罗兵

2008年7月21日，A公司向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与郭某之间的劳动关系不成立。当地劳动争议仲裁委员会经审查，依据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》，于2008年8月19日作出仲裁决定，以郭某系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围，故双方之间的争议，不属劳动争议处理范围为由，决定终结了双方的仲裁活动。郭某不服向当地基层法院提起诉讼，要求确认双方签订的劳动合同合法有效，双方存在劳动关系。双方争议的焦点：郭某与A公司签订的劳动合同是否有效？双方是否存在劳动关系？一审法院以以下三个理由支持了郭某的诉求：2、郭某于A公司处劳动的行为不属于《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第十二条规定的情形;该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向A公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。双方签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，A公司向郭某支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。该案最终编入《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第6期（总第163期）公报案例。【裁判摘要】即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同．且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。在校学生与用人单位之间的用工关系性质如何界定长期以来一直是劳动法理论和实践中存在争议的问题，各方人士从不同角度对此问题进行了不同的分析和解读。在司法实践中主流观点一般认为在校学生不具备劳动关系主体资格，其与用人单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，不能签订劳动合同。因此，在企业人力资源管理实践中，人力资源工作者一般认为使用在校学生，不受劳动法律法规的规制，没有被认定为双方存在劳动关系的法律风险。但从近几年法院审理的相关案件的判决结果来看，在校学生与用人单位之间建立的用工关系也可能被认定为劳动关系。在江苏省南京市中院审理的“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”[①]及江苏省南通市中院审理的“季小莉诉升海空调公司劳动合同纠纷案”[②]中，双方签订了劳动合同，法院最终认定在校学生与用人单位之间签订的劳动合同合法有效，对双方具有法律约束力；在北京市宣武区法院审理的“刘某诉北京某公司拖欠工资案”[③]中，虽然双方未签订劳动合同，但法院认定双方存在事实劳动关系，关于工资的支付应当遵循劳动法律法规的规定。本文将结合相关法律规定及实际案例对在校学生与用人单位之间用工关系的性质进行分析与探讨。一、在校学生与用人单位之间的常见用工形式及称谓辨析（一）勤工助学对于实践中大量存在的非学校组织安排的勤工助学虽不受上述规定的调整，并无明确法律依据，但从其特点来看应符合以下几个条件：1、工作时间是学生学习以外业余时间，因此一般不会与用人单位建立长期稳定的用工关系；2、其目的是获取报酬改善学习生活条件；3、工作内容与学生所学专业无必然联系。（二）实习实践中还存在着大量在校学生以增强实践经验为目的到用工单位处提供劳动的情形。此类情形虽然无明确法律依据，不是由学校组织和管理，但如果其实习内容与所学专业相关，不以获得报酬为目的，也应属于实习的范畴。（三）准毕业生就业就业见习是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。为促进高校毕业生就业，人力资源社会保障部、教育部、工业和信息化部、国资委、工商总局、全国工商联和共青团中央联合下发《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》(人社部发[2009]38号)，决定自2009年至2011年，拓展和规范一批用人单位作为高校毕业生见习基地，用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习。各地方政府为贯彻执行毕业生就业见习制度陆续出台了地方规定，对见习基地的条件，就业见习的毕业生范围、期限，就业见习单位与毕业生的权利和义务，就业见习协议的内容，就业见习生活补贴的发放标准和支付渠道等作出了明确规定。关于劳动关系的确认标准，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号曾作出规定，此规定基本体现了理论和实践领域对劳动关系认定标准的基本共识。该通知第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。（二）从主体资格看双方用工关系性质首先，与用工单位建立用工关系的学生年龄一般在16周岁以上，符合劳动法对于就业年龄的强制性规定。其次，现行劳动法律法规并未将在校学生排除在劳动法适用范围之外，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第4条规定，“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。此项规定并不包括在校学生。（三）从用工的实际情况看双方用工关系性质1、勤工俭学在校学生勤工俭学虽然不能与用工单位建立全日制劳动关系，但其与用工单位是否可以建立非全日制劳动关系呢？（非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式）。这一问题应当区别不同情况，对于由学校组织安排、监督管理的勤工俭学，其目的是为了帮助生活困难学生完成学业，而且多数情况下是在学校内部提供相关岗位，因此此种勤工俭学不宜被认定为非全日制用工关系。对于一些校外的用工单位以谋求自身利益为目的，尤其是持续大量使用勤工俭学学生的情形，因此种用工行为与使用其他非全日制职工并无本质差别，所以应当认定双方可建立非全日制用工关系。用工单位应当遵守非全日制用工最低工资标准的规定，以保证在校学生的合法权益不受侵犯。按照前文对实习性质的界定，实习是学生专业培养和教学计划的一部分，且不以获取劳动报酬为目的，其不符合劳动关系认定标准中以获取报酬为目的，提供有报酬劳动的条件。因此不论是学校组织的实习还是个人联系的实习，只要符合以上条件，则一般不应将其界定为劳动关系。准毕业生就业在实践中情况比较复杂，其与实习往往很难区分。对于此问题国外的一些区分标准可以作为借鉴。在美国，法院一般也将职业受训者（实习生）和学生排除在《公平劳动标准法》的适用范围之外。在确定某人是否为职业受训者时，美国法院通常会遵循以下标准：这种培训与学生在职业学校所接受的训练必须相似；这种培训必须是为了受训者或学生的利益；受训者或学生必须没有取代常规的雇员；提供培训的雇主不得从受训者或学生的活动中得到实际利益；雇主没有义务在培训期结束后使受训者或学生自动获得工作；双方都明确知道培训期结束后，受训者或学生不能获得任何工资。反之，如果一个学生的工作任务不只是全部教育性计划的一部分，并且因他所进行的工作而得到一些报酬，就可以认定劳动关系的存在。实质上本文开头所述的三个案例，在其审判意见中也部分体现了美国法院的这些认定标准。4、就业见习

