规定的字面含义看，“非法占有为目的”和“经催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明法律规定要求二者同时具备，持卡人才可构成“恶意透支”，其中“经催收不还”是“恶意透支”的法定构成要件之一，不能缺少。2．从行为特征分析，仅有透支行为尚不符合信用卡诈骗的行为特征透支行为发生时，行为人是否归还欠款尚属于不确定状态，只有同时具备“经催收不还”这一不作为行为，才符合恶意透支型信用卡的行为特征。如果按照原审法院认定的透支行为完成即成罪的观点来理解，那两次催收后3个月内归还欠款就属于退赃行为，这无疑与刑法及相关司法解释的规定相矛盾。至于房毅辩称，前判案件的侦查过程中其已交代了案涉犯罪事实。经查，当时相关信用卡的透支、催缴情况尚未达到信用卡诈骗罪的犯罪条件，是否构成犯罪处于不确定状态，故公安机关未予立案一并处理是正确的。但此后房毅仍然“经催收不还”，以致在缓刑考验期内符合信用卡诈骗罪的要件特征而再次构成同种犯罪3．因银行催收因素导致银行催收的截止期在缓刑考验期内的所引起的后果，亦是被告人“经催收不还”所应承担的法律责任。本案中，房毅的透支行为均发生于前罪判决前，但因银行催收方面的因素，使得还款期满之日发生在缓刑考验期内，即认定“恶意透支行为”的时间要素是在缓刑考验期内，其属于犯新罪，应当撤销缓刑、数罪并罚的情形。（三）有期徒刑和拘役进行并罚，采用分别执行的做法原审被告人房毅因前罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。撤销缓刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罚的问题。1988年3月24日，《最高人民法院研究室关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行昀电话答复》提出，应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪判处的拘役。2006年8月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中级人民法院审理的被告人徐卫东盗窃抗诉一案答复，“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，你院可根据案件的不同情况，个案处理。就本案而言，同意你院的倾向性意见，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”2011年5月，人民法院出版社出版的由最高人民法院原副院长张军主编的《（刑法修正案（八））条文的理解与适用》提出的并罚原则是：“最高人民法院对被告人同时被判处有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分别执行的做法。由于尚无新的司法解释对此类情形的并罚作出新的不同规定，今后遇到对被告人所犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的案件，还是应参照指导文件确定的原则，先执行有期徒刑，再执行拘役和管制，三者之间不宜进行折抵。”由于没有司法解释对有期徒刑和拘役如何并罚这一问题作出明确规定，个案处理仍需具体情况具体分析。房毅前次信用卡诈骗犯罪数额是芝、万余元人民币，后次同种罪行犯罪数额是5.3万余元人民币，合计7万余元人民币，如果同案处理的话，考虑自首、部分退赃等情节，判处的刑罚大致是有期徒刑二年。故本案采用分别执行的做法，在实体判罚方面更为妥当。（撰稿：上海市第二中级人民法院陈姣莹审编：最高人民法院刑二庭苗有水）