付红亮

房屋买卖的法律服务项目：1、代为审查交易房屋的产权状况（有无查封、抵押、冻结或其他债务纠纷，是否为交易限制房屋等）。2、代为审查开发商主体资格合法性、所购房屋项目合法性（五证是否齐全、法律风险大小等）。3、代为审查、修改、起草房屋买卖合同，设计和规范房屋交易流程，防范和化解房屋交易风险。4、代为监管房屋买卖合同的履行情况，协助委托人及时主张合同权利、督促交易相对人履行义务。5、代为审查房屋交接手续的完备性和合法性（交易双方对水、电、暖、物业等费用结算是否认可，对房屋现状户口及小房地下室权利状态是否认可）。6、此外还提供律师见证、资金账号监管、出具法律意见书、房屋买卖纠纷的调解、仲裁和诉讼代理、离婚和继承纠纷中房产分割等律师服务。

相中一套二手房签了合同张先生想为儿子购置一套婚房，中介公司提供了一套房源。与提供房子一方的刘先生见面后，张先生了解到，刘先生从某开发商处购得房屋，与开发商签订了房屋购买合同，并按照整套房价40%的要求支付了首付款。刘先生说，当时，开发商称已经办理了三个证，并且很快就能交房。张先生实地看了一下房子，房子主体工程已经完工，就与刘先生签了购房合同，交了一万元定金，约定一周之内张先生将首付款交给刘先生，双方再通过开发商办理更名，余款由张先生向开发商支付。转售期房现象并不鲜见签订合同后，张先生想再多了解一些情况，就到该开发商处咨询。当问到什么时候能够交房时，开发商方面说还没定，得看具体情况。张先生又详细询问该楼房有几个证，一开始对方说已经办了三个证了，后又称已经办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，第三个证已经进入审批程序。张先生本以为很快就能入住此楼盘，为儿子办婚事了，但现在看来什么时候能够拿到钥匙还是个未知数。张先生认为与自己签订合同的刘先生并未取得房屋所有权，只是预售，对交房时间、何时能取得房产证等情况并不确定，而且该房也不符合预售房屋的条件，此合同应属无效合同，自己不必履行，对方应该退还定金。刘先生则认为张先生对自己尚未取得所有权这一情况是知晓的，如果不履行合同，则是违约，不能索要定金。据了解，发现在房产交易中，将所购期房转卖的情况并不鲜见，所涉及的这些楼盘有的取得了预售许可证，有的却并未取得。购房合同是否有效在卖房人未取得所有权的情况下，与购房人所签的房屋买卖合同是否有效？张先生不仅不需要履行合同，还可以通过申请确认合同无效而要回定金。理由是：履行合同是以合同合法有效为前提的。张先生与刘先生的买卖合同效力以开发商与刘先生的购房合同为前提。我国《合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《买卖商品房解释》）第二条也明确规定：出卖人（开发商）未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由此可见，刘先生与开发商订立的购房合同是无效的。刘先生转让给张先生期房的合同也是无效的。因此，张先生是不需要履行合同的。定金是否要退回本案中，双方规定了履约定金，如果转让购房协议合法有效，张先生不履行合同，则无权要求退回定金，但是定金作为一种担保协议，对于购房协议是一种从合同，其效力依赖于主合同效力。《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”前面已经分析了张、刘之间的购房协议是无效的，因此作为从合同的定金协议也是无效的，故刘先生应该返还张先生一万元的定金。张先生要想实现权利，需要向法院或仲裁机构（具体看其与刘先生签订协议的约定）提出申请，由其作出确认书。另外，本案中的刘先生实际上也是受害者，其也可以按照《买卖商品房解释》第二条主张合同效力，要求开发商退回房款。如果其在购买房屋时开发商故意隐瞒没有预售许可证事实，还可以根据《买卖商品房解释》第九条的规定主张权利。第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。所以，如果是这种情况，刘先生可以要求开发商承担赔偿责任。来源：河北法制报

阅读说明：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。实践中如何对违约金进行调整争议较大，下面这些判例均涉及违约金的调整问题，并由最高人民法院作出，具有一定的参考价值。判例要旨系由整理者根据裁判主要内容总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据标题中的关键词或案号检索相关判例对照参考。1.违约金可按可得利益损失计算，并适用可预见规则——山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷案案号：（2015）民一终字第72号最高法院认为，合作协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，从合作协议约定内容看，恰恰是华晋公司对案涉项目的预期利润估计过高导致其对戴军许下高额利润的承诺。作为独立的市场主体，华晋公司理应为其商业判断自担风险。华晋公司主张戴军不参与经营，不承担风险，并非真正意义上的合作方，不应按可得利益损失计算违约金，缺乏法律和事实依据。华晋公司存在明显违约行为，理应赔偿戴军的相应损失。至于违约金数额确定是否适当，双方在合作协议中约定的违约金为2亿元，即如华晋公司违约戴军的损失为2亿元应是双方可以预见到的，现戴军诉讼请求主张6000万元违约金仅为约定违约金的百分之三十，不属于明显过高情形，原判决支持戴军该项请求并无不当。合议庭法官：王友祥、胡田、王丹；裁判日期：二〇一五年六月十九日。2.双方当事人均未提供证据证明违约方造成的实际损失时，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量——新疆六道湾实业有限责任公司与乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司合同纠纷案案号：（2013）民提字第145号最高法院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。