方可

辩护词（章某某私分国有资产案）审判长、审判员、人民陪审员：安徽枞杨律师事务所接受本案被告人章某某的委托，指派本律师担任被告人章某某被指控犯有私分国有资产罪一审辩护人。辩护人通过会见被告人、查阅案卷材料、参与法庭调查，对案件事实已基本了解。辩护人认为，被告人章某某的行为不构成私分国有资产罪。为了维护被告人的合法权益，履行辩护人职责，现发表辩护意见如下：一、犯罪主体不清。私分国有资产罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，除此之外的如私营企业、集体所有制企业、三资企业、有限责任公司和股份有限公司不能成为本罪的主体。本罪是单位犯罪，根据法律规定只能处罚私分国有资产的直接负责主管人员和其它的直接责任人员。起诉书认定被告人章某某“任某某县某某中心学校常务副要校长、负责某某中学工作”，犯罪单位主体是某某中心学校、还是某某中学不清，况且从来没有某某中学这一机构(曾经有过某某初级中学，但这是否就是某某中学不得而知)。二、学校开据收取的四名离岗教师工资不属国有资产。1、《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。2、教师工资卡上的钱理所当然就是个人资产，学校开收据收取教师工资后，资产属性有所变化，其管理使用权在学校了，资金属性由私变公，但这个“公”是“公共财产”。国有资产都是公共财产，但公共财产并不等于是国有资产。3、收取四名离岗教师工资是否进入法定账户、是否属设立小金库，不能改变资金属性。试想，如果这些钱进入学校法定账户，再用于支出，还能算是私分国有资产吗？显然不能。小金库不能改变资金属性，有没有入学校大账对案件没有影响。4、被告人章某某对教师离岗没有隐瞒不报，也不是为了套取财政拔款。事实上学校于2010年7月就将刘某、汪某某作为擅自离岗人员上报，汪某某不久归岗，刘某至今未上岗，工资还是从财政照样拨款，陈某某的工资至今也一直照拨，这刘、陈二人的工资直至今天开庭审理仍由学校用于学校支出。5、学校收取的初三补课费4550元及陈某某留存在学校的工资88146元，应属学校公共财产，不是刑法规定的国有资产。三、学校发放教育教学奖及相关津贴是正当支出，没有非法占有的主观故意，不属刑法396条中的“私分”行为。1、被告人及全校教职工主观上没有非法占有的主观故意，所发放的教育教学奖及津贴符合相关法规政策要求。2、发放给团体奖、以及发放给非本单位人员的资金不符合私分国有资产罪要件。私分国有资产罪必须是将国有资产以单位名义私分给本单位个人，本案中发放给班级和教研组的钱并不是给个人的，至于班级和教研组如何使用或支配领回的资金这是该团体的自由处分权。王某某、舒某、殷某某、齐某某不是学校职工，发给他们的钱同样不符合私分国有资产罪要件。3、用于支付购物、劳务的费用不是发给个人的，同样不符合私分国资产罪要件，如：修理花草、节假日护校、锁门、分书小工、印制饭票、打除草剂、电路维修、班级购扫帚、等等，这些显然不是发给个人的。四、县纪委对章某某的处分定性准确、处分适当。县纪委认为，被告人章某某的行为属于设立“小金库”和使用“小金库”，对照党纪处分条例的规定，给予章某某党内警告处分，该定性准确、处分适当。综上，被告人章某某的行为属违纪违规，且已受到党纪处分，公诉机关对被告人章某某私分国有资产罪的指控不能成立，法庭应依法宣告被告人章某某无罪。以上意见供法庭参考。安徽枞杨律师事务所律师：方可二0一四年十一月二十七日

辩护词审判长、各位审判员：本人依法接受委托，担任本案被告人甲某某被指控犯有挪用公款罪的辩护人。通过查阅案卷、会见被告人、参与法庭调查，辩护人认为，被告人甲某某的行为不构成挪用公款罪。为了履行辩护人的职责、维护被告人的合法权益，本人发表以下辩护意见。一、被告人甲某某的行为属职务行为，不能构成自然人犯罪。如何认定一个人的行为是个人行为还是职务行为，应从四个方面分析：一看职权，二看身份，三看时空，四看目的。结合本案实际情况，辩护人认为，从以下几点完全可以认定被告人甲某某的行为属职务行为。第一：甲某某所做的一切均是其职责范围内的事，拓展业务（甚至是争揽业务）、向客户宣传（介绍、推销）金融产品，等等，甲某某所做的一切都是尽职尽责履行银行员工的职责；第二、被告人甲某某直接追求的目标是完成工作任务、提高业绩，这一主观目的和动机完全体现了他的行为是职务行为。