根据《工伤保险条例》第37条第2款（经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。，，，）的规定，在工伤职工主动提出解除劳动合同或劳动合同期限终止时，用人单位尚需支付一次性伤残就业补助金。那么如果用人单位在主动解除劳动合同时，是否应当向劳动者支付一次性伤残就业补助金呢？2013年侯某就遇上了这样一件事。为了有针对性的说明问题，我将本案的基本情况进行了删减后，大概情况是这样：2012年3月21日侯某在A公司上班期间因工受伤，伤情治愈后侯某继续留在了A公司上班，2013年7月26日因侯某多次违反A公司的管理制度，被A公司开除。侯某依据《工伤保险条例》第37条第2款的规定，向A公司讨要一次性伤残就业补助金。A公司以只有职工提出辞职与公司解除劳动关系或劳动合同终止两种情形，才支付一次性伤残就业补助金为由拒绝支付。最终侯某申请仲裁，本案庭审中的争议焦点：用人单位在主动解除劳动合同时，是否应当支付一次性伤残就业补助金呢？经过仲裁、法院一审、二审，最终生效判决支持了侯某的这一诉讼请求。理由：一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇是对职工因工作原因受到伤害而给予的补救和补偿.它不应受劳动关系解除原因等因素的影响。首先，《社会保险法》第39条第3款明确规定，终止或者解除劳动合同时，工伤职工应当享受一次性伤残就业补助金，按照国家规记由用人单位支付。该规定仅将终止或解除劳动合同作为工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提条件，并未将合同解除方式与原因作为支付一次性伤残就业补助金的前提条件。其次，根据《工伤保险条例》第42条的规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下，停止享受工伤保险待遇，用人单位解除劳动合同并不属于工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形。再次，举轻以明重，《工伤保险条例》第37条第2款规定在工伤职工主动提出解除劳动合同及劳动合同期限终止时，用人单位尚需支付一次性伤残就业补助金，那么用人单位在主动解除劳动合同时支付一次性伤残就业补助金，更是理所当然的。该案系《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年11期（总第229期）案例。【裁判摘要】一次性伤残就业补助金是在终止或解除劳动合同时．工伤职工应当享受的由用人单位支付的费用。在用人单位解除劳动合同的情形下，用人单位仍有义务向工伤职工支付一次性伤残就业补助金。

前段时间，一农村妇女来到我办公室咨询，她一上来，一口气说了足足二十多分钟，从与丈夫认识到双方耍朋友，再到结婚后如何闹矛盾，觉得自己委屈跑回娘家，因感觉与丈夫始终没有感情，不想和丈夫过下去，在没与丈夫商量的情况下到医院将怀了几个月的孩子打掉了，现在男方要求她赔钱，不陪就要告她，问我这种情况该怎么办，要不要赔？我给她总结了一下就是她与丈夫认识时间不长，感情基础差，双方对彼此的性格缺乏了解，导致婚后长期因为家庭琐事打吵，她私自堕胎是否侵害丈夫的生育权？丈夫是否有权主张损害赔偿？根据《中华人民共和国婚姻法》若干解释的问题（三）第九条的规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。为什么会这样规定？因为夫妻双方依法行使生育权，其他任何人不得干涉。因女方在生育过程中，所承担的生育风险和心理压力大于男方，因此应给予女方更大的生育选择权。女方未经丈夫同意私自终止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，但是丈夫不能以本人享有生育权对抗妻子享有的生育决定权。同时《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条的规定，妇女有按照国家相关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。因此，即使原告对腹中胎儿进行流产手术，也不构成对被告生育权的侵害，被告方基于配偶权所享有的生育权仍然可以待以实现。因此，丈夫对于妻子私自流产侵犯了丈夫生育权，要求妻子赔偿没有法律依据。