对于该150万元逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。合议庭法官：王东敏、李相波、梅芳；裁判日期：二〇一三年十二月十二日。3.约定的违约金适用条件，对双方当事人公平一致，且约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，法院应当支持约定的违约金数额——普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司、普定县鑫臻酒店有限公司建设工程合同纠纷案案号：（2016）最高法民终106号最高法院认为，根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻房开公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻房开公司支付黑龙江建工集团违约金12029897.6元（60149488.17元×20%），符合双方协议约定，对鑫臻房开公司的该项上诉请求，本院不予支持。合议庭法官：韩玫、司伟、沈丹丹；裁判日期：二〇一六年六月二十五日。4.当事人约定以总价款作为计付违约金基数，在违约方已经给付部分款项时，应以违约方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高——吴善媚、李耀生与梁新业、宋汉之、王兆远股权转让合同纠纷案案号：（2016）最高法民终51号最高法院认为，从本案受让方履行合同的情况看，其毕竟已向转让方支付了3600万元，仅剩1900万元余款未付，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，应以受让方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。当事人约定以总价款的30%计付违约金，显然属于约定的违约金过分高于所造成的损失的情形，本院根据《合同法》第一百一十四条以及前述司法解释第二十七条、第二十九条之规定，以受让方未付的股权转让款1900万元为基础，将违约金调整为1900万元的30%即570万元。在受让方已经支付了约三分之二转让款的情况下，一审判决完全根据当事人的约定，判令受让方按照总价款的30%支付高达1650万元的违约金，有失公允，应予纠正。合议庭法官：刘贵祥、刘敏、孙祥壮；裁判日期：二〇一六年六月二十三日。5.违约方应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任（1）佳木斯市惠农谷物专业合作社与曹县谷丰粮食购销有限公司合同纠纷案案号：（2014）民二终字第135号最高法院认为，至于违约金应否调整问题，鉴于在合同履行期限内，惠农合作社一直拒绝付款提货，给谷丰公司产生了较大损失，且惠农合作社也没有提交证据证明双方约定的违约金过分高于谷丰公司的实际经济损失。故本院对原审判决确认惠农合作社承担的违约金数额不予调整。合议庭法官：王慧君、刘崇理、李玉林；裁判日期：二〇一四年十一月二十七日。（2）重庆华兴产业股份有限公司与集胜贸易有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案案号：（2014）民四终字第9号最高法院认为，集胜公司既未提供充分证据证明约定的补偿款数额及违约金标准过高，亦未明确提出调整的标准，故对于其调减相关款项数额的请求，本院不予支持。合议庭法官：任雪峰、成明珠、朱科；裁判日期：二〇一四年九月二十三日。（3）厦门华澄集团有限公司、闽能置业集团有限公司与深圳昌富源房地产开发有限公司、深圳市皆荣实业有限公司、厦门惠迪投资有限公司股权转让纠纷案案号：（2014）民二终字第126号最高法院认为，《合作协议书》第七条“违约责任”第（二）项约定：“若乙方未能在2012年5月31日前付清39.92%股权转让款，甲方有权立即解除本协议，要求乙方及其指定公司返还股权并要求乙方按照本次股权转让总额的20%支付违约金。”由于华澄公司未按照合同约定支付股权转让款，构成违约，原审法院判决华澄公司依照合同约定支付违约金未违背双方真实意愿。华澄公司主张原审法院支持的违约金过高，但并没有提供证据证明因其违约给昌富源公司、皆荣公司、惠迪公司造成的损失过分小于双方约定的违约金。因此，华澄公司关于应调低违约金的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。合议庭法官：杨征宇、吴景丽、张小洁；裁判日期：二〇一五年一月二十一日。6.对于违约方根本否定承担违约金责任的，法院应举重以明轻，视为其提出了违约金过高的抗辩——中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司、广东蓝海海运有限公司、蓝文彬信用证开证纠纷案案号：（2015）民提字第126号最高法院认为，粤东电力、蓝海海运分别与建行荔湾支行签订的最高额保证合同约定的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行荔湾支行支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用。原一审判决将利息、逾期付款违约金合并在一起按每日万分之五计算，各方当事人均无异议，可资作为本院分析担保范围内违约金计算标准的依据。每日万分之五的利息、逾期付款违约金计算标准相当于年利率18.25%，而近十年金融机构人民币贷款中，五年以上档次最高利率仅为7.83%。即便以该最高年利率计算建行荔湾支行实际利息损失，每日万分之五的利息、逾期付款违约金计算标准中，违约金计算标准相当于年利率10.42%（18.25%-7.83%），无疑已远远超过实际利息损失的30%。在建行荔湾支行未主张且亦未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，保证人仅以担保范围为限所承担的逾期付款违约金就已超过其实际损失的30%。