公诉人说是为了拿绩效工资和资金，这种提法有失偏颇。任何人的工作投入都会取得劳动报酬，如果说取得劳动报酬是图谋私利的话，那么所有人的工作都成了非职务行为，按此逻辑，本律师今天在法庭上的行为也成了本人的个人行为而不是履行律师职责了，因为我今天出庭辩护挣到律师费了。第三、被告人甲某某在宣传、推介产品过程中的相关费用，如交通费、招待费、烟酒等均由其所在单位中国银行某县支行承担，甲某某个人分文不付。由此可见，甲某某的行为完全是职务行为。职务行为当然不能构成自然人犯罪，如果具备刑事严重违法性，则有可能构成单位犯罪，但单位犯罪必须有刑法典的明文规定才能认定。挪用公款罪不能由单位构成犯罪。二、被告人甲某某的行为没有改变所涉资金的权利主体、款项用途，根本谈不上唆使或协助他人挪用公款。资金从何某某的个人活期储蓄帐户到何某某的个人货币基金帐户，权利人还是何某某。从资金的用途看，活期储蓄和货币基金等都是金融投资理财，“周末理财”与活期储蓄更是相似，事实上，存款（储蓄）是中国人使用最多、最广泛的一种投资方式。从资金用途上看，活期储蓄与“周末理财”、货币基金本质上完全是一样的，都是金融投资理财产品。至于何某某是否侵占（或贪污）这些资金在储蓄帐户或基金帐户上孳息或受益被告人甲某某无从得知，亦未与何某某有过任何形式的协商。从何某某的在侦查机关的供述可知，在购买货币基金之前，何某某已经侵占了这些资金在储蓄帐户上的利息。也就是说，何某某早已将土地补偿款从村集体帐户挪到其个人活期储蓄帐户上并谋取私利，其挪用公款行为早已发生并一直处于持续状态。三、被告人甲某某与何某某没有共同的主观故意，不能与其构成共同犯罪。在被告人甲某某的主观动机上，是为了银行的业绩、为了完成工作任务。至于何某某的主观动机（也许是为了村集体创收，也许是为了自己谋取私利），甲某某不得而知。主、客观相一致，这是刑事追究的基本原则之一，没有共同的主观故意、或者没有共同的客观行为，是不能构成共同犯罪的。四、指控何某某犯挪用公款罪有许多法律上的矛盾与困惑，如：何时开始挪用公款、挪用公款数额如何计算等均无法界定。涉案土地补偿款从五一村集体帐户转到何某某在建行开设的活期储蓄帐户、再从建行何某某的活期储蓄帐户转到中行何某某的活期储蓄帐户、再从中行何某某的活期储蓄帐户转到何某某的基金帐户，在此过程中，哪个环节构成挪用公款罪不得而知。公诉机关凭什么界定购买基金是挪用公款、而将公款以个人名义存入银行赚取利息不是挪用公款呢？如果构成挪用公款罪，六笔基金当中有重复计算、周末理财不重复计算而按单笔最高额计算，这种同一案件中不同一的计算方法也令人弗解。综上，本辩护人认为，被告人甲某某是个尽职尽责的银行员工，他的行为属职务行为，并不改变本案所涉款项的用途与权属。请法庭依法宣告被告人甲某某无罪。谢谢！以上意见，敬请法庭认真考虑并采纳。安徽枞杨律师事务所律师：方可二0一0年十一月二十四日

安徽枞杨律师事务所律师意见书枞律（2011）函字09-04号某某县国土资源局、某某县土地收购储备中心：受贵局(中心，以下简称贵局)委托，安徽物华拍卖有限公司、安徽乾元拍卖有限公司（以下简称拍卖人）于2011年8月18日对贵局编号为2011-15号宗地国有建设用地使用权进行公开拍卖，金某先生参与竞买，并以人民币1.415亿元成交。按照拍卖文件（“拍卖出让须知”第八、(三)条款、及“土地拍卖成交确认书”之规定，金某先生应于成交确认后20日内与贵局签订国有建设用地使用权出让合同，并按约定交纳相关款项。现20天期限临近，金某先生就应否如期签订出让合同及支付相关款项向本所进行咨询，并要求本所出具律师意见书。本所接受金某先生的委托,指派方可律师为其提供专项法律服务，并作为金某先生特别授权代理人，在其授权范围内代理从事相关活动。金某先生提供了下列文件资料：1、整套拍卖出让文件；2、成交确认书；3、2011-15号地块用地勘测定界图；4、竞买保证金收据；5、杭州中瀚建筑设计有限公司的规划设计方案图。经审查金某先生提供的上述资料，结合相关法律及其他规范性文件规定，律师认为：一、贵局委托拍卖人对2011-15号宗地国有建设用地使用权进行公开拍卖前，未真实、全面提供拍卖标的资料、隐瞒了重要事实，导致竟买人产生“重大误解”。