在此情况下，最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。粤东电力、蓝海海运、蓝文斌在一审答辩中均提出“保证责任应当是在当事人保证范围内的责任，超出保证人保证的担保责任没有法律依据”的抗辩，该抗辩是对保证人另行承担违约金责任的根本否定，原二审判决举重以明轻，得出“视为提出了违约金过高的抗辩”的结论，并无不妥。原二审判决在认定保证人提出了违约金过高的主张的基础上，支持建行荔湾支行关于保证人对主债务迟延履行违约金承担连带保证责任的请求，而驳回其关于由保证人另行承担每日万分之五的迟延履行违约金的请求，是对约定违约金的合理调整，亦无不当，本院予以维持。合议庭法官：刘贵祥、刘敏、高晓力；裁判日期：二〇一五年十月十九日。7.金钱债务中，双方均未提交相应证据证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期给付价款所造成的资金占用损失——昭通联恒矿业有限公司、云南联恒投资股份有限公司与山东中翔集团有限公司、云南旺立达煤业有限公司企业出售合同纠纷案案号：（2015）民二终字第63号最高法院认为，关于违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。本案系企业整体转让纠纷，作为出让方，其实际损失为受让方逾期支付转让价款所造成的资金占用损失。考虑到云南联恒和昭通联恒支付的转让价款已超过总转让价款的一半，且已按合同约定代中翔公司和旺立达公司承担了近700万元的债务，根据合同履行情况、云南联恒和昭通联恒的过错程度以及公平原则，本院认为以合同约定为标准计算的违约金数额已过分高于中翔公司和旺立达公司的实际损失，本案违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。合议庭法官：王涛、梅芳、杨卓；裁判日期：二〇一五年十月八日。8.对于借款形成的债权，可以参照民间借贷案件的处理方式，作为违约金计算标准的最高限度——刘莉、林明学、湖北华中盘龙收藏品交易市场开发有限公司、林明强、武汉市鑫飞越投资担保有限责任公司、湖北万基房地产有限公司与王志和合同纠纷案案号：（2013）民一终字第84号最高法院认为，对刘莉未按约付款给王志和造成的实际损失，刘莉和王志和均没有举证证明，但因刘莉对王志和的15000万元欠款，除500万为股权转让款外，其他均由借款形成，故本案可以参照民间借贷案件的处理方式，以最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的“银行同类贷款利率的四倍”作为违约金计算标准的最高限度。本案中，各方当事人约定的“日千分之一”已超过“银行同类贷款利率的四倍”，故本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定对此予以适当减少，考虑到本案的借款本金在约定的还款日前并未计息，王志和对刘莉进行债务免除并延后还款期限，而刘莉一再违约等因素，本院确定以“中国人民银行规定的同期人民币贷款基准利率的四倍”作为逾期付款利息的计算标准。合议庭法官：关丽、李琪、于蒙；裁判日期：二〇一三年八月十九日。9.当事人按照民间借贷标准约定违约金计算标准，并未超出法律许可范围——安阳广佳欣置业有限公司、管广生与博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案案号：（2014）民一终字第61号最高法院认为，《补充协议二》第四条约定，广佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015万元加上合计补偿金为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博坤公司支付逾期付款违约金。该约定针对的是广佳欣公司迟延支付业已确定之欠款所应承担的违约责任。广佳欣公司、管广生上诉认为该违约金过高，主张按照同期贷款利率标准予以调整。首先，广佳欣公司、管广生上诉请求按照同期贷款利率计算违约金，但未提供任何证据。其次，博坤公司作为一家建筑施工企业，本案超过1.1亿元的垫资必然涉及融资成本，此应为双方订立《补充协议二》的背景和基础。尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按照四倍利息确定并未超出法律许可范围。最后，本案事实表明，博坤公司在已预交3000万元保证金的基础上，工程垫资超过8000万元。广佳欣公司仅支付了660万元的工程款，而且其中有360万元为抵扣进场费，300万元为申安公司代为支付。以上事实表明，广佳欣公司作为承担全额投资并按进度付款义务的建设方，其履行行为与当事人原约定严重不符。本院认为，广佳欣公司请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，更与前述司法解释规定精神相悖。综上，对广佳欣公司此项上诉请求，本院不予支持。合议庭法官：韩玫、辛正郁、沈丹丹；裁判日期：二〇一四年九月十日。10.当事人未约定按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金数额，法院按此标准计算违约金依据不足，可按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍予以调整——杨留保与吴学平债权转让纠纷案案号：（2014）民二终字第33号最高法院认为，吴学平的实际损失为2.2亿元款项的利息，双方在合同中约定的所欠金额30%即人民币6600万元的违约金明显过高，但原审判决在调整违约金数额时，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金数额依据不足，适用法律不当。本院基于公平原则，依照相关规定，对杨留保向吴学平支付违约金的数额进行调整，计算标准为：以2.2亿元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍计算，自2012年7月28日起计算至本判决生效之日止。合议庭法官：王宪森、殷媛、张雪楳；裁判日期：二〇一四年八月一日。