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第九条规定，“招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：……（二）出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求；……”贵局2011年7月26日发布的《拍卖出让公告》并没有2011-15号地块的“界址”、“规划指标要求”等，该公告仅载明地块面积为69399.9平米、容积率1.6、用途为“居住兼容商业服务”。从事后查阅的“枞建规(2011)65号”《关于2011-15号地块出让规划条件的函》得知，公告告知的地块数据与实际明显不符。由于贵局采取“一拖二”的方式拍卖(即，竞买人在申报竞买标的未成功竞得时，可以接着竞买备选地块)，竞买人因此只有在拍卖会现场才能知晓申报竞买标的能否竞得、是否参与备选地块竞买，致使竞买人无法知晓备选地块的相关资料。金某先生在拍卖会现场临时决定参与备选地块竞买时，凭贵局“拍卖出让公告”仅知道2011-15号地块的面积、容积率等抽象数据，至于其他规划条件、用地勘测定界图等资料一概不知。(一)、地块实际可用面积与公告数字相差太大。公告载明该地块面积为69399.9平米，事实上该地块沿西南方向应退让10米，折合面积5084.78平米，沿东北方向应退让50米，折合面积21400.79平米，减去这两部分退让面积，受让人实际可用面积只有42912.33平米，受让总面积近五分之二不能使用!(二)、土地用途与规划不完全相符。金奇先生就沿东北方向为何要退让50米咨询规划部门工作人员，得到的答复是该21400.79平米为城市公益用地(公园绿地)。城市公益用地显然不是“居住兼容商业服务”用地。(三)、贵局公告中承诺的容积率1.6无法达到。按照规划条件要求，该地块沿西南方向就退让10米、沿东北方向退让50米，按最低间距设计，可建多层建筑共79260平米(底层车库面积已计算在内)，最大容积率为1.14(数据来源于杭州中瀚建筑设计有限公司的规划设计方案)，与贵局公告中承诺的容积率1.6差距甚远。由此看来，该地块的规划条件互相矛盾，主要是用地面积、建筑规模与层数、容积率之间不能匹配。如果在拍卖前贵局将实际能达到的容积率据实公布、让竞买人知晓该地块建筑容积率仅为1.14，所有竞买人(包括金某先生)肯定会谨慎报价。宗地出让规划条件直接决定着土地价值，是受让人取得土地使用权后进行土地开发利用的重要依据。出让的2011-15号地块总面积只有69399.9平米，却有26485.57平米为不能为买受人所用。贵局发布的拍卖出让公告仅告知2011-15号地块面积等、在拍卖前不提供地块详细资料、隐瞒近五分之二面积不能使用、以及建筑容积率最大仅为1.14之客观事实，应属合同法中规定的隐瞒了“与订立合同有关的重要事实”，使得金某先生对该宗地块的规划条件、设计方案、开发价值等产生“重大误解”，直接误导金某先生的竞买报价。二、以出让方式有偿受让的国有土地使用权不能使用、或由受让人为政府公益用地埋单没有法律依据，亦有悖于公平原则。“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”(《城市房地产管理法》第八条原文)。这一法条的内涵与字面常规理解是完全一致，即：受让人有权使用受让的国有土地，不能使用就无须支付出让金。按照《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十四条、《划拨用地目录》第(三)之规定，“城市基础设施用地和公益事业用地”应由政府批准划拨使用。如果2011-15号地块东北侧沿汪沟湖蓝线50米范围确属公园绿地用地，该用地应由政府批准无偿划拨使用，金某先生和其他任何自然人、法人一样均无须为此埋单。经金某先生同意并授权，本律师提出如下意见：（一）、由于2011-15号宗地拍卖时隐瞒了重要事实，金某先生在重大误解下报价竞买，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十四条之规定，由此产生的法律后果应由贵局及拍卖人全部承担。（二）、如能就所涉问题进行友好协商并达成共识，金某先生愿按协商意见与贵局据实(诸如扣减不能使用面积及相应价款等)签订国有土地使用权出让合同，并全面正确履行合同义务。以上意见请贵局认真考虑。安徽枞杨律师事务所律师：方可二0一一